Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de julio de 2010.

200º y 151º

PARTE ACTORA: N.A.S. y J.A.Q., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.525.276 y 5.408.190, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JOSÈ A.S.R., GRETTY LAFFEE y M.A.C., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 59.517, 81.740 y 137.770, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO POSTAL TELEGRÀFICO DE VENEZUELA (IPOSTEL), Instituto autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para Ciencias, Tecnología e Industrias Intermedias, mediante Decreto No. 6.707 de fecha 12 de mayo de 2009, regido por el Decreto Ley de Reforma Parcial de la Ley que crea el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, No. 5.398, Extraordinaria, de fecha 26 de octubre de 1999.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SIMÒN A.Q.S., M.M.D.L., NELENA R.V., A.R.L.M., J.E.I.M., Y.E.S.N., E.A.P., O.L.J.G., A.M.V., L.R. LOBO, BRAZÓN, T.Y.F.B. y M.D.V.A.S., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 11.467, 75.782, 82.989, 33.846, 91.721, 58.460, 50.081, 63.429, 114.785, 104.833 y 113.341, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de diferencia de días de bono vacacional y cesta ticket, intereses y corrección monetaria.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 19 de mayo de 2010, por la abogado L.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de marzo de 2010, oída en ambos efectos en fecha 24 de mayo de 2010.

En fecha 26 de mayo de 2010, fue distribuido el presente asunto, correspondiéndole el conocimiento del mismo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 31 de mayo de 2010, es decir, dentro de los 3 días hábiles siguientes, se le dio por recibido dejándose constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 07 de junio de 2010, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día 29 de junio de 2010 a las 08:45 a. m.; por auto de fecha 13 de julio de 2010 se dejó constancia que motivado a que el Juez tuvo que retirarse de manera urgente y justificada debido a una emergencia familiar, la sentencia correspondiente al presente asunto se publicaría al primer (1°) día hábil siguiente a ello y se ordenaría la notificación de las partes.

