Decisión nº WP02-R-2015-000189 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 28 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 28 de julio de 2015

205º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-001057

Recurso WP02-R-2015-000189

Cumplido el trámite administrativo ordenado en el auto que riela al folio 38 del cuaderno de incidencias, esta Alzada pasa de seguidas a emitir pronunciamiento en relación con el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.C.G., en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario en Fase de Proceso de los ciudadanos N.R.R.Z. y J.J.N.D., identificados con las cédulas de identidad N° V-24.174.749 y V-21.193.895 respectivamente, en contra de la decisión emitida en fecha 17 de marzo de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra de los mencionados imputados por la presunta comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos J.S. y J.G.. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensor Público Séptimo en Fase de Proceso del estado Vargas, abogado J.C.G. alegó entre otras cosas, lo siguiente:

...no se encuentra a esta (sic) este momento procesal prueba (sic) alguna que demuestre que mis defendidos sea actores (sic) o participes de los hechos que el ministerio (sic) pretende imputar ya que en las actas policiales no hay evidencia de entrevista a testigo (sic) presenciales y costa (sic) en las actuaciones policiales que mis defendidos fueron retenidos y agredidos por un grupo de personas esta defensa se pregunta porque (sic) no tomaron a estos ciudadanos. Magistrados esta defensa considera que no están llenos los termos (sic) de los artículos del 236 y 237 del código orgánico procesal penal (sic), no puede considerarse configurado el supuesto de hecho establecido en la norma, y por lo tanto no puede aseverarse la comisión de hecho punible alguno....no podemos conformarnos con solo señalamientos indeterminados como ha sucedido en la presente causa; para decretar una medida restrictiva de libertad, no debemos tener como premisa solamente que se le señale de participar en un hecho grave, sino que además de eso debe (sic) constar elementos precisos que comprometan la responsabilidad de esa persona en ese hecho, lo cual no sucede en la presente causa, permitiendo esta situación estarías (sic) poniendo en peligro el principio de seguridad jurídica que debe privar en toda actuación judicial...En virtud de lo expuesto, se podrá evidenciar en las actas policiales no consta entrevista alguna de testigo que de fe de lo dicho de las presunta victimas y que por tal motivo no han cometido hecho delictual alguno, por lo que no se encuentra lleno el extremo legal contenido en el ordinal (sic) 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente, acordar la libertad de mi defendido, lo cual solicitó; (sic) pidiendo igualmente declaren con lugar el presente recurso y en consecuencia ordenen la libertad de los ciudadanos J.J.N.D. Y N.R.R.Z....

Cursante a los folios 24 al 26 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 17 de marzo de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

...PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Acoge la precalificación atribuida a los hechos por parte de la representante del Ministerio Público, por los delitos de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, al considerar que la misma se ajusta a la conducta presuntamente desplegada por los imputados, y que puede cambiar como consecuencia de la investigación; TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237, numeral 2° (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Peral, es decir, se encuentran acreditados fundamentos elementos de convicción para estimar la participación de los imputados J.J.N.D. y N.R.R.Z. en los hechos denunciados, precalificados como los delitos de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de entrevista y de registro de cadena de custodia de evidencia físicas que cursan al expediente, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos J.J.N.D. y N.R.R.Z., designándole como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo II. En consecuencia, se declara sin lugar la libertad sin restricciones solicitada por la defensa...

Cursante a los folios 14 al 19 del cuaderno de incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sus defendidos sean autores o partícipes en los delitos imputados, ya que no existe testigo alguno que avale la actuación policial, solicitando en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgado Aquo, decretando la Libertad sin Restricciones a favor de los imputados J.J.N.D. y N.R.R.Z..

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la n.P.A. consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA DE POLICIAL, de fecha 16 de marzo de 2015, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

   ...Siendo aproximadamente las 08:10 horas de la mañana de hoy lunes 16-03-15, momentos en los cuales nos encontrábamos realizando labores de recorrido policial en los sectores de la parroquia antes mencionada, momentos cuando nos desplazábamos por la avenida la costanera (sic) específicamente por las adyacencia (sic) del local comercial la boutique de la carne (sic), logramos visualizar a un grupo de personas que se encontraban alterados, por lo que procedemos acércanos (sic), una vez adyacente logro (sic) observar qué el grupo de personas tenían retenido (sic) a dos ciudadanos los cuales presentan las siguientes características; el primero; de tez morena, estatura mediana, contextura delgada, vestido con una camisa manga larga de color gris y un pantalón jeans de color azul, el segundo: de tez moreno, estatura mediana, contextura delgada, vestido con una franela de color marrón y un pantalón jeans de color azul, los mismos presentaban hematomas debido a que la comunidad al momento de retenerlos lo (sic) agredieron con golpes de puño, por lo que de manera inmediata pero con las precauciones del caso procedo a quitarle a estos dos ciudadanos a estas personas y retirándolos lo más lejos del lugar, todo ello para resguardar la integridad física de estos ciudadanos, consecutivamente se me acerca un ciudadano el cual se identifica como; S.A.J.A., de 47 años de edad...el cual me indica y señala a los ciudadanos que poseíamos resguardados, como los que minutos antes y bajo amenaza de muerte lo despojaron de su pertenencia (reloj), seguidamente se apersona otro ciudadano que se identificó como; G.B.J.L., de 27 años de edad...quien de igual manera indicó y señaló a los ciudadanos en cuestión, que a escasos diez minutos, donde uno de ellos "portaban un objeto similar a la de un arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaron sus pertenecías (una esclava y dos anillos), motivo por el cual y envista (sic) de lo que indicaron estos ciudadanos denunciantes, procedemos a darle así la voz de alto, a estos dos ciudadanos que poseíamos en calidad de resguardo, identificándonos como funcionarios policiales del Estado Vargas, aplicándole la retención preventiva a ambos...seguidamente le solicitamos a estos ciudadanos que exhibieran todos aquellos objetos que pudieran tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, indicando los mismos, no ocultar nada, por lo que le (sic) indique que serían objetos de una inspección corporal, comisionado así al OFICIAL DE POLICIA (sic) (PEV) 9-019 DE NOBREGA M.A.; a tal fin, procediendo en consecuencia el referido oficial con dicha inspección...mientras mi persona resguardaba tal ejercicio, todo ello en presencia de los ciudadanos agraviados, logrado (sic) así incautarle a estos ciudadanos retenidos lo siguiente: al primero antes descrito entre la pretina del pantalón que posee; una (01) empuñadura de un objeto similar a un arma de fuego, elaborado en metal de color plateado y material sintético de color negro, a su vez envuelto con una cinta adhesiva de color negro, sin marca ni serial visibles, así mismo se le incauto (sic) en unos de los bolsillos del pantalón; un (01) reloj deportivo elaborado en material sintético de color negro, marca MAXIMA, quedando identificado este ciudadano según datos aportados por el mismo como: 1.-ZAPATA R.N.R., de 20 años de edad, V-25.174.749. Al segundo ciudadano antes descrito en unos de los bolsillos del pantalón que posee se le incauto (sic) lo siguiente: una (01) esclava elaborada en metal de color plateado, y dos (02) anillos elaborados en metal de color plateado, quedando identificado este ciudadano según datos aportados por el mismo como: 1.-N.D.J.D.J., de 24 años de edad, (sic) V-21.191.895. Seguidamente y en vista de todo lo anteriormente narrado, lo incautado y la denuncia en contra de estos ciudadanos retenidos se hacen presumir que los mismos, son autores o participes (sic) en la comisión de un hecho punible por lo que se le aplicó la aprehensión a estos ciudadanos en cuestión imponiéndolos de sus derechos Constitucionales...Verificando a los ciudadanos aprehendidos por él sistema integral de información Policial (S.I.I.P.O.L.) siendo atendido por el OFICIAL JEFE (PEV) AMAS PULIDO, quien me indicó a los pocos minutos que los ciudadanos en cuestión no poseen registros policiales...

   Cursante a los folios 1 y 2 del cuaderno de incidencias.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de marzo de 2015, rendida por el ciudadano J.S., ante la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Vargas, en la que entre otras expone:

   ...Me encontraba parado a altura de la ferretería constugrama (sic) ya que había hecho una compra de una pega loca, y en ese momento frente de mi moto me sorprenden por un lado, dos sujetos desconocidos, y bajo amenaza de muerte me colocan por un costado como el cañón de un arma de fuego, y me piden el reloj y a su vez me lo quitan y yo volteo y forcejeo con los mismos y eso tumban la moto los dos al salir corriendo tropiezan con la moto caen en el pavimento; yo trato de detenerlo (sic) pero se fueron corriendo la ciudadanía junto unos motorizados molesto (sic) de lo ocurrido se pusieron activo (sic) y lo alcanzan a dos cuadras y los acorralaron propinándoles golpe (sic) de puño tratando de lincharlo (sic) venía pasando una comisión policía (sic) en motos percatándose de la situación de la multitud y se detienen a mantener el orden es ahí donde yo le digo a los funcionarios que me robaron el reloj estos dos sujetos y entre las personas salió también un ciudadanos (sic) diciendo qué (sic) ellos mismo (sic) lo habían robado hace diez minutos los funcionarios policiales veo qué (sic) lo revisan y le sustraen el Reloj y un (sic) la cintura un arma de tipo fabricación casera, me dijo el funcionario era el joven delgado, de j.a., y camisa manga larga gris oscuro, y al otro sujeto moreno estatura media, de blue jean, de camisa oscura, veo que le sustraen una esclava y dos anillos los funcionarios me preguntaron si iba poner denuncia le dije que si y nos trasladaron a esta oficina para formularla...

   Cursante al folio 6 del cuaderno de incidencias.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de marzo de 2015, rendida por el ciudadano J.G., ante la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Vargas, en la que entre otras expone:

   ...Venia saliendo de mi casa ubicada en corapal (sic) y estando por el callejón romero (sic) fuiste (sic) sorprendido por dos ciudadanos desconocidos por la espalda me dicen no te mueva (sic) porque te damos un tiro en la cabeza en eso me colocan en el costado cómo (sic) un arma de fuego, me pidieron la esclava y dos anillos yo de los nervios me los quite (sic) y se los entregue (sic), ellos lo agarrón (sic) y se fueron corriendo, yo al voltear veo a los dos sujetos, uno era moreno, estatura media, blue jean, vecinos que vieron gritaba (sic) agárrenlos agárrenlos, al verlos que iban lejos me dirigí a la vía principal para ver si veía a la policía un mototaxista de la línea paso (sic) por donde me robaron y le cuento rápido y me dijo voy a llamar a los demás para ir a la vía principal para dar con los ladrones, y a la altura de la hielera que está al lado de la ferretería puro hierro (sic), los mototaxista enardecidos entre todos ellos los detuvieron y estaban que lo linchaban en eso venia (sic) una comisión policial y se paran a preguntar que paso (sic) y yo le dije que me acababan de robar hace diez minutos una esclava y dos anillos y fueron esos dos sujetos, y a un señor que estaba en la multitud dijo que ello (sic) también intentaron robarlo los funcionarios policiales lo revisan y le sacan el reloj y un (sic) la cintura un arma de tipo fabricación casera, al delgado, de j.a. y camisa gris oscuro, y al otro sujeto moreno estatura media, de blue jean, de camisa oscura, veo que le sustraen mi esclava y mis dos anillos los funcionarios me preguntaron si iba poner denuncia le dije que si y nos trasladaron a esta oficina para formular (sic)...

   Cursante al folio 7 del cuaderno de incidencias.

4. - REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 16 de marzo de 2015, levantado ante la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal, donde se deja constancia de las siguientes evidencias incautadas:

1. - “...Una 01 empuñadura de un objeto similar a un arma de fuego elaborado en metal de color plateado y material sintético de color negro, a su vez envuelto con una cinta adhesiva de color negro, sin marca ni serial visibles...” Cursante al folio 8 del cuaderno de incidencias.

2. - “...Un (01) reloj deportivo elaborado en material sintético de color negro, marca MAXIMA. Una (01) esclava elaborada en metal de color plateado, y dos (02) anillos elaborados en metal de color plateado...” Cursante al folio 9 del cuaderno de incidencias.

   Asimismo, a los folios 14 al 19 del cuaderno de incidencias, cursa acta levantada en fecha 17 de marzo de 2015, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, donde los ciudadanos N.R.R.Z. y J.J.N.D., impuestos de sus derechos y asistidos de defensa, se acogieron al precepto constitucional.

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que conforme al Acta Policial, se deja constancia que en fecha 16 de marzo de 2015, siendo aproximadamente las 08:10 horas de la mañana, funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, observaron en las adyacencias del local comercial La Boutique Carne que un grupo de personas estaban golpeando a dos ciudadanos, y se acercaron al lugar con la finalidad de resguardar la integridad física de estos, seguidamente los ciudadanos J.S. y J.G. se acercaron a la comisión policial para exponer que momentos antes y bajo amenaza de muerte, los referidos ciudadanos los habían despojado de sus pertenencias, el primero de ellos ciudadano J.S. manifestando que encontrándose en las inmediaciones de la Ferretería Construgrama, se le acercaron dos sujetos colocándole en un costado del cuerpo el cañón de un arma de fuego quitándole un reloj; en tanto que el ciudadano J.G. señaló que cuando salía de su casa fue sorprendido por dos sujetos quienes lo amenazaron con propinarle un disparo en la cabeza y colocándole una especie de arma de fuego en un costado del cuerpo, lo despojaron de una esclava y dos anillos; dicho esto los funcionarios policiales procedieron a realizar, en presencia de los agraviados, la revisión corporal de los ciudadanos que quedaron identificados como N.R.R.Z. y J.J.N.D.; incautándole primero de ellos un arma de fuego tipo facsímil y un reloj y al ciudadano J.N. una esclava y dos anillos, objetos estos que se corresponden con los bienes que las víctimas aseguraron les fueron previamente sustraídos por estos dos ciudadanos, y que se encuentran debidamente descritos en los Registros de Cadena de Custodia, hechos estos corroborados en las Actas de Entrevista que se les tomó a ambas víctimas y que permiten acreditar para este momento la presunta comisión del delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, así como los fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano N.Z.R. en la comisión del mencionado ilícito, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este mismo orden de ideas, y en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el legislador previó la agravante específica de este delito cuando “…se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada…”, esto debido al peligro que supone el uso de un arma de fuego, lo cual representa un inminente riesgo a la vida y a la integridad física del agraviado; en el presente caso, dado que la acción realizada por los imputados de autos se realizó con un facsímil de arma de fuego, el cual pese a que pueda utilizarse como un arma contundente, no es un medio idóneo para crear una situación de peligro, como sí sucede con un arma de fuego real; evidenciándose para quienes aquí deciden que hasta este momento procesal, los hechos se subsumen en el tipo penal de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del 80, ambos del Código Penal, ya que con un facsímil de arma de fuego, no se pone en peligro la vida de la víctima y los objetos robados fueron recuperados, teniendo en cuenta que se trata de dos hechos delictivos diferentes con dos víctimas distintas.

   Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, establece una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados J.J.N.D. y N.R.R.Z., pero por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del 80, ambos del Código Penal y adicionalmente para el ciudadano N.Z.R. el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, modificándose solo en lo que respecta a la calificación jurídica del primero de los delitos imputados. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de marzo de 2015, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos J.J.N.D., identificado con la cédula de identidad N° V-21.193.895 y N.R.R.Z., identificado con la cédula de identidad N° V-24.174.749, considerando esta Alzada que la calificación jurídica que se adecua a estos hechos es la del delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal y no en la del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, como lo precalificó el Ministerio Público y lo acogió el Juez de Control, modificando así dicha decisión solo en lo que respecta a la calificación jurídica, y adicionalmente para el ciudadano N.R.Z. el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   J.J.V.M.

   EL JUEZ PONENTE LA JUEZ,

   L.M.I.R.C.R.

   EL SECRETARIO,

   ABG. G.C.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   EL SECRETARIO,

   ABG. G.C.

   WP02R-2015-000189

   LMI/s.b.-