Decisión nº 152-2012 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 27 de Septiembre de 2012

Asunto: VH02-X-2012-000040

Asunto Principal: VP01-N-2012-000057

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO

202º y 153º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

En fecha 21 de septiembre de 2012, el profesional del Derecho G.S., titular de la Cédula de Identidad No. V- 2.879.934, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 8.106, actuando en su acreditada condición de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil NETUNO C.A., introdujo escrito “insistiendo” en nombre de su patrocinada, en la solicitud de suspensión de los efectos de recurrida P.A.N.. 0090/12, de fecha 30 de marzo de 2012 (Expediente No. 042-2011-01-01110), proferida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

En tal sentido, tenemos que ya este Juzgado en sentencia interlocutoria proferida en fecha 08-05-2012, en el Asunto No. VH02-X-2012-000023, declaró improcedente una medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente en cuestión, ello por no cumplirse, en criterio de este Tribunal, los requisitos para su decreto.

Ahora bien, estando en tiempo hábil para proceder con el pronunciamiento de la cautelar solicitada nuevamente por la recurrente, el Tribunal lo hace, previo las siguientes consideraciones:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

El fundamento de la recurrente para peticionar la cautelar, se recoge en la síntesis que se indica de seguidas:

Que los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, esto es, fumus bonis iuris y periculum in mora se encuentran debidamente demostrados en las actas.

Que la recurrente tiene el derecho a solicitar a los Tribunales de la República, la tutela judicial efectiva, ello por cuanto le han sido vulnerados sus derechos. Que el trabajador R.C., el día 6 de julio de 2011, fue reenganchado a raíz de una acción de amparo constitucional, con un salario mínimo de Bs. F. 967,50 y a escasos 48 días posteriores, el mismo ciudadano interpuso otra Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, argumentando un salario a su antojo y en forma maliciosa de Bs. F. 3.300,00, superior casi tres veces al salario mínimo de ese momento de Bs. F. 1.407,47. Que dichos hechos se demuestran con la copia simple (que se acompaña como anexo) de la sentencia proferida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio de fecha 6 de julio de 2011 (Expediente No. VP01-O-2011-000067) y con la copia simple (que también se acompaña) de la Solicitud de Reenganche interpuesta con posterioridad y que diera origen a la P.A. que se recurre. Que con tales alegatos y documentos se encuentra perfectamente demostrada “la existencia del humo u olor a buen derecho”.

Que el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión (periculum in mora), se encuentra perfectamente demostrado por cuanto al “colocar a su elección un salario de Bs. 3.300,00, que no es el devengado como salario mínimo”, los accionantes hacen que la recurrente se vea obligada a cancelar unos montos mayores a los salarios realmente devengados por ellos, “dinero este que no devolverán los trabajadores y así quedaría ilusoria la ejecución del fallo; obteniendo con un fraude procesal una ganancia que jamás será reintegrada, lo que hace presumir la mala fe” de los mismos.

De otro lado y respecto al periculum in damni, no señaló ningún fundamento especial.

Finalmente la recurrente ofrece constituir fianza por el monto que este Juzgado dispusiere y así se requiriera, ello a los efectos de que se decrete la medida cautelar solicitada.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV” , referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capitulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues, en este instituto normativo no solo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus B.I. y Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial.

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial y tiene su justificación primordial en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); por tanto, las mismas comprenden no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, para asegurar la efectividad de las sentencias.

Del ordenamiento jurídico trascrito ut supra, -se reitera- el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus b.i.” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “periculum in mora” (peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad. El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba.

Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de manera tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.

Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, a precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0754, con ponencia del eximio Magistrado Dr. L.I.Z., el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.

Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del M.T., establece:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus b.i.); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus b.i. se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

Expuestos los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido, advierte que debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente, de allí que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

En tal sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus b.i., pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa, en cuanto al requisito del periculum in mora, éste no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, y no se evidencia de la solicitud de medida, cuál sería la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que presuntamente se le ocasionarían a la Sociedad Mercantil accionante si no se suspendiesen los efectos del acto, pues, no basta con indicar que la empresa se vería forzada a cancelar sumas de dinero a unas personas que presuntamente no tendrían ese derecho, y que ello significaría una merma económica para la empresa, sino que deben señalarse y probarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio suficientes elementos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, siendo necesario analizar los aspectos técnicos que sustentan el daño patrimonial que presuntamente se le causaría a la solicitante de la medida, y en ningún caso puede considerase con respecto al reenganche que se haya traído a las actas procesales prueba alguna que demuestre que el mismo pudiera producir un gravamen irreparable o de difícil reparación en la definitiva, por lo cual, considera este Tribunal que hace falta la acreditación de elementos técnicos de convicción que demuestren el cumplimiento de esta condición. Así se establece.

En cuanto a la circunstancia alegada por la empresa en cuanto a que sería casi imposible recuperar las cantidades que por concepto de salarios caídos pudieren recibir los trabajadores de manera ilegítima, considera este Tribunal que no puede presumirse por anticipado la insolvencia de los mismos por la sola circunstancia de serlo, pues ello sería partir de que éstos sean por definición insolventes, lo cual a todas luces resulta discriminatorio, y mucho menos constituye evidencia de que en un caso concreto ello sea así, y tal hecho no es prueba por si mismo de daño alguno. Así se establece.

En relación a la procedencia del fumus b.i., que el acto cuya ejecución se pretende impedir con la tutela preventiva peticionada, esto es, el aludido por la representación judicial de la accionante al momento de elevar su solicitud cautelar, es un acto particular mediante el cual la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, ordena el reenganche de unos trabajadores a sus puestos de trabajo, con el pago de salarios caídos, cuya confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, lo cual puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la presunta existencia del derecho que se reclama, lo cual resulta inoficioso analizar, vista la no comprobación del primero de los requisitos necesarios para decretar la medida. Así se establece.

Expresado en otras palabras, en las actas procesales no hay motivos de peso, ni prueba alguna que resulte suficiente para verosímilmente concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada. Así se decide.

Establecido que no está presente el periculum in mora (peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo), resulta inoficioso entrar en el análisis del otro extremo de Ley, esto es, “fumus b.i.” (humo u olor a buen derecho), pues tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos. Aquí resulta oportuno transcribir parte interesante de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 16 de marzo de 2005, Sent. 269, Exp. 04-2497, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y citando al maestro Calamandrei, en la cual expresó lo siguiente:

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fomus b.i.). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.

(Omissis.)

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.

(Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

En suma, a juicio de este Sentenciador, dado el carácter no instrumental de la medida cautelar peticionada (por no solicitarse en auxilio o garantía de la causa principal cuyo conocimiento y decisión corresponde a este Juzgado), al pretenderse la suspensión de una P.A. y, al no existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta improcedente el decreto de suspensión requerido. Así se decide.

De otro lado y respecto del ofrecimiento de caución de la recurrente, advierte este Juzgado que la Sala Político Administrativa en sentencia No. 1.155 del 17 de noviembre de 2010, ha señalado que tratándose de una habilitación legal extraordinaria, para acordar providencias cautelares cuando éstas no cumplan los requisitos exigidos para su otorgamiento, fumus b.i. y periculum in mora, se debe concluir que ello sólo será posible cuando las medidas cuyo decreto se solicite, sean, o bien el embargo de bienes muebles, o bien la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo cual, al no estar comprendida la suspensión de efectos de los actos administrativos dentro del catálogo de medidas cautelares contenido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, resulta improcedente ordenar el decreto de dicho tipo de providencia cautelar a través de la constitución de caución o garantías suficientes.

Sobre dicho particular, observa este Tribunal que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece un procedimiento especial con respecto a las demandas de contenido patrimonial (Art.56), en las que sean parte los sujetos enunciados en el artículo 7 de la misma Ley, es decir, la República, los Estados, el Distrito Capital y Municipios; los institutos autónomos corporaciones, fundaciones, sociedades, empresas, asociaciones y otras formas orgánicas o asociativas de derecho público o privado donde el Estado tenga participación decisiva, así como cualquier otro sujeto que dicte actos de autoridad o actúe en función administrativa; los consejos comunales y otras entidades o manifestaciones populares de planificación, control, ejecución de políticas y servicios públicos, cuando actúen en función administrativa; y las entidades prestadoras de servicios públicos en su actividad prestacional, de allí que en criterio de este juzgador, las demandas de contenido patrimonial son aquellas derivadas de responsabilidad contractual o extracontractual de dichos entes, que impliquen pagos de sumas de dinero y reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, incluyendo lo referente a los contratos administrativos, esto es, se trata de acciones de condena, de prestación o declarativas de condena, particularmente en materia de responsabilidad contractual y extracontractual y de restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, que conducen a decisiones del juez de dar, hacer o no frente a la Administración, contrapuestas a las acciones de impugnación de actos administrativos unilaterales o bilaterales, que conducen a la anulación de los mismos como consecuencia del control de legalidad (H. Rondón de Sansó); de allí que considera este sentenciador que en los casos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, no se está en presencia de demandas de contenido patrimonial, por lo cual, interpretando restrictivamente el contenido de la parte final del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es posible suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares emanado de la administración del trabajo mediante la constitución de una caución dineraria, si no se configura el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la procedencia de la medida de suspensión de efectos, como son la concurrencia de la presunción del buen derecho y el periculum in mora. Así se establece.

III

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de la P.A.N.. 0090/12, de fecha 30 de marzo de 2012, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia.

No se hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Titular

S.S.S.

El Secretario

En la misma fecha y estando presente el ciudadano Juez, en el lugar destinado para despachar, y siendo las doce del mediodía (12:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. 152-2012.

El Secretario