Celebrada la audiencia oral este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora, conformada por un litisconsorcio de 2 trabajadores, que se encuentran prestando servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para el INSTITUTO POSTAL TELEGRAFICO DE VENEZUELA (IPOSTEL), desde el día 06 de abril de 1989 el ciudadano N.S. y el ciudadano J.A.Q. desde el día 31 de mayo de 1997, que sus salarios mensuales actuales son Bs. 1.239,00 y 1.620,00, respectivamente; que las relaciones laborales existentes entre cada uno de los demandantes y el referido Instituto se encuentran regidas por un Contrato Colectivo, suscrito en el año 1992, en el cual establecen una serie de beneficios socio económicos, entre ellos el de la bonificación por vacaciones estipulado en la cláusula Décimo Cuarta, que prevé para sus trabajadores 15 días hábiles de disfrute de vacaciones anuales, con un pago de 41 días de salario en el momento de comenzar a disfrutarlas y 1 día adicional remunerado por cada año de servicio conforme lo dispone el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y asimismo establece que los trabajadores en la oportunidad de disfrutar sus vacaciones reciban una bonificación adicional a la que ya venían recibiendo equivalente a 3 días de salario, a partir del día 01 de enero de 1993; que por este concepto al ciudadano N.S., se le adeudan Bs. 11.644,00 por diferencias en el pago del bono vacacional no pagado correspondiente a los periodos desde 1991 al 2008 y en el caso del ciudadano J.A.Q., se le adeudan Bs. 6.456,00, por diferencias en el pago del bono vacacional no pagado por los periodos desde 1997 al 2008; por otro lado reclaman los accionantes el pago por concepto de diferencia de Cesta Ticket derivados de la incorrecta aplicación del porcentaje a pagar y de la Unidad Tributaria utilizada para el cálculo de este concepto, cuyo porcentaje quedó establecido en la Contratación Colectiva M.d.T. de los Obreros del Sector Público suscrita en fecha 24 de noviembre del año 2000 en el cual se estableció el pago del bono de alimentación para los trabajadores sin discriminación alguna, homologable a partir del 01 de enero de 2002 con el indicador más alto correspondiente a los organismos beneficiarios del acuerdo, el cual es del 0,50% y que el Instituto demandado desde el año 2002 hasta el año 2005 pagó este beneficio de manera errónea toda vez que lo hacían en base al 0,25% de la Unidad Tributaria y además no tomaban en cuenta la medida de valor vigente para el año correspondiente, adeudando en consecuencia a ambos accionantes por este concepto la cantidad de Bs. 13.284,75 a cada uno, señalando que en el año 2005 el Instituto accionado pagó a sus trabajadores la cantidad de Bs. 4.589,00 a los fines de subsanar parte del error en el cual incurrió al efectuar el pago del cesta ticket en los años 2002, 2003 y 2004. Finalmente estiman los actores que el Instituto demandado les adeuda la cantidad total de Bs. F. 44.369,50, por concepto de diferencia de días de bono vacacional y cesta ticket con sus respectivos intereses y corrección monetaria.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (Ipostel), que negó, rechazó y contradijo la demanda incoada por cuanto se calculó y canceló debidamente a cada uno de los trabajadores el beneficio de bonificación por vacaciones, tal como lo estipula la cláusula décima cuarta de la contratación suscrita en el año 1992, que el parágrafo único de la citada cláusula, si bien se remite a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, mantiene el lapso legal de disfrute de 15 días hábiles remunerados allí contemplado, pero agrega con un pago equivalente de 41 días de salario, por lo que debe inferirse que dentro de estos se encuentra subsumido el pago correspondiente al lapso legal de 15 días de disfrute, quedando un remanente de 26 días que se entenderán por concepto del bono vacacional para la fecha, dando el resultado de los 41 días de salario referidos en dicha cláusula, que debe entenderse que la norma contractual es sustitutiva de la de rango legal, por estar incorporada en aquella, que la estipulación contractual mejora sustancialmente la bonificación vacacional de carácter legal, entendiéndose que en dicha suma (26 días) está incluido el bono vacacional legal (7 días), que de igual manera el parágrafo tercero establece el aumento de la bonificación en 3 días de salario, llegándose a recibir a la fecha (1993) por concepto de bono vacacional el pago equivalente a 29 días de salario, más de lo estipulado en la norma legal, que la cláusula novena del contrato marco de fecha 24 de noviembre de 2000, que fue suscrito por FETRACOMUNICACIONES, el Sindicato de Comunicaciones de IPOSTEL y MINFRA con el Ministerio del Trabajo, establece el incremento del bono vacacional a los trabajadores (obreros) amparados por el acuerdo a 40 días de salario, a partir del 01 de enero de 2001, que el Instituto hasta el año 2006 cancelaba a cada trabajador el bono vacacional al momento de nacer el derecho (fecha de ingreso), situación que fue corregida en el año 2007 donde se empezó a pagar bajo los siguientes parámetros: bono vacacional al momento de realizar el disfrute efectivo de sus vacaciones y en cuanto al disfrute se le seguían pagando sus quincenas o semanas según fuera el caso (empleado-obrero), mientras durara el disfrute; en consecuencia, la parte demandada señaló que el cálculo del bono vacacional efectuado se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el día adicional por cada año de servicio es relativo al disfrute remunerado, por lo que no tiene incidencia económica sobre lo que debe cancelársele al trabajador por concepto de bono vacacional. En lo que se refiere a la pretensión referida a las diferencias existentes entre los montos pagados por el Instituto y los que a decir de la actora debió pagar por concepto de cesta tickets, el demandado aportó unas documentales denominadas reportes de diferencia de pago de cesta ticket del co demandante J.A.Q. correspondientes a los años 2002, 2005 y 2006, con los cuales señaló haber cancelado correctamente el señalado concepto.

De la reproducción audiovisual correspondiente a la audiencia de juicio, se observa que durante la celebración de la misma por ante el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, la parte actora expuso de viva voz los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, además señaló que la cláusula décima cuarta de la convención colectiva es clara al establecer que a los trabajadores se les debe cancelar 41 días de bono vacacional más 3 adicionales previstos en el parágrafo único para un total de 44 días y que adicionalmente a estos tendría que sumársele 1 día adicional por cada año de servicio, cuestión que no ha sido debidamente cumplida por el Instituto demandado, que lo que ha hecho es en lugar de pagar lo que corresponde lo que han venido haciendo es ajustarlo a su conveniencia pero no a la que establece la norma contractual; en segundo lugar indicó que se demandaba una diferencia en el pago de los cesta tickets en virtud que el Instituto a partir del año 2002 comenzó a cancelar este beneficio conforme a la Convención Colectiva de la Administración Pública Nacional que establece que se les pagará a los trabajadores el 0,50% de la unidad tributaria por concepto de bono de alimentación, a lo que se acogió el Instituto demandado, pero que pagó el 0,25% y por tanto se demandan las diferencias correspondientes y que además de ello no pagaba el cesta ticket conforme a la unidad tributaria vigente para la fecha sino según la unidad tributaria fijada en el año inmediatamente anterior a cuando correspondía, por lo que igualmente reclaman las diferencias por este concepto, que en el año 2005 el Instituto reconoció y ajustó del 0,25% al 0,50% y pagó un retroactivo con respecto a eso pero continuaron la diferencias porque no lo pagaron conforme a la unidad tributaria que estaba vigente para la fecha, por lo que demandaron esas diferencias descontando lo que se recibió en el 2005

En cuanto a la parte demandada, en la audiencia de juicio negó, rechazó y contradijo todo lo relacionado con la reclamación por diferencia de bono vacacional, indicó que la institución siempre ha calculado y cancelado correctamente este concepto de conformidad a la cláusula décimo cuarta de la contratación colectiva, que para el año 1992-1993 un trabajador con derecho al disfrute de sus vacaciones recibía 15 días de disfrute y le pagaba 26 días de bono vacacional que constituían los 41 días que establece la cláusula, que actualmente en el año 2010 a un trabajador se le cancelan los 15 días de disfrute y 40 días de bono vacacional para un total de 55 días; que con relación al reclamo por cesta tickets, el Instituto ha pagado conforme a la Ley de alimentación, que establece entre un 0,25% y un 0,50% del valor de la unidad tributaria, que el Instituto es un ente del Estado que se tiene que regir por el artículo 125 del Reglamento uno de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público que dispone que el presupuesto se calcula en base a la unidad tributaria vigente para el momento de la formulación, el presupuesto se elabora en el año inmediatamente anterior al que se va a programar, que en los años 2002, 2003, 2004 y 2005 se pagaba el 0,25% por estar adscritos al Ministerio de Infraestructura y éste dependía de la Oficina Nacional de Presupuesto y de lo que aprobaba el Ejecutivo Nacional, que al cambiar en el año 2006 a estar adscritos al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, comenzaron a pagar el 0,50% porque ese Ministerio ya venía pagando a todos sus trabajadores de esa manera, consignó contrato colectivo marco.

El martes 29 de junio de 2010 siendo las 08:45 a.m., oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral y pública de alzada en el presente juicio, se dejó constancia expresa de la comparecencia de la parte demandada apelante representada por el abogado ANTONIO RAMÒN GUERRA ATOPO, Inpreabogado No. 45.625, así como la comparecencia del codemandante ciudadano J.A.Q., titular de la cédula de identidad No. 5.408.190 y la apoderada judicial de la parte actora, abogado GRETTY J.L.F., Inpreabogado No. 81.740.

La parte demandada expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez que presidió el acto alegando que se recurrió de la sentencia porque la cláusula 14 de la Convención Colectiva vigente suscrita entre Fetracomunicaciones e Ipostel establece un disfrute de 15 días de vacaciones y 26 días de pago para el total de 41 días que prevé la cláusula, que desde el año 1992 hasta el año 2005 se había llegado hasta un total de 55 días y que los actores hacían una errónea interpretación de lo que dispone esta cláusula, solicitó que se pusiera en práctica el criterio jurisprudencial establecido en la sentencia de fecha 09 de agosto de 2005 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Hilton Internacional de Venezuela, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena; que en cuanto a la reclamación de diferencia por concepto de cestatickets, el Instituto siempre ha pagado de manera oportuna y correcta.

La parte demandante en su exposición señaló que la sentencia dictada por el a quo estaba ajustada completamente a derecho, que el Juez hizo una correcta interpretación de la norma, que se tratan de 15 días de disfrute con un pago equivalente a 41 días más 1 día por cada año de servicio, que el parágrafo único de la cláusula dispuso que a partir del año 1993 se otorgarían 3 días adicionales a los ya contemplados, que en todo caso en atención al artículo 89 de la Constitución debe tenerse en cuenta el principio in dubio pro operario, es decir, que en caso de duda debe favorecerse al trabajador, que la sentencia invocada no se adapta al presente caso; que en relación a la diferencia del pago de cesta tickets la demandada no hizo descargo alguno y el Tribunal al haber condenando la diferencia confirmó lo alegado por esa representación al sostener que además de pagarlo en base al 0,25% y no al 0,50% como fue acordado mediante Contrato Marco celebrado, se calculaba siempre en base a la unidad tributaria no vigente para la fecha sino para la del año inmediatamente anterior.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida declaró con lugar la demanda interpuesta y en su parte motiva estableció que eran procedentes las diferencias demandadas por concepto de bono vacacional y respecto al pago del beneficio de alimentación.

La apelación de la parte demandada se refiere a que considera improcedentes las diferencias reclamadas, puesto que su posición es que tales conceptos se encuentran debidamente calculados y cancelados.

Corresponde a esta Superioridad determinar si se encuentra ajustado a derecho la forma de calcular y cancelar los conceptos de bono vacacional y pago de beneficio de alimentación conforme a la normativa aplicable.

En estos términos quedó delimitada la controversia.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al inicio de la audiencia preliminar, marcado “A” y “B”, instrumentos poderes que cursan de los folios 28 al 34, ambos inclusive, que acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte actora, a los cuales se les otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Consignados junto al escrito de promoción de pruebas, marcadas “C” y “C-1”, insertos de los folios 40 al 88, ambos inclusive, copias simples de Contrato Colectivo de Trabajo del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, correspondientes a los periodos 1990-1991 y 1992-1993, a los cuales conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga valor probatorio; se aprecia porque a pesar de haberse impugnado la copia, el contrato colectivo debe conocerlo el juez y la demandada en su argumentación para defenderse se ha referido al señalado convenio, luego es un contrasentido impugnarlo, pero a la vez referirse a el.

Marcados “D-1” al “D-9”, “E”,“F”, “F-1” al “F-3” y “G”, insertos de los folios 89 al 103 de autos, copia al carbón de recibos de pago correspondientes a ambos accionantes, por cuanto los mismos no fueron atacados por la parte demandada, este Tribunal les otorga valor probatorio conforme el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que los accionantes devengan por la prestación de sus servicios asignaciones como sueldo, bono vacacional y bono de alimentación, entre otros así como deducciones por concepto de Seguro Social Obligatorio, Sindicato, Ley de Política Habitacional, Fondo de Jubilaciones, etc.

Fue promovida igualmente la exhibición de todos y cada uno de los recibos de nómina a favor de los accionantes donde se refleja el pago del bono vacacional desde el año 1990 hasta el 2008, todas y cada una de las nóminas relativas al pago de cesta tickets de los años 2002, 2003, 2004 y 2005, así como del original del dictamen de fecha 19 de mayo de 2008, emitido por la consultoría jurídica del Instituto demandado y dirigido ala Unidad de Auditoría Interna del mismo; esa prueba se admitió el 27 de noviembre de 2009, en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la parte demandada consignó una serie de instrumentales que fueron incorporadas al expediente de los folios 249 al 288, de los cuales se evidencia:

Folio 249: memorando de fecha 10 de marzo de 2010, de la Dirección de Recursos Humanos para Consultoría Jurídica, donde remite cuadro demostrativo de los montos solicitados por los demandantes por cesta ticket, en anexos hasta el folio 267.

Folios 250 al 266: impresiones de reportes de pagos y diferencias de cesta tickets de los demandantes que carecen de valor porque no están suscritos por la parte a quien se les opone.

Folios 268 al 288, impresiones de recibos de pago de bono vacacional que aunque no contienen firma, se aprecian porque no esta controvertido el monto que pagaron por ese concepto, sino el monto que la actora considera que se debe pagar.

Con respecto a los recibos de pago no consignados, se observa que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; de cuyo requisito esta relevado el trabajador cuando la exhibición se refiere a los documentos que debe llevar obligatoriamente el patrono con respeto a la relación laboral.

En el presente caso, del escrito de promoción de pruebas de la parte actora se evidencia que la misma no consignó copia de los documentos cuya exhibición solicita, ni suministró una afirmación de los datos que conoce acerca del contenido del documento, pues se limitó a indicar los documentos sobre los cuales solicita exhibición, no promovió un medio de prueba que constituya presunción grave de que se halla o a hallado en poder de la parte demandada; este último requisito, referido a aportar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de la contraparte, no debe ser satisfecho cuando se trata de documentos que por mandato legal deba llevar el patrono, empero, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte de la norma referida a que se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido en su promoción con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento y en defecto de esta, afirme los datos que presuntamente contiene su texto y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, pues, en caso contrario, como ocurre en el caso de autos, no puede el Tribunal suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento que se dice en posesión de la parte contraria un contenido que no fue alegado por el solicitante, todo conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina contenida en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, R. C. No. AA60-S-2005-001486 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Pedro M.H.H. contra Transporte Vigal, C.A.), en consecuencia, no puede tenerse como cierto el texto de los recibos de pago no exhibidos por la demandada.

A los folios 289 al 312, copia de sentencias que si bien tienen el valor que la ley otorga a las copias de documentos públicos, no obran entre las partes.

Folios 313 al 336, copia de convención colectiva marco de los obreros de la administración pública nacional.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al inicio de la audiencia preliminar, cursante de los folios 33 al 35, ambos inclusive, copia simple de instrumento poder que acredita la representación en juicio de la parte demandada, el cual se aprecia.

En la oportunidad de promover pruebas fueron aportadas junto al escrito correspondiente las siguientes documentales:

Marcadas “B” y “C”, de los folios 119 al 125, ambos inclusive, copia simple de jurisprudencia y de dictamen emitido por la consultoría jurídica del Ministerio del Trabajo con relación al punto del pago del bono vacacional, éste último fue impugnado por la parte actora por estar en copia fotostática, dichas opiniones no son vinculantes para este Tribunal, por lo cual se desestiman.

De los folios 126 al 162, ambos inclusive, marcadas desde la letra “D” a la “V” y de la “A.1” a la “A.10”, originales de planillas de solicitud y autorización de vacaciones de los accionantes en las cuales se refleja el cálculo de los días hábiles que les corresponden por vacaciones y el total de días a disfrutar, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas los días efectivamente disfrutados.

Cursantes de los folios 163 al 165, señaladas con las letras “B.1”, “B.2” y “B.3”, copias simples de 3 instrumentales denominadas “Detalle Nota de Entrega” con membrete de la empresa “Sodexho Pass” en la cual se refleja que en fecha 24 de octubre de 2006, se le entregó al accionante J.Q. una chequera de 47 cheques de Bs. 10.000,00 cada una, para un total de Bs. 470.000,00 en esa misma fecha se le hizo entrega al referido ciudadano de una chequera de 48 cheques de Bs. 10.000,00 cada una, para un total de Bs. 480.000,00 y que en fecha 27 de octubre de 2006 se le entregó igualmente a este accionante una chequera de 39 cheques de Bs. 10.000,00 cada una, así como 1 cheque de Bs. 2.700,00 para un total de Bs. 392.700.

Marcada “W”, cursantes de los folios 166 al 175, ambos inclusive, copia simple de la Gaceta Oficial No. 5.398 de fecha 26 de octubre de 1999 mediante la cual se publicó el Decreto No. 403 contentivo de la Ley de Reforma de la Ley que crea al Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, este Tribunal lo aprecia conforme el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursante de los folios 176 al 201, ambos inclusive, copia simple de sentencia proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, la cual no es vinculante para esta Superioridad ni guarda relación con las partes involucradas en el presente asunto.

A los folios 202, 203 y 204, cuadros denominados “Relación de Bono Vacacional y Días de Disfrute del Personal del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) afiliados a FETRACOMUNICACIONES”, los cuales no se encuentran suscritos por persona alguna y en virtud del principio de alteridad de la prueba, no pueden serle oponibles a la parte actora, razón por la cual se desechan del material probatorio.

Finalmente, la parte demandada promovió la testimonial de las ciudadanas Y.P., C.A., B.C. y D.R.; en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio hicieron acto de presencia las ciudadanas Y.P., B.C. y D.R. quienes previa juramentación declararon lo siguiente:

La ciudadana D.R. señaló que para el momento en que declaró era la Jefa del Departamento de Registro y Control del Instituto demandado, que en el año 1992 se pagaban 26 días de bono vacacional más 15 días de disfrute para un total de 41 días, que en el año 1993 se pagaban 29 días de bono vacacional más 15 días de disfrute para un total de 44 días según lo estipulado en la cláusula 14° del contrato colectivo, que en el año 1995 se pagaron 32 días más 15 días de disfrute para un total de 47 días según resolución emitida en el año 1994 con entrada en vigencia a partir de enero de 1995, que en el año 1998 se pagaban 35 días de bono vacacional más 15 días de salario para un total de 50 días según acta convenio emitida en el año 1997 con entrada en vigencia a partir de enero de 1998 y en el año 2001 hasta la actualidad se cancelan 40 días de bono vacacional más 15 días de salario dando un total de 55 días cancelados según el contrato macro firmado en el año 2000 con entrada en vigencia a partir del 01 de enero de 2001; que actualmente se le cancelan a un trabajador 40 días de bono vacacional y 15 días de disfrute para un total de 55 días, que en ningún momento se le saca de nómina a un trabajador que sale del Instituto por motivo de disfrute de sus vacaciones. Ante las repreguntas de la parte actora indicó la testigo que el contrato marco beneficia más al trabajador que la convención colectiva porque no se pagan 41 días sino 55.

La ciudadana B.C., manifestó que en el año 1992 se pagaban 26 días de bono vacacional y 15 días de disfrute, que para el año 1993 se incrementaron 3 días de bono vacacional para un total de 29 días y 15 de disfrute, para el año 1995 se incrementaron 3 días de bono vacacional para un total de 32 y de 15 de disfrute, para el año 1998 se incrementaron 3 días más para 35 días de bono más 15 de disfrute y que para el año 2001 se incrementaron 5 días para un total de 40 días de bono vacacional más los 15 del disfrute y estos se pagan conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo; que en la actualidad un trabajador una vez cumplido el año de servicio recibe 40 días de bono vacacional y 15 de disfrute para un total de 55 días, que en ningún momento se excluye de la nómina a un trabajador que sale del Instituto por motivo de disfrute de sus vacaciones, todo lo contrario cualquier beneficio que se pague en ese interín, ellos son igualmente beneficiarios. El Juez interrogó a la testigo en relación a su cargo y ésta señaló que era Gerente de Relaciones Industriales, que está próxima a cumplir 21 años de servicio en el Instituto y en el cargo tenía 1 año y 3 meses y que tenía bajo su supervisión los departamentos de nómina, registro y control y jubilaciones.

Por último, de la declaración de la ciudadana Y.P., ésta señaló que el cargo que desempañaba para el momento de deponer era Jefe de Departamento de Nómina y dentro de sus funciones estaba planificar, organizar, dirigir, coordinar y evaluar las actividades dentro del referido departamento, que según la cláusula 14° del contrato colectivo para el año 1992 se pagaban 15 días de disfrute más 26 días de bono vacacional para un total de 41 días, que en el año 1993 se pagaban 29 días de bono vacacional y 15 días de disfrute dando un total de 44 días, que en el año 1995 se pagaron 32 días más 15 días de disfrute para un total de 47 días, que en el año 1998 se pagaban 35 días de bono vacacional más 15 días de salario para un total de 50 días y desde el año 2001 hasta la actualidad se cancelan 40 días de bono vacacional más 15 días de salario dando un total de 55 días cancelados, que si el trabajador ya ha cumplido un año de servicio actualmente se le cancelan 40 días de bono vacacional y 15 días de disfrute para un total de 55 días, cuando un trabajador tiene una antigüedad mayor al disfrute se le aumenta un día por año pero siguen siendo sus 40 días de bono vacacional, que en ningún momento se excluye de la nómina a un trabajador que sale del Instituto por motivo de disfrute de sus vacaciones, que desde el año 2007 a la actualidad se ha mantenido que el trabajador salga a su disfrute con el pago de su bono vacacional efectuado semanal o quincenal, según sea obrero o empleado. Ante la repregunta formulada por la apoderada judicial actora, la testigo declaró que sabe que desde el año 1992 existe una convención colectiva que rige las relaciones entre el Instituto y los trabajadores y que la convención marco supera el beneficio contemplado en aquella.

Con respecto a las declaraciones de las testigos, se observa que sus dichos son consecuentes con la defensa explanada por la parte demandada en relación a la manera de calcular y efectuar el pago correspondiente por concepto de bono vacacional y días de disfrute, sin embargo, tratándose de un punto de derecho y de la correcta interpretación y aplicación de normas, la deposiciones realizadas nada aportan a la solución de lo controvertido y por ello se desechan del material probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia recurrida dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda, señalando que en virtud del principio in dubio pro operario, la interpretación que debe dársele a la norma contenida en la cláusula 14° del convenido colectivo es que los trabajadores deben recibir al momento de irse de vacaciones el pago completo que establece dicha norma y que bajo ningún concepto deben serle imputados los días que van a disfrutar, por lo que resultaba procedente condenar el pago de la cláusula en su extensión; que con respecto al pago del cesta ticket también debe efectuarse el reajuste y pago correspondiente.

La apelación de la parte demandada se refiere a la procedencia de las diferencias reclamadas, puesto que su posición es que tales conceptos se encuentran debidamente calculados y cancelados.

La cláusula décima cuarta de la convención colectiva señala:

BONIFICACION POR VACACIONES: El Instituto conviene en conceder a los trabajadores a su servicio quince (15) días hábiles de disfrute de vacaciones anuales, con un pago equivalente de CUARENTA Y UN DIA (41) de Salario en el momento de comenzar a disfrutarlas y un día adicional remunerado por cada año de servicio de acuerdo a lo estipulado en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. En caso de terminación de la Convención Colectiva por retiro voluntario o por despido injustificado, el trabajador que no haya cumplido el año completo de servicio tendrá derecho a percibir por concepto de vacaciones fraccionadas a la fecha de extinción de su contrato de trabajo, una cantidad proporcional por cada mes completo de servicio prestado. El Instituto procurará que sus trabajadores disfruten las vacaciones a más tardar dentro de los tres (03) meses siguientes a la fecha en que hayan cumplido el período anual de servicio ininterrumpido.

PARAGRAFO UNICO: Además de los beneficios aquí señalados los trabajadores en la oportunidad de disfrutar sus vacaciones recibirán una bonificación adicional a la que ya viene recibiendo equivalente a tres (03) días de salario, a partir del 01/01/93. Es entendido que dentro del pago aquí señalado se encuentra incluido el previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo

. (sic.).

La anterior cláusula de la convención colectiva, señala que el Instituto conviene en conceder a sus trabajadores 15 días hábiles de disfrute de vacaciones anuales, con un pago equivalente de 41 días de salario en el momento de comenzar a disfrutarlas y 1 día adicional remunerado por cada año de servicio; en el parágrafo único se señala que además de los beneficios señalados, los trabajadores en la oportunidad de disfrutar sus vacaciones recibirán una bonificación especial equivalente a 3 días de salario a partir del 01 de enero de 1993.

Entiende este Juzgado Superior que en esa cláusula están contenidas las vacaciones y el bono vacacional, de manera que de los 41 días, 15 corresponden a vacaciones y 26 a bono vacacional y sucesivamente en los años subsiguientes al adicionar 1 día al disfrute.

En el presente caso no está discutido el disfrute, pues es un hecho aceptado que se pagaba, se discute si los 41 corresponden en su integridad al bono vacacional y por ende se deba la diferencia entre éstos y lo pagado.

De la interpretación de la cláusula se evidencia que contiene tanto las vacaciones como el bono vacacional, que corresponden por vacaciones 15 días hábiles de disfrute más 1 día adicional remunerado por cada año adicional de servicio con pago de 41 días, más 3 adicionales a partir del 01 de enero de 1993, luego en los 41 días están incluidas las vacaciones, por lo tanto resulta improcedente la diferencia reclamada por este concepto.

Con respecto al beneficio de alimentación, se demanda diferencia de cesta tickets derivada de la incorrecta aplicación del porcentaje a pagar y de la unidad tributaria utilizada para el calculo del concepto, cuyo porcentaje quedó establecido en la contratación colectiva m.d.t. de los obreros del sector público suscrita el 24 de noviembre de 2000, donde se estableció el pago del bono de alimentación para los trabajadores sin discriminación alguna homologable a partir del 1 de enero de 2002 con el indicador mas alto correspondiente a los organismos beneficiarios del acuerdo, que es del 0,50%; que la demandada desde el 2002 al 2005, pagó de manera errónea porque utilizaron como base de cálculo un porcentaje errado y una unidad tributaria desfasada, pagaban en base al 0,25% de la unidad tributaria y no utilizaban la unidad tributaria vigente para el año correspondiente, así:

PERIODO PORCENTAJE UTILIZADO POR LA DEMANDADA UNIDAD TRIBUTARIA UTILIZADA POR LA DEMANDADA RECLAMACIÒN DE LA

PARTE ACTORA

Del 01 de enero al 31 de

diciembre 2002 0,25% La vigente para el año 2001, cuyo valor era de Bs. 13.200 0,50% y UT vigente para

el 2001 de Bs. 14.800

Del 01 de enero al 31dee diciembre de 2003 0,25% La vigente para el año 2002,cuyo valor era de Bs. 14.800 0,50% y UT vigente para

el 2002 de Bs. 19.400

Del 01 de enero al 31 de diciembre de 2004 0,25% La vigente para el año 2003, cuyo valor era de Bs. 19.400 0,50% y UT vigente para

el 2003 de Bs. 24.700

Señaló la parte actora que en el año 2005, la demandada pagó a sus trabajadores Bs. 4.589,00, a fin de subsanar parte del error al efectuar el pago de los cesta tickets en los años 2002, 2003 y 2004.

La parte demandada sobre ese punto en la contestación a la demanda no negó haber efectuado el pago a que se refiere la actora de Bs. 4.589,00, señaló que de las documentales “B1”, “B2” y “B3”, folios 163 al 165, se evidencian pagos por diferencias de cesta tickets al ciudadano J.A.Q., correspondiente a los años 2002, 2005 y 2006; en la audiencia de juicio señaló que el Instituto ha pagado conforme a la Ley de alimentación, que establece entre un 0,25% y un 0,50% del valor de la unidad tributaria, que el Instituto es un ente del Estado que se tiene que regir por el artículo 125 del Reglamento uno de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público que dispone que el presupuesto se calcula en base a la unidad tributaria vigente para el momento de la formulación, el presupuesto se elabora en el año inmediatamente anterior al que se va a programar, que en los años 2002, 2003, 2004 y 2005 se pagaba el 0,25% por estar adscritos al Ministerio de Infraestructura y éste dependía de la Oficina Nacional de Presupuesto y de lo que aprobaba el Ejecutivo Nacional, que al cambiar en el año 2006 a estar adscritos al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, comenzaron a pagar el 0,50% porque ese Ministerio ya venía pagando a todos sus trabajadores de esa manera.

Como puede observarse en la contestación a la demanda, la demandada no negó el reclamo en la forma establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con lo cual se tiene como admitido, pues se limitó a señalar que consta a de documentales “B1”, “B2” y “B3”, pagos efectuados al codemandante J.A.Q., en fecha 24 de octubre de 2006, es decir, que se le entregó Bs. 470.000,00, Bs. 480.000,00 y el 27 de octubre de 2006 Bs. 392.700,00 para un total de Bs. 1.342,70, cantidades que deberán deducirse de lo que le corresponda.

La Ley de Alimentación publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.094 del 27 de diciembre de 2004, en su artículo 5, establece que el beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario y en su parágrafo primero, señala que en caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25

U.T.), ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.); en iguales términos se estableció en el artículo 5 de la Ley Programa Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.538 del 14 de septiembre de 1998.

De su interpretación se desprende que al referirse la norma a la unidad tributaria, debe tomarse en cuenta la vigente para el momento en que se causa la obligación, de manera que si la parte demandada no objetó el reclamo y no argumentó la razón por la cual es improcedente, ni por que no es procedente calcularla con base en el 0,50% de la unidad tributaria, es procedente el reclamo de la parte actora sobre ese punto, más cuando en la audiencia de juicio señaló que pagó conforme a la Ley de alimentación sin haberlo demostrado y en cierta forma lo aceptó cuando expuso que en el 2004 y 2005 se pagaba el 0,25% por estar adscritos al Ministerio de Infraestructura y éste dependía de la Oficina Nacional de Presupuesto y de lo que aprobaba el Ejecutivo Nacional, que al cambiar en el año 2006 a estar adscritos al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, comenzaron a pagar el 0,50% porque ese Ministerio ya venía pagando a todos sus trabajadores de esa manera, sin que haya demostrado ese hecho.

En consecuencia, debe efectuarse una experticia complementaria del fallo para determinar lo que la demandada debe pagar a los demandantes por concepto de beneficio alimentación o cesta tickets conforme al artículo 5 de la Ley Programa Alimentación para los Trabajadores, para lo cual debe determinar:

1) Los días efectivamente laborados (jornadas de trabajo) por los demandantes en los años 2002, 2003 y 2004.

2) El 0,50% de la unidad tributaria vigente para el momento del pago mensual del beneficio.

3) El monto a que asciende ese beneficio para cada uno de los demandantes, al cual debe deducir, los montos que afirma la parte actora le pagaron en los años 2002, 2003 y 2004, según los cuadros que cursan a los folios 10 y 11, cuarta columna que se refiere los montos pagados por cesta tickets.

4) Debe deducir además a cada uno de los demandantes el monto recibido de Bs. 4.589,00, además, en el caso del codemandante J.A.Q., debe deducir el monto de Bs. 1.342,70.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, designado por el Tribunal para que calcule el monto correspondiente a la diferencia de cesta tickets en la forma establecida en este fallo.

En consecuencia, la parte demandada INSTITUTO POSTAL TELEGRÀFICO DE VENEZUELA (IPOSTEL), debe pagar a los ciudadanos N.A.S. y J.A.Q. la cantidad que resulte mediante experticia complementaria del fallo por concepto de diferencia de pago de beneficio de alimentación, en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

Con respecto a la indexación, se observa que la sentencia apelada únicamente la acordó en lo que se refiere a la diferencia de bono vacacional, que este Tribunal ha considerado improcedente, no así acordó la indexación en lo que se refiere al beneficio alimentación, la parte actora no apeló y el Tribunal no puede modificar el fallo en ese punto en perjuicio de la demandada apelante. Así se declara.

En consecuencia, debe declararse parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 19 de mayo de 2010, por la abogado L.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de marzo de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos N.A.S. y J.A.Q. en contra del INSTITUTO POSTAL TELEGRÀFICO DE VENEZUELA (IPOSTEL). TERCERO: Se ordena INSTITUTO POSTAL TELEGRÀFICO DE VENEZUELA (IPOSTEL), pagar a los ciudadanos N.A.S. y J.A.Q. la cantidad que resulte mediante experticia complementaria del fallo por concepto de diferencia de pago de beneficio de alimentación, en la forma establecida en este fallo. CUARTO: MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación de las partes y por oficio al Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa hasta un lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los catorce (14) días del mes de julio de 2010. AÑOS 200º y 151º.

J.C.C.A.

JUEZ

O.J.R.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 14 de julio de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.J.R.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2010-000766.

JCCA/OR/ksr.