Decisión nº S2-204-11 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 2 de Diciembre de 2011

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para decidir el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, de acuerdo con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006 proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial N° 368.338 de fecha 2 de abril de 2009, y la decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, expediente N° AA20-C-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E.. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae al auto de fecha 27 de septiembre de 2010, mediante el cual el Tribunal a-quo ordenó la notificación del demandante reconvenido mediante cartel y asimismo en la cartelera del tribunal, a los efectos de llevar a cabo la Audiencia Preliminar, fundamentando su decisión en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Vista la diligencia anterior, suscrita por la profesional del Derecho (sic) CIBEL G.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 28.475, actuando con el carácter de actas, el Tribunal la recibe, toma debida nota y ordena agregarla alas (sic) actas del expediente constante de un (1) folio útil.- De la misma manera se ordena la notificación del ciudadano NEUCRATES DE J.P.M., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 1.648.831, y de este domicilio, en su carácter de parte demandante reconvenido; por medio de cartel, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, el cual se publicará en el diario Panorama y en la cartelera del Tribunal, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar la cual se llevará a cabo a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.) del quinto (5to) día de despacho siguiente a la constancia en actas de la notificación respectiva.- Agréguese.- Líbrense carteles.-

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 28 de septiembre de 2009 el Tribunal a-quo admitió la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoada por el ciudadano NEUCRATES DE J.P.M., en contra de los ciudadanos CIBEL G.L. y A.J.L.R.R., todos antes identificados, proceso en el cual los demandados dieron contestación a la demanda en fecha 24 de febrero de 2010, mediante la cual propusieron Reconvención por DAÑO MORAL en contra del demandante, siendo admitida la reconvención no obstante la oposición de la parte actora, en fecha 12 de marzo de 2010, ordenándose en consecuencia el emplazamiento del demandante reconvenido, a los efectos de la contestación de la contrademanda.

En este orden, en fecha 15 de abril de 2010 el Alguacil del Juzgado a-quo expuso sobre la imposibilidad de citar al demandante reconvenido, en los siguientes términos: “…Me traslade (sic) a la calle 93 (Av. Padilla), en esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado (sic) Zulia, con la finalidad de localizar el inmueble signado con el N° 4-30 “quinta el socorro” y practicar la notificación del ciudadano, NEUCRATES DE J.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.648.831, luego de recorrer la mencionada avenida y sus adyacencias en reiteradas oportunidades se me imposibilito (sic) la ubicación del inmueble antes mencionado, siendo así infructuosa mi búsqueda.- En virtud de lo antes expuesto agrego a las actas la boleta de notificación respectiva…”

Consecuencia de lo expuesto, la parte demandada reconviniente solicitó al Tribunal a-quo notificar a su contraparte en la cartelera del Juzgado, dada la imprecisión del domicilio procesal suministrado por ésta en el libelo, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, petición ésta que fue acordada por el Juez de la instancia inferior en fecha 11 de mayo de 2010, ordenándose asimismo la notificación mediante cartel, en aplicación concordada de la norma antes citada con el artículo 233 ejusdem, siendo consignados en el expediente los ejemplares donde consta la publicación del cartel en fecha 13 de julio de 2010, y dejándose constancia de la notificación realizada en la cartelera del Tribunal por la Secretaria en fecha 20 de julio de 2010.

Cumplidas dichas formalidades, en fecha 27 de septiembre de 2010 la parte demandada reconviniente solicitó la fijación de la Audiencia Preliminar, alegando el transcurso de las etapas procesales atinentes al emplazamiento del demandante reconvenido y la contestación de la Reconvención, destacando al Tribunal que el domicilio procesal de su contraparte corresponde a la sede del órgano jurisdiccional, por cuanto quedó evidenciada la imprecisión del domicilio suministrado por dicha parte procesal.

En fecha 27 de septiembre de 2010 el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, profirió auto mediante el cual ordenó la notificación en la cartelera del tribunal y mediante cartel del demandante reconvenido a los fines de llevar a cabo la Audiencia Preliminar, en los términos explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, resolución ésta que fue apelada en fecha 4 de octubre de 2010 por la parte demandada reconviniente, ordenándose oír en un solo efecto el recurso interpuesto, y en virtud de la distribución de Ley, correspondió su conocimiento a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, ésta Superioridad deja constancia, que las partes que intervienen durante la presente incidencia no hicieron uso de su derecho de consignarlos, y consecuencialmente, tampoco fueron dispensadas observaciones, de conformidad con el artículo 519 ejusdem.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en copias certificadas fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia, se contrae al auto de fecha 27 de septiembre de 2010, conforme al cual se ordenó la notificación del demandante reconvenido mediante cartel, con fundamento en la aplicación concordada del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil con el artículo 233 ejusdem, y del mismo modo infiere este oficio jurisdiccional, de la lectura del escrito de apelación pues no fueron presentados informes por ante esta segunda instancia, que la apelación interpuesta por la parte demandada reconviniente deviene de su disconformidad con el auto apelado, al considerar que tal decisión le genera una carga económica exagerada e injustificada, y asimismo contaría el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con relación a los efectos de la no constitución del domicilio procesal por las partes que intervienen en un litigio, cual es que se tenga como tal la cartelera del Tribunal.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia, y en tal sentido se hace pertinente traer a colación el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, que con relación a las obligaciones de las partes y sus apoderados establece:

Artículo 174.- Las partes y sus apoderados deberán indicar una sede o dirección en su domicilio o en el lugar del asiento del Tribunal, declarando formalmente en el libelo de la demandada y en el escrito o acta de la contestación, la dirección exacta. Dicho domicilio subsistirá para todos los efectos legales ulteriores mientras no se constituya otro en el juicio, y en él se practicarán todas las notificaciones, citaciones o intimaciones a que haya lugar. A falta de indicación de la sede o dirección exigida en al primera parte de este artículo, se tendrá como tal la sede del Tribunal.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En este orden, resulta oportuno referir la definición que sobre el domicilio procesal expone C.M.P., en su obra “DE LAS CITACIONES Y NOTIFICACIONES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO VENEZOLANO”, págs. 359 y 360, conforme a la cual éste es “aquel que en un juicio deben constituir las partes y sus apoderados con indicación de su sede o dirección exacta en su domicilio o en el lugar del asiento del Tribunal, para que, mientras no se constituya otro, allí se practiquen las notificaciones, citaciones o intimaciones a que haya lugar.”

Igualmente resulta importante destacar que la naturaleza jurídica del domicilio procesal es la de ser una obligación de las partes y sus apoderados, puesto que en éste, una vez constituido, imperativamente se habrán de realizar las notificaciones necesarias, y tal constitución puede realizarse en forma expresa, en los actos correspondientes de demanda, contestación, escrito de cuestiones previas, o cualquier otro escrito, siendo necesario destacar que es posible la sustitución del domicilio procesal, o en forma tácita, cuando exista constancia en el expediente del domicilio de alguna de las partes aún cuando éstas expresamente no lo hayan calificado como su domicilio procesal, pero en todo caso esta sede procesal sólo puede ser constituida, sea en forma expresa o tácita, por la parte a quien incumbe tal obligación, no siendo vinculante como tal las indicaciones que al respecto señale la otra parte en el proceso.

Ahora bien, debe destacarse que de conformidad con la última parte del artículo 174 antes citado, “A falta de indicación de la sede o dirección exigida en al primera parte de este artículo, se tendrá como tal la sede del Tribunal”, lo cual parece ser una disposición clara, sin embargo la misma ha sido motivo de una interesante interpretación por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, en atención a la multiplicidad de actuaciones que cursan en los Tribunales de la República y tomando como base el derecho a la defensa y a la seguridad jurídica, se ha planteado la necesidad de concatenar tal disposición, con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, el cual se cita a continuación:

Artículo 233.- Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez días.

También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En tal sentido la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia desde sentencia de vieja data, proferida en fecha 2 de noviembre de 1988, caso Boulton Co. S.A. contra Abenconca Construcciones C.A. y otro, y ratificada en fecha 12 de mayo de 1993 en el caso Pantécnica S.A. contra Apartotel La Llovizna S.A. ha señalado que la disposición contenida en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil debe ser interpretada en concordancia con el artículo 233 ejusdem, por cuanto éste último constituye la norma especial en materia de notificaciones, al contrario que la primera disposición nombrada, en razón de lo cual se debe atender en caso de no constitución de domicilio procesal, al orden de prelación que en materia de notificaciones establece el artículo 233, y el cual según la mencionada Sala sería el siguiente: 1) Mediante boleta remitida por correo certificado, con aviso de recibo, entregada en la sede del domicilio procesal; 2) Mediante boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil del Tribunal en el domicilio procesal, y 3) Si no hay domicilio procesal, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación de la localidad, el cual indicará expresamente el Juez.

Posteriormente, en sentencia de fecha 27 de junio de 1996 proferida por la misma Sala, caso Constructora Maestro Prieto C.A. (MAPRICA) contra R.M. C.A., abandonó la anterior doctrina, señalando que se seguiría el orden de prelación indicado, pero en caso de no constitución del domicilio procesal no podría practicarse la notificación mediante cartel pues ello sería rebelarse contra lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, ya que si el litigante no cumple con su obligación procesal de señalar en forma oportuna su domicilio procesal, debe asumir las consecuencias de su conducta y no trasladarlas a su contrincante, quien tendría que correr la carga económica de pagar la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación de la localidad.

En este orden, en fecha 22 de junio de 2001 la Sala de Casación Civil ahora del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 61, caso M.C.d.C. contra P.C., con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., retomó el criterio de la interpretación concatenada de los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

La Constitución consagra el principio del debido proceso como un pilar fundamental para la obtención de la justicia; élla ha sido desarrollada por el Legislador en nuestros códigos y leyes mediante el establecimiento de normas que garantizan los derechos de defensa y el de ser oído, obligando a los órganos jurisdiccionales y administrativos a cumplir con la ejecución de los medios de comunicación procesal, (citación, notificación o intimación) a las partes involucradas en el juicio, cuando el procedimiento asi lo requiera, para resguardar la inviolabilidad de los mismos y así evitar su indefensión.

Ahora bien, entre los medios que garantizan el ejercicio del derecho de defensa en el proceso civil, se encuentra la notificación de las partes, que es un acto comunicacional dirigido a éstas para que comparezcan al proceso, conozcan lo que ha acontecido en el juicio e integren la relación jurídica procesal conjuntamente con el juez y su contraparte. Dicho acto de comunicación procesal está regulada en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y su exigencia reposa en la obligación que tiene el Estado de garantizar a toda persona que se dirige a la jurisdicción, en busca de su tutela jurídica y efectiva, una justicia transparente e idónea.

De acuerdo pues, con el mencionado artículo 233, la notificación, de las partes procede en los siguientes casos: a)Cuando la causa se encuentre paralizada y se proceda a su reanudación; b) Para la realización de algún acto del proceso que asi lo requiera; y c) Cuando la sentencia se dicte fuera del término de diferimiento.

En igual manera señala como mecanismos de notificación, los siguientes:

a) Por medio de la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, que indicará expresamente el juez, dando un término que no bajará de diez días; b) Mediante boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio procesal constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código y, c) Por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio.

Sin embargo, la precitada regla nada establece sobre el orden de prelación que ha de seguirse para practicar la notificación en la forma y manera allí establecidas, razón por la cual esta Sala, en sentencia N.° 257 de fecha 2 de noviembre de 1988, expediente N.° 88-088 en el juicio de Boulton Co. S.A. contra Abenconca Construcciones C.A. y Otro, estableció el criterio que ha continuación se transcribe, y que ha reiterado en otros fallos.

...La Sala considera igualmente oportuno establecer cuál debe ser la forma procesal más idónea para practicar la notificación de las partes, tanto en el supuesto previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil (Sic) para el caso de que la sentencia haya sido dictada fuera del lapso de diferimiento, o para cualquier otra oportunidad en que por disposición de la Ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso. Para estas situaciones en general, el artículo 233 (Sic) estatuye la notificación por medio de la imprenta; por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo al domicilio procesal constituido por la parte, conforme al artículo 174, o también por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el alguacil en el domicilio procesal. A fin de organizar el orden sucesivo en que los Jueces deben ordenar y ejecutar esta notificación, siempre teniendo la Sala presente el que se haga efectivo el derecho constitucional de la defensa en el proceso, esto es, procurando que la referida notificación cumpla con el propósito legislativo de poner en verdadero conocimiento de las partes la actividad que se les debe participar, especialmente para que puedan, si lo consideran necesario hacer uso de los recursos pertinentes y que tal notificación no se quede en un simple cumplimiento teórico en las ilegibles y perdidas letras mínimas aunque sea de periódico de los de mayor circulación.

El orden lógico de este tipo de notificación es:

1º) Mediante Boleta remitida por correo certificado, con aviso de recibo, entregada en la sede del domicilio procesal.

2º) Mediante Boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil del Tribunal en el citado domicilio procesal, y

3º) Si no hay domicilio se hará la notificación por medio de la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez.

Quiere la Sala, mediante este orden de prelación, darle vigencia al domicilio procesal, instaurado en el... sistema de nuestro Código actual, además, como se dijo, procurar que el notificado tenga conocimiento cierto y preciso de la actuación que el Tribunal ha ordenado comunicarle....

De acuerdo con la precedente doctrina casacionista, el orden de prelación, la manera que se debe ordenar y ejecutar el acto comunicacional de notificación, es el siguiente: 1) Mediante boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo; 2) Por boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil del Tribunal en el domicilio procesal, cuando éste conste en las actas del expediente; y 3) Por medio de la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, que el juez indicará expresamente, cuando la parte no haya señalado su dirección procesal.

Por éllo, es fuerza concluir, que la razón del orden sucesivo como han de practicarse las notificaciones, no es ni mas ni menos que darle prelación y vigencia al domicilio procesal. Además, el legislador no hizo referencia a la posibilidad de que el juez ordenara la notificación de la parte en la sede del Tribunal, por cuanto ese no es uno de los medios previstos en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, expresamente indicó que si la parte no cumplía con su obligación de constituir su domicilio procesal la notificación se haría mediante cartel publicado por la imprenta.

Pues bien, la Sala, en base a la anterior consideración, declara que no existe concordancia lógica entre el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y la parte final del 174 eiusdem. En efecto, este último dispositivo legal establece como domicilio procesal supletorio, la sede del tribunal, para el caso en el cual las partes o sus apoderados no hubiese cumplido con el deber de indicar formalmente en el escrito de la demanda o en el de contestación o en donde se promueven cuestiones preliminatorias,, una dirección donde haya de practicarse todas las notificaciones, citaciones o intimaciones que resulten necesarias para el normal desenvolvimiento del juicio, siendo que el artículo 233, ordena la notificación por la imprenta para este mismo supuesto.

Igualmente, la Sala considera que si la parte en el proceso ha cumplido con su obligación de constituir un domicilio procesal, en atención a lo contemplado en el artículo 174 de la Ley Adjetiva Civil, todas las notificaciones que deban ser practicadas en el juicio, y muy especialmente para la reanudación del proceso cuando el fallo es dictado fuera del término, deberán ser realizadas, a) por vía de la publicación de un cartel; y b) en el domicilio procesal mediante boleta remitida por correo certificado con acuse de recibo, o dejada por el Alguacil, sin que sea válida alguna otra alternativa no prevista en el artículo 233 eiusdem, ya que ello en definitiva atenta contra el derecho de la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de 1999 y en el artículo 15 del Código Procedimiento Civil.

Igualmente, la Sala considera oportuno resaltar que la notificación por medio de imprenta, fue expresamente consagrada por el legislador del Código Adjetivo Civil de 1986 en el artículo 233 eiusdem, atendiendo a los resultados del ejercicio forense devenidos en las injusticias que se produjeron con la citación por carteles fijados a las puertas del tribunal para los casos de estar suspendida la causa, bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916. La notificación por medio de imprenta tiende a garantizar una comunicación mas efectiva, porque se realiza por un medio de comunicación social masivo como es la prensa, que tiene la virtud de llegar con mayor facilidad a la ciudadanía y, por ende, a las partes, brindándoles mