Decisión nº S2-249-09 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 30 de Noviembre de 2009

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 29 de septiembre de 2006, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, ordenando a la accionada de marras la entrega material del inmueble objeto de litis; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Así pues, del texto del contrato antes transcrito se evidencia que las partes establecieron que el rescate del inmueble debía realizarse dentro de los ciento veinte días siguientes a la fecha de la protocolización del inmueble, es decir, que si el contrato fue protocolizado en fecha, Diez (10) de Septiembre de 1998, el rescate debía realizarse antes del Diez (10) de Enero de 1999, o en esa fecha, mediante el pago total del precio de la venta, es decir, la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.5.600.000,00).

En este sentido establece el artículo 1.536 del Código Civil, lo siguiente: “Si el vendedor no ejerce el derecho de retracto en el término convenido, el comprador adquiere irrevocablemente la propiedad.”

Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso por las partes se evidencia, que si bien la parte demandada promueve unos recibos donde supuestamente hace abonos a la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.5.600.000,00), por confesiones espontáneas de la misma demandada, pudo este juzgador verificar que la misma afirma no haber pagado la totalidad del precio, requisito este sine qua non, para que pudiera efectuarse el rescate del inmueble.

(…Omissis…)

En el caso de autos ha quedado demostrado, que la parte demandada, no ha dado cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 1544, ni a lo convenido por ella en el contrato que exige el pago total del precio de la venta para que pueda considerarse válidamente ejercido el derecho de rescate.

(…Omissis…)

En el caso bajo estudio, es evidente que nos encontramos en presencia de un contrato bilateral, el cual debe cumplirse de buena fe por las partes tal y como ha sido pactado, pudiendo ante el incumplimiento la otra parte solicitar la ejecución del mismo judicialmente, tal como ha sucedido, por lo cual verificado el incumplimiento tal y como lo preceptúa el artículo 1167 del Código Civil, la parte demandante puede de igual manera conjuntamente reclamar los daños y perjuicios ocasionados.

Luego del análisis de las actas que conforman el expediente se evidencia que en efecto la parte accionada no ejerció el derecho de rescate en el tiempo convenido, mediante el pago total del precio de la venta, ni tampoco se observa que la parte demandada haya entregado el inmueble objeto de litigio a la parte actora, quien por haberse producido el efecto previsto en el artículo 1536 del Código Civil ha adquirido la plena propiedad del inmueble, por lo cual no puede excepcionarse la demandada arguyendo que actualmente ella solo adeuda la mitad del precio convenido, y que solo es la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL (Bs.2.730.000,00), ya que, lo pactado por las partes fue el pago total del precio dentro de los CIENTO VEINTE DÍAS (120) siguientes a la protocolización del documento, por lo cual al exigirle el ciudadano N.L.U., el cumplimiento del contrato, lo que se le está solicitando es que se haga la entrega del inmueble, por haberse vencido el lapso para el pago del precio sin que esto haya sucedido, y en tal sentido es evidente que es procedente la demanda intentada.

(…Omissis…)

Este juzgador se acoge al criterio doctrinario antes transcrito, y por cuanto se observa que la parte demandante no señala de manera específica los daños y perjuicios ocasionados, ni ha demostrado la existencia de los mismos, y cuales han sido sus causas, es por lo que considera que no pueden declararse procedentes los mismos. Así se establece.

Por los fundamentos antes expuestos y luego de analizadas las actas procesales, considera este juzgador que debe declararse Parcialmente Con Lugar La Demanda de Cumplimiento de Contrato y Daños y Perjuicios, intentada por el ciudadano N.L.U., en contra de la ciudadana N.F., y en consecuencia debe ordenarse a la misma a entregar el inmueble ubicado en el Barrio R.d.R., Avenida 68, Casa No. 96E-42, en Jurisdicción de la Parroquia F.E.B., a la parte actora. Así se establece.

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 14 de julio de 2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió demanda incoada por el ciudadano N.L.U., asistido judicialmente por los abogados R.J.P.C. y C.T., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.486 y 42.550, respectivamente, y de este domicilio, mediante la cual señalizó que en fecha 10 de septiembre de 1998 celebró con la ciudadana N.S.F., mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 6, tomo 24, protocolo 1°, venta con pacto de retracto sobre un inmueble signado con el N° 96E-42, situado en la avenida 68, barrio R.d.R., en jurisdicción de la parroquia F.E.B.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual tiene -según su dicho- una superficie aproximada de DOSCIENTOS VEINTE METROS CUADRADOS CON DIECISÉIS DECÍMETROS CUADRADOS (220,216Mts2) y se encuentra alinderado de la siguiente manera: NORTE: terreno propiedad de C.F.; SUR: terreno que es o fue de M.F.; ESTE: avenida 68; y OESTE: terreno propiedad de E.G..

Asevera, que dicha venta fue pactada en la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.5.600.000,oo), actualmente equivalente de CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs.5.600,oo), la cual afirma haber recibido de la accionada de marras, y, que se estipuló el plazo de ciento veinte días consecutivos, a contar desde la fecha de protocolización del referido instrumento, para que la demandada recuperare el bien sub iudice mediante la cancelación íntegra del precio convenido, caso contrario, el mismo se le adjudicaría irrevocablemente en propiedad, consecuencia de lo cual, habiendo incumplido -según su dicho- la accionada lo precedentemente expuesto, solicitó la entrega voluntaria del inmueble in comento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 929 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no obstante, ésta ejerció oposición simulando -según su alegato- que había dado en comodato al ciudadano J.H.C.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.947.444, el bien sub litis, en fecha 18 de agosto de 1998.

Producto de lo cual, habiendo prescrito -según su aseveración- el lapso de cinco años consagrado en el artículo 1.535 del Código Civil, demanda de conformidad con lo previsto en los artículos 1.159. 1.160, 1.161, 1.166 y 1.167 eiusdem, el cumplimiento del contrato de venta con pacto de retracto a fin de obtener la entrega del inmueble objeto de litigio, solicitando aunadamente en atención a lo normado en el artículo 1.185 del Código Civil, el pago de los daños y perjuicios según su dicho ocasionados, los cuales estima en la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000,oo), hoy día TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.000,oo), así como también, los costos y costas procesales. Acompañó conjuntamente, pruebas documentales.

En fecha 27 de julio de 2004, fue requerido por el apoderado judicial de la parte demandante a tenor de lo establecido en el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil, medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la accionada y del ciudadano J.H.C.F., y medida de secuestro sobre el bien sub iudice de conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 599 eiusdem; medidas cautelares que fueron negadas por el Tribunal de la causa en fecha 27 de septiembre de 2004.

En fecha 11 de enero de 2005, el apoderado judicial de la parte demandada opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada sin lugar por el Tribunal de Primera Instancia en fecha 23 de febrero de 2005.

En fecha 3 de marzo de 2005, para el momento de la litis contestación, la accionada asistida judicialmente por el abogado H.D.P.S., presentó escrito mediante el cual negó los hechos narrados y el derecho invocado en el escrito libelar, aseverando que si bien es cierto que en fecha 10 de septiembre de 1998 celebró con el demandante un contrato de venta con pacto de retracto sobre el inmueble objeto de litigio, por la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.5.600.000,oo), actualmente equivalente de CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs.5.600,oo), que debía ser sufragada en el plazo de ciento veinte días consecutivos contados a parir de la fecha de protocolización del instrumento fundante de la acción, no es menos cierto que lo que realmente se celebró -según su indicación- fue un préstamo de dinero con exorbitante usura, cuya tasa de interés es de siete por ciento (7%) mensual, motivo por el cual, señala los artículos 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cita sentencias proferidas por nuestro m.T.d.J. en Sala Constitucional, en relación al levantamiento del velo jurisdiccional.

Alude, que ha pagado del monto adeudado la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs.2.870.000,oo), hoy día DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES (Bs.2.870,oo), según se evidencia de recibos emitidos por el actor y por su ascendente, A.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.686.739 y de este domicilio, los cuales consigna conjuntamente, derivado de cual, estima que no puede exigir el ciudadano N.L.U., el pago íntegro del precio de la venta; por otra parte, impugna y desconoce en contenido y firma el contrato de comodato consignado en copia simple por el actor junto a su escrito libelar, a tenor de lo previsto en los artículos 429 y 438 del Código de Procedimiento Civil, y asevera que los daños y perjuicios deben ser requeridos de manera autónoma, por lo que requiere sean declarados improcedentes. Acompañó conjuntamente diversas pruebas documentales.

Aperturada la etapa probatoria, el representante judicial de la accionada de marras invocó el merito favorable de las actas procesales, ratificó las documentales consignadas junto al escrito de contestación de la demanda y promovió testimonial del ciudadano A.F., anteriormente identificado; por su parte, el demandante de autos ratificó el instrumento fundante de la acción, promovió pruebas documentales, así como también, cotejo, posiciones juradas y testimonial del ciudadano J.C.; siendo admitidas las pruebas promovidas por ambas partes en fecha 11 de abril de 2005, por el Juzgado de la causa.

En fecha 29 de septiembre de 2007, el Juzgado a-quo profirió decisión, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 27 de febrero de 2007, por el apoderado judicial de la parte demandada, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, por ante ésta Superioridad, se deja constancia que ambas partes presentaron los suyos, en los términos siguientes:

Alega el apoderado judicial de la parte accionada, abogado H.D.P.S., la configuración del fraude procesal, por cuanto y -según su alegato- lo que realmente celebraron las partes interactuantes en la presente causa fue un préstamo dinerario con exorbitante usura bajo las condiciones establecidas por el actor, todo ello proyectado según su afirmación por el ciudadano N.L.U. a fin de apoderarse del inmueble objeto de litigo, lo que asevera se evidencia del irrito precio de la venta y del hecho de haber esperado el demandante quien según su dicho es conocido ampliamente como prestamista, seis años para demandar a su poderdante cuando el derecho de rescate nacía al vencer los ciento veinte días pautados, citando al respecto, doctrina y sentencias emanadas de nuestro m.T.d.J.; de la misma manera, aduce que el demandante de marras incurrió en el delito de estafa agravada tipificado en el Código Penal y en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, motivo por el cual requiere a esta Superioridad se oficie a la Fiscalía del Ministerio Público para que instruya dicha denuncia.

Consecuencialmente, y producto de haber cancelado parcialmente su poderdante el capital adeudado como se verifica -según su criterio- de los recibos de pagos consignados en autos, solicita se declare con lugar el recurso de apelación ejercido, se revoque la sentencia apelada y se declare inexistente el presente juicio por haberse configurado el fraude procesal argüido, requiriendo finalmente, a tenor de lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo estatuido en el ordinal 3° del artículo 588 eiusdem, medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien sub iudice.

Por su parte, el representante judicial de la parte demandante, abogado R.J.P.C., realizó inicialmente una síntesis cronológica de los hechos ocurridos en el proceso, solicitando seguidamente se declare sin lugar el recurso interpuesto y se ordene cumplir lo dispuesto en el contrato celebrado con la ciudadana N.S.F., es decir, la entrega del inmueble objeto de litis.

Posteriormente, en el lapso correspondiente, solo el abogado R.J.P.C., en su condición de apoderado judicial del ciudadano N.L.U., consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, mediante el cual arguyó que nunca existió un préstamo dinerario debido a que lo celebrado fue una venta con pacto de retracto, como se obtiene del instrumento consignado en autos, producto de ello, y en virtud de no haber demostrado la accionada -según su dicho- durante el iter procedimental, que los presuntos abonos por ella realizados reflejan pago por rescate del inmueble objeto de litis en tiempo hábil, que su representado es conocido ampliamente como prestamista y que éste esperó seis años para accionar en su contra, ya que su actuación deviene desde la solicitud de entrega voluntaria de dicho bien, aunado al hecho de corresponderse -según su criterio- el monto establecido en el contrato con el valor del bien sub iudice para el momento de su celebración, afirma que su poderdante no cometió fraude procesal, lo que además se convalida al haber estado ambas partes de acuerdo en celebrar dicho acto traslativo de propiedad.

Derivado de lo cual, y en razón de haber incumplido la demandada las obligaciones establecidas contractualmente a fin de rescatar el inmueble objeto de litis dentro del plazo estipulado convencionalmente, solicita la entrega material de dicho bien, el cual afirma le pertenece a su mandante en propiedad; siendo concluyente al indicar que mal podía la demandada solicitar medida cautelar por estar reservadas las mismas a la parte actora.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 29 de septiembre de 2006, mediante la cual el Tribunal a-quo declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, ordenando a la accionada de marras la entrega material del inmueble objeto de litis; del mismo modo, evidencia esta Superioridad que la apelación interpuesta por la parte demandada-recurrente deviene de su disconformidad con el criterio esbozado por el Tribunal a-quo, por cuanto considera que el actor cometió fraude procesal al simular -según su alegato- la celebración de una venta con pacto de retracto cuando lo cierto es que se celebró un préstamo dinerario con exorbitante usura, aspecto que solicita sea declarado conjuntamente con la nulidad del presente proceso.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador Superior, se pasan a analizar los medios probatorios consignados por las partes:

Pruebas de la parte demandante

Acompañó junto al escrito libelar:

 Copia simple de la cédula de identidad del ciudadano N.L.U..

Estima este Juzgador que la misma constituye copia fotostática simple de un documento público en el que se verifican los datos de identificación del accionante, por tanto, al evidenciarse que dicha copia no fue impugnada, desconocida ni tachada de falsa por la parte interesada, de conformidad con lo establecido en el dispositivo adjetivo contenido en el artículo 429, se tiene como fidedigna, mereciéndole fe en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad. Y ASÍ SE APRECIA.

 Copia fotostática certificada de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 10 de septiembre de 1998, bajo el N° 6, tomo 24, protocolo 1°.

Al respecto, precisa el suscriptor del presente fallo que el singularizado medio probatorio constituye documento público emanado de un funcionario público competente, por lo que considera este órgano jurisdiccional que hace plena prueba, así entre las partes como respecto de terceros, del hecho jurídico allí declarado, y aunado a que el mismo no fue tachado de falso, desconocido ni impugnado por la contraparte, de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, se aprecia en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

 Copia simple de instrumento privado de comodato celebrado entre los ciudadanos N.S.F. y J.H.C.F., en fecha 18 de agosto de 1998, en relación al bien sub iudice.

Observa este Sentenciador Superior que dicha documental fue impugnada por la representación judicial de la parte accionada en la oportunidad de la contestación de la demanda, en derivación, fue promovida en la etapa probatoria por el ciudadano N.L.U., prueba de cotejo, no obstante, la misma no fue evacuada, producto de lo cual y constatado como ha sido por este Jurisdicente Superior que el documento in examine no fue otorgado por ante ningún funcionario público competente, requisito esencial para formar elementos suficientes de convicción que comprueben la veracidad de los presupuestos fácticos que con el mismo se intentan demostrar, se desestima en atención a la sana crítica normada en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Seguidamente, dentro del lapso probatorio, el apoderado judicial de la parte demandante promovió las siguientes pruebas:

 Copia simple de acta levantada por el Juzgado Segundo Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 9 de diciembre de 2003, con ocasión a la práctica de la medida decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, en la solicitud de entrega material del inmueble objeto de litigio.

En lo que respecta a dicha acta, este oficio jurisdiccional constata que la misma constituye copia simple de documento público emanado de un Juez, con las solemnidades legales, por tanto, al no haber sido impugnada, tachada de falsa ni desconocida por la parte interesada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se debe tener como fidedigna mereciéndole fe en todo su contenido y valor probatorio a este Tribunal de Alzada. ASÍ SE DECLARA.

 Copia simple de instrumento privado de comodato celebrado entre los ciudadanos N.S.F. y J.H.C.F., en fecha 18 de agosto de 1998, en relación al bien sub iudice.

En relación al aludido medio probatorio, es menester indicar que ya fue objeto de valoración y apreciación por parte de este Juzgador Superior, por lo que en esta oportunidad se abstiene de emitir juicio de estimación al respecto. Y ASÍ SE VALORA.

 Prueba testimonial del ciudadano J.H.C.F., precedentemente identificado.

Se obtiene de actas que a los efectos de la evacuación de dicha testifical se comisionó al Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, empero, la misma no fue evacuada, declarándose desierto el acto correspondiente, producto de lo cual, este Juzgador Superior desestima tal testimonial de conformidad con lo preceptuado en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

 Posiciones juradas de la ciudadana N.S.F..

Verifica este operador de justicia que el Sentenciador de la casa fijó la oportunidad para absolver las mismas, sin embargo, dicha prueba no fue evacuada, derivado de lo cual, resulta impretermitible para este Tribunal ad-quem desestimarla de conformidad con lo estatuido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte accionada

 Copia simple de documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 15 de julio de 1998, bajo el N° 58, tomo 118, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 22 de julio de 1998, bajo el N° 49, tomo 7, protocolo 1°.

Determina este Arbitrium Iudiciis que la prueba in examine constituye instrumento público emanado de un funcionario público competente, por lo que hace plena prueba así entre las partes como respecto de terceros, del hecho jurídico allí declarado, y aunado a que la misma no fue tachada de falsa, desconocida ni impugnada por la parte contraria, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, este Sentenciador la aprecia en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

 Once recibos de pagos emitidos a nombre de la accionada de autos en las siguientes fechas y por las cantidades que a continuación se precisan: 1) 21 de octubre de 1998, 21 de noviembre de 1998, 8 de marzo de 1999 y 7 de mayo de 2001, CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.400.000,oo), actualmente equivalente de CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.400,oo) 2) 14 de diciembre de 2001, 14 de diciembre de 2001, 14 de diciembre de 2001, 14 de diciembre de 2001, 21 de febrero de 2002 y 24 de febrero de 2002, DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.200.000,oo), hoy día equivalente de DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.200,oo), 3) 6 de julio de 1999 SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.700.000,oo), actualmente, SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs.700,oo), en los que se lee: “1er mes de intereses según retroventa (de 11-09 al 10-10-98); intereses según contrato correspondiente al 11.10.98 al 11-11-9;, abono a intereses correspondiente al 17 11 al 11-12 año 1998; alquiler correspondientes al 15-2 al 15-3 y al 15-3 al 15 4 del 200; alquiler correspondiente al 15-4 al 14-5-2001, alquiler correspondiente al 15-5 al 15 6 del 2001; alquiler correspondiente al 15-6 al 5-7 2001, alquiler correspondiente al 15-6 al 15-7 2001; alquiler correspondiente al 15 8- al 15-9 del 2000; alquiler de una de mi propiedad situada en el Barrio R.d.R. correspondientes al 15 de enero al 15 de febrero 2001, y, abono a cuenta de intereses” (cita), respectivamente.

En relación a los referidos recibos de pago es menester hacer una distinción, por cuanto manifiesta la accionada que algunos de dichos instrumentos fueron emitidos por el ciudadano A.F., anteriormente identificado; en este sentido, verifica este Tribunal ad-quem que la ciudadana N.S.F. promovió la testimonial del aludido ciudadano a los efectos de su ratificación, comisionando para ello el Tribunal a-quo, al Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no obstante, dicha testifical no fue evacuada, consecuencialmente, al constituir los aludidos medios probatorios documentos privados emanados de terceros ajenos al proceso que deben ser ratificados mediante prueba testimonial, a falta de ello, deben desestimarse en todo su contenido y valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, este Arbitrium Iudiciis aprecia en todo su contenido y valor probatorio los instrumentos emanados de la parte actora, en atención a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, producto de no haber sido desconocidos en la oportunidad correspondiente conforme a lo consagrado en los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.364 del Código Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Conclusiones

En virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil según el cual el órgano jurisdiccional debe atenerse a lo alegado y probado por las partes, y en aplicación del principio de exhaustividad contenido en el artículo 509 ejusdem, procede este Arbitrium Iudiciis a proferir sus conclusiones:

Se verifica de actas que la presente causa se contrae a juicio de cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto e indemnización de daños y perjuicios incoado por el ciudadano N.L.U. contra la ciudadana N.S.F., de conformidad con los artículos 1.159, 1.160, 1.161, 1.166, 1.167, 1.534, 1.535 y 1.536 del Código Civil, a fin de obtener la entrega material del inmueble objeto de litigio producto de haber incumplido -según su dicho- la accionada las obligaciones establecidas convencionalmente, ahora bien, constata este Juzgador Superior que no obstante afirmar la demandada de marras que suscribió con el aludido ciudadano el contrato in comento, en fecha 10 de septiembre de 1998, por la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.5.600.000,oo), actualmente equivalente de CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs.5.600,oo), la cual debía ser cancelada en el plazo de ciento veinte días consecutivos contados a parir de la fecha de protocolización del instrumento fundante de la acción, aduce que lo que realmente se celebró fue un préstamo de dinero con exorbitante usura, con una tasa de interés del siete por ciento (7%) mensual, por lo que denuncia el fraude procesal cometido según su apreciación por el demandante para despojarla de su propiedad, y solicita se declare la inexistencia del presente proceso.

Producto de lo cual, resulta forzoso para esta Superioridad, citar sentencia N° 908 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04 de agosto de 2000, expediente N° 00-1722, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., que establece lo siguiente:

(…Omissis…)

“El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación.

(…Omissis…)

Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren (…)

(…Omissis…)

La utilización del proceso para fines contrarios a los que le son propios, es de la naturaleza del hecho ilícito, del fraude a la ley y de la simulación, y cuando se acude a la demanda para su constatación, ella no persigue indemnizaciones sino nulidades, tal como acontece en el fraude a la ley o en la simulación; aunque nada obsta para que la declaratoria de nulidad conduzca a una indemnización posterior. Acciones que no buscan indemnizaciones a pesar de que la pretensión se funda en el hecho ilícito –por ejemplo- no son ajenas al derecho procesal, tal como ocurre en el procedimiento de tacha de falsedad instrumental por vía principal, donde lo que se persigue es la declaración de que un instrumento es falso, sin que medie reparación pecuniaria alguna. Se trata de la falsedad de la prueba para que rinda un beneficio procesal en la causa donde se la hace valer.

(…Omissis…)

Es una parte (la víctima), que reclama judicialmente a los colusionados, el fraude; y el derecho invocado consiste en que se anulen los diversos procesos fraudulentos, o sectores de ellos, siendo el juicio ordinario la vía legal para ese logro, al carecer los Códigos de un procedimiento especial a este efecto, tratándose -además- de uno o más procesos artificialmente construidos, con el solo fin de dañar a una parte. Claro está, que cuando el engaño, unilateral o multilateral ocurre en un solo proceso, en principio no será necesario acudir fuera de él para solicitar la constatación de los hechos y obtener la declaratoria de nulidad.

(…Omissis…)

Resulta una visión miope del problema, pretender que estas acciones autónomas tratan de las nulidades de los actos procesales (artículos 206 al 214 del Código de Procedimiento Civil), ya que lo que se busca con ellas, no es que se declare írrito uno o varios actos, por haberse dejado de llenar en ellos alguna formalidad esencial (artículo 206 del Código de Procedimiento Civil). Los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a las exigencias formales legales, pero lo que se persigue es la falsedad intrínseca que con ellos se oculta, producto del dolo, del fraude, que es realmente lo que se demanda.

(…Omissis…)

En la doctrina nacional, el tema lo han tratado A.U.A. y el profesor R.J.D.C. en su trabajo “La Moral y El Proceso” (XXII Jornadas “J.M. Domínguez Escovar”, Derecho Procesal Civil, Tipografía Litografía Horizonte C.A., Barquisimeto, págs. 278 y 279). Este último en dicha obra ha expresado:

Ahora bien, en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil con las sanciones en cuestión, se pretende evitar y castigar fundamentalmente la colusión y el fraude procesales. La primera, es la confabulación de un litigante para perjudicar al otro o a los terceros. Y el segundo, es la utilización maliciosa del proceso para causar un daño. Por eso, a ambas figuras las engloba la doctrina en el P.F. o en el tipo genérico de Fraude Procesal, puesto que los dos comprenden las maquinaciones o subterfugios insidiosos en el proceso para obtener un provecho ilícito en contra de la otra parte o de terceros. Y para combatirlo desde un punto de vista procesal se postula como instrumento el de la amplitud del contradictorio y de los poderes oficiosos judiciales para evitarlo o corregirlo, así como el de considerarlo como un hecho impeditivo de las pretensiones de los litigantes ímprobos que ha de permitir desestimar la demanda en la sentencia definitiva. Así como el de las condenas a los daños causados, como sanción a la culpa o dolo en el comportamiento procesal, dictadas por el propio juez de las causas, y también mediante el reconocimiento general de acciones autónomas de invalidación de actos procesales ilícitos, encubiertos de las formas procesales, pero fruto de fraude, dolo o colusión, o en contra de la cosa juzgada colusoria.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal ad-quem).

Criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de junio de 2005, mediante sentencia N° 1138, expediente N° 03-3107, bajo ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.d. la siguiente manera:

Ahora bien, en relación a la denuncia formulada por el apoderado judicial de los accionantes, en torno al supuesto fraude procesal existente en contra de sus poderdantes, esta Sala en sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso: H.G.) definió el fraude procesal como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Jurisdicente Superior).

En el mismo tenor, ha referido el Dr. H.E.T.B.T., en su ponencia “La Conducta Procesal de las Partes como Prueba del Fraude Procesal” presentada en el IV Congreso Venezolano de Derecho Procesal, publicada por la editorial Jurídica Santana, C.A., Táchira, 2003, págs. 263, 264, 267 y 268, lo siguiente:

(…Omissis…)

Es a través de la conducta procesal de las partes, como puede inferirse indicios que demuestren que el proceso ha sido utilizado con fines diferentes a la solución de conflictos, como ocurre cuando alguna de las partes allana el camino a la otra, sin prestar resistencia para obtener un fallo que beneficie a algún sujeto procesal o a un tercero y en perjuicio de algún otro sujeto procesal o de un tercero; incluso, sirve como demostración de procesos simulados que realmente tiene por objeto obtener sentencias o medidas para beneficiar o perjudicar a sujetos procesales o terceros, como podrían ser a los acreedores del deudor que con colusión con alguna de las partes, tiende a insolventarse.

C.F., señala en cuanto el contenido procesal de la conducta de las partes, que la misma constituye una especie de atmósfera sintomática, idónea para suministrarle al operador de justicia elementos de convicción; conducta que deberá ser apreciada por el juzgador conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia. De esta manera –agrega Furno- el comportamiento de las partes sirve como fuente o motivo de prueba, como un hecho que prueba otro hecho, de donde se deduce que Furno le da al comportamiento de las partes el carácter de indicio.

(…Omissis…)

De esta manera, si bien la Sala Constitucional no ha manifestado en forma expresa que la conducta procesal de las partes es el elemento determinante del fraude procesal, del cual puede inferirse el dolo o fraude, bien sea específico o colusivo, ésta –la conducta procesal de las partes- ha sido el elemento fundamental que ha llevado a la Sala a desenmascarar y declarar el dolo o fraude procesal, circunstancia esta que nos motiva a expresar, que en materia de dolo o fraude procesal, la conducta de las partes en el proceso resulta un valioso elemento que ofrece un argumento probatorio –indicio- del cual pueden inferirse el hecho desconocido y oculto por las partes, con fines ilícitos y fraudulentos tendientes a sorprender la buena fe procesal de alguna de las partes o de un tercero, en beneficio de una de las partes o de un tercero, es decir, el fraude procesal.

Esta conducta de las partes puede ser –siguiendo el criterio de Muñoz Sabaté- omisiva, cuando las partes ocultan la verdad de los hechos o la verdad de sus intenciones procesales; oclusiva, cuando las partes obstruyan u obstaculicen la proposición de las pruebas o su evacuación, así como la búsqueda de la verdad; hesitativa, cuando las partes aduzcan los hechos en forma oscura o ambigua para crear incertidumbre; y mendaz, cuando mientan descaradamente en la verdad de los hechos con fines oscuros e ilícitos, esto es, para mediante el dolo o fraude procesal causar daño a alguna de las partes o a algún tercero.

Para concluir es preciso señalar, que una sola conducta de las partes en el proceso, consideramos no es suficiente para inferir el dolo o fraude procesal, por el contrario, harán falta varias conductas procesales de las partes de las cuales se infiera con un mayor grado de probabilidad, la existencia del dolo o fraude procesal, circunstancia esta que traduce en que en materia de fraude procesal, la conducta de las partes resulta indicios contingentes de los cuales puede inferirse las maquinaciones, artificios o subterfugios y que deberán ser plurales, graves, concordantes o concurrentes y convergentes.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En esta perspectiva, asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1515 de fecha 13 de agosto de 2001, expediente N° 00-2587, bajo ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., que:

(…Omissis…)

En lo que respecta al fraude procesal alegado por la accionante, Servicios y Transportes Marinos Maca C.A, tal como se señaló anteriormente, la sentencia objeto de la presente consulta, no se refiere a dicha denuncia de orden público. Ahora bien, de la revisión de los alegatos de la accionante en su acción de amparo, a pesar de que esta hace referencia a la posibilidad de que exista fraude procesal, no prueba o explica convincentemente la existencia de dicha situación de extrema gravedad que definitivamente requiere ser verificada ya sea por el propio juez, de oficio, o por la parte que denuncia tal situación. Esta Sala, por lo tanto, no puede determinar la existencia de fraude procesal si no posee los suficientes elementos probatorios y argumentos suficientes que convenzan de la existencia de fraude procesal, es decir, que definan en qué consiste el fraude, quién lo cometió, quiénes intervinieron en él, así como la explanación suficiente de los hechos que permitan la verificación del fraude denunciado. Ya en otra oportunidad, en sentencia de esta dictada el 4 de agosto de 2000 (Caso: H.G.E.D.), ratificada por sentencia del 6 de julio de 2001 (Caso: A.C.C.), esta Sala dejó sentado los requisitos para que proceda la denuncia de fraude procesal, criterio que se adapta al caso objeto de la presente decisión. En tal sentido, la sentencia de esta Sala del 4 de agosto de 2000 estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

En el caso objeto de la presente decisión, tal como se señaló anteriormente, la accionante no prueba no argumenta en forma suficiente la existencia de fraude procesal. Se observa igualmente de las diligencias consignadas ante esta Sala, que el apoderado de la accionante se limita sólo a mencionar la existencia de fraude procesal y no fundamenta en forma alguna su pretensión a manera de que esta Sala posea los elementos para verificar la existencia del supuesto fraude procesal denunciado. Esta Sala no puede entonces decidir sobre la existencia de fraude procesal fundamentada en la simple apariencia de fraude que se desprenda de los hechos expuestos.

Por lo antes expuesto, esta Sala considera que de la revisión del expediente y de los argumentos de la accionante, no existen elementos suficientes que permitan determinar la existencia de fraude procesal, y así se decide.

(…Omissis…) (Negrillas de este Arbitrium Iudiciis).

En derivación, puntualiza este Juzgador Superior que el fraude procesal consiste en las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero, por tanto, corresponde al Juez adoptar las medidas que considere necesarias establecidas en la Ley, tendentes a prevenir o sancionar el fraude procesal, el cual no podrá ser declarado hasta tanto sea demostrada fehacientemente por el denunciante su configuración, es decir, exige el fraude procesal una actuación prudente y ponderada por parte del órgano jurisdiccional. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Consecuencialmente, procede este Arbitrium Iudiciis a determinar conforme a los argumentos de las partes interactuantes en la presente causa y a los medios probatorios aportados por las mismas en actas, si se evidencia la configuración del fraude procesal denunciado por la ciudadana N.S.F., así pues, es menester traer a colación lo dispuesto en el instrumento fundante de la acción:

El precio de esta venta con PACTO DE RETRACTO es por la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.5.600.000,oo), los cuales he recibido en dinero efectivo, de curso legal en el Pais (sic) y a mi entera satisfacción.- Por lo tanto con la Protocolización de éste documento traspaso al comprador todos los derechos de propiedad que me asisten sobre el Inmueble; asi mismo (sic) me reservo el derecho de rescatar dicho Inmueble antes descrito en un lapso de tiempo de Ciento Veinte (120) Dias (sic) consecutivos, contados a partir de la fecha de Protocolización del presente documento de acuerdo con lo establecido en el Artículo 1.534 del Código Civil Venezolano Vigente.- Es condición expresa que si transcurriese el término convenido, sin que haya rescatado el Inmueble antes descrito, cancelado totalmente el precio de venta, éste pasará inmediatamente de manera definitiva en plena propiedad del comprador, sin más formalidades legales que cumplir, comprometiéndome a realizar la tradición legal y respondiendole (sic) del saneamiento de Ley.- Y yo, N.L.U. antes identificado declaro: Estar conforme y de acuerdo con lo establecido en éste documento.

(Negrillas de este Sentenciador Superior).

En esta perspectiva, resulta oportuno citar las disposiciones normativas relativas a la venta con pacto de retracto:

Artículo 1.534.- El retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que se expresan en el artículo 1.544.

Es nula la obligación de rescatar que se imponga al vendedor.

Artículo 1.535.- El derecho de retracto no puede estipularse por un plazo que exceda de cinco años.

Cuando se haya estipulado por un tiempo más largo, se reducirá a este plazo.

Si no se ha fijado tiempo para ejercer el derecho de retracto, la acción para intentarlo se prescribe por el término de cinco años, contados desde la fecha del contrato.

Las disposiciones de este artículo no impiden que puedan estipularse nuevas prórrogas para ejercer el derecho de rescate, aunque el plazo fijado y esas prórrogas lleguen a exceder de cinco años.

Artículo 1.536.- Si el vendedor no ejerce el derecho de retracto en el término convenido, el comprador adquiere irrevocablemente la propiedad.

Dentro de este marco, expresa el autor J.L.A.G. en su obra “ CONTRATOS Y GARANTÍAS” Universidad católica A.B., Caracas, 2005, págs. 277, 279, 283 y 284, lo siguiente:

El retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que se expresan en el artículo 1.544

(C.C.art.1.534).

Debe observarse que: 1°) el retracto es un pacto de la venta, que hace de ella una venta bajo condición resolutoria, razón por la cual el ejercicio del derecho de retracto afecta a los terceros y no implica un nuevo negocio traslativo y; 2°) el derecho de retraer es un derecho facultativo no pudiendo pactarse el retracto como obligación, so pena de nulidad (C.C.art.1.534, ap. Único).

(…Omissis…)

3. SUPUESTOS ESPECIALES DE VALIDEZ DE LA CLÁUSULA

   1. Que se trate de un pacto de una venta

   2. Que el derecho de retraer no se estipule por un plazo mayor de cinco años, so pena de reducción a este plazo.

   (…Omissis…)

5. EFECTOS DEL PACTO DE RETRO

   1. Efectos del pacto de retro “pendente conditione”

      1. Pendiente la condición, el comprador con pacto de retracto, en principio, ejerce todos los derechos de su vendedor (C.C.art.1.539, encab.) e incluso corre en su favor la prescripción contra el verdadero propietario (si es que el vendedor no lo era) y contra todos los que pretenden tener hipotecas u otros derechos sobre la cosa vendida (C.C.art.1.539,AP.1°).

   2. Efectos del retracto, fallida la condición

      Si el vendedor no ejerce el derecho de retracto en el término convenido, el comprador adquiere irrevocablemente la propiedad o derecho. (Negrillas del suscriptor del presente fallo).

      Habida cuenta, el retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que se expresan en el artículo 1.544 del Código Civil, por tanto, constituye una venta bajo condición resolutoria cuyos efectos variarán conforme se perfeccione o se incumpla dicha condición, así pues, fallida la misma por no haber ejercido el vendedor el derecho de retracto en el término convenido, el comprador adquiere irrevocablemente el derecho de propiedad del bien de que se trate.

      Ahora bien, puntualiza este Juzgador Superior en relación a los argumentos esbozados por la demandada de marras a fin de evidenciar el fraude procesal alegado, que no demostró con los medios probatorios aportados en autos que el accionante es conocido ampliamente como prestamista, y que éste esperó seis años para accionar en su contra, por cuanto de copia simple del acta levantada por el Juzgado Segundo Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 9 de diciembre de 2003, con ocasión a la práctica de la medida decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, se constató la solicitud de entrega material del inmueble objeto de litigio, en observancia a lo estatuido en los artículos 929 y 930 del Código de Procedimiento Civil, verificándose además que la demandada ejerció oposición en dicha oportunidad, presentando a tales efectos, contrato de comodato privado celebrado en fecha 18 de agosto de 1998, con el ciudadano J.H.C.F..

      Aunadamente, debe este Sentenciador Superior precisar, que manifestado como ha sido por la ciudadana N.S.F. que sólo canceló del monto establecido convencionalmente en el documento contentivo de la venta con pacto de retracto, la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs.2.870.000,oo), actualmente equivalente de DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES (Bs.2.870,oo), colige este Arbitrium Iudiciis que incumplió la misma con la condición establecida contractualmente, a saber, recuperar el bien sub iudice en el plazo de ciento veinte días (120) continuos a contar desde el 10 de septiembre de 1998, fecha de protocolización de dicho instrumento, mediante la cancelación total del precio de la venta. Y ASÍ SE CONSIDERA.

      En sintonía con las precedentes consideraciones, considera acertado esta Superioridad, citar las siguientes previsiones normativas:

      Dispone el Código de Procedimiento Civil:

      Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

      Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.

      Artículo 1.161.- En los contratos que tienen por objeto la trasmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se trasmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado; y la cosa queda a riesgo y peligro del adquirente, aunque la tradición no se haya verificado.

      Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

      (Negrillas con subrayado de este Tribunal Superior).

      Consecuencia de lo cual, una vez constatado que el instrumento fundante de la acción fue otorgado con las formalidades y solemnidades que exige la Ley en cumplimiento del artículo 1.357 del Código Civil, y, precisado como ha sido que los contratos deben ejecutarse de buena fe por las partes conforme fue pactado en virtud de las normas supra citadas, producto de constituir una manifestación del principio de autonomía de voluntad de los contratantes, adminiculado con las consideraciones precedentemente expuestas, resulta impretermitible pare este Sentenciador Superior colegir que no logró demostrar la demanda con los medios probatorios consignados en actas el fraude procesal aseverado, no obstante, sí logró comprobar el ciudadano N.L.U. el incumplimiento del contrato de venta con pacto de retracto por parte de la ciudadana N.S.F., por lo que este oficio jurisdiccional en ejercicio de su competencia funcional jerárquica vertical, ordena la entrega material del inmueble objeto de litigio, en virtud de haberse producido el efecto preceptuado en el artículo 1.536 del Código Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

      En otra perspectiva, instituye este operador de justicia que si bien es cierto que las medidas preventivas pueden ser requeridas en cualquier estado y grado de la causa, no es menos cierto que las mismas deben estar preordenadas al resultado fáctico de la sentencia, por ello, declarada la improcedencia de la pretensión de la accionada de marras, este Jurisdicente Superior niega la medida de prohibición de enajenar y gravar por ella requerida. Y ASÍ SE ESTABLECE.

      Asimismo, en relación al pedimento de la accionada de oficiar al Ministerio Público para que instruya su denuncia de estafa agravada y delito de usura tipificados en el Código Penal y en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, es menester precisar que, producto de haber incumplido la misma la carga probatoria establecida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y haber sido declarado en derivación la improcedencia del fraude procesal por ésta alegado, resulta inconducente para este Tribunal de Alzada oficiar al Ministerio Público. Y ASÍ SE DECLARA.

      Finalmente, debe este administrador de justicia señalar, que el Tribunal de la causa además de ordenar en la sentencia recurrida la entrega material del bien objeto de litigio, declaró improcedente los daños y perjuicios demandados por el actor, por lo que ambas partes se encontraban legitimadas para incoar el recurso de apelación, empero, se verifica de autos que sólo la accionada ejerció dicho medio de impugnación, en derivación, resulta forzoso traer a colación lo dispuesto por el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, en relación al principio tantum devolutum quantum appelatum, Ediciones Liber, Caracas-Venezuela, 2004, pág. 288, de la siguiente manera:

      “Nuestro sistema de doble jurisdicción está regido por el principio de dispositivo y, por el de la personalidad del recurso de apelación, según las cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que les sean sometidas por las partes mediante la apelación y en la medida del agravio sufrido en la sentencia del primer grado (tantum devolutum quantum appelatum), de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada>> (cfr CSJ, sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob. cit. N° 11, P. 240-041). (Negrillas de este Jurisdicente Superior).

      Por tanto, colige este Tribunal Superior que al no haber ejercido el actor el recurso de apelación, la impugnación efectuada queda estrechamente circunscrita a la materia objeto del gravamen denunciado por la parte demandada, por cuanto el principio ut supra explanado establece que los efectos de la apelación interpuesta por una parte, no beneficia a la otra que no ha recurrido, y, que los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber adquirido el carácter de cosa juzgada, producto de lo cual, esta Superioridad confirma la improcedencia de los daños y perjuicios demandados por el ciudadano N.L.U.. Y ASÍ SE DECLARA.

      En aquiescencia de las anteriores argumentaciones, tomando base en los fundamentos de derecho, criterios doctrinarios y jurisprudenciales aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso facti-especie, aunado al examen de los alegatos de las partes, y habiendo resultado insuficientes a juicio de quien hoy decide los medios probatorios consignados por la parte demandada para demostrar la configuración del fraude procesal denunciado, así como también, ordenada la entrega material del inmueble objeto de litis dado el incumplimiento de la condición establecida en el contrato de venta con pacto de retracto por parte de la ciudadana N.S.F., resulta forzoso para este Sentenciador Superior CONFIRMAR con una motivación distinta la decisión proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 29 de septiembre de 2006, en atención a los criterios explanados con anterioridad, y consecuencialmente se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la accionada de autos, en los términos que de forma expresa, positiva y precisa se explanarán en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO e INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS seguido por el ciudadano N.L.U. contra la ciudadana N.S.F., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana N.S.F., por intermedio de su apoderado judicial H.D.P.S., contra sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA con una motivación distinta la aludida decisión de fecha 29 de septiembre de 2006, proferida por el Juzgado a-quo, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandada-recurrente, por haber resultado vencida totalmente en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada y déjese en este Tribunal.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P..

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P..

EVA/ag/ar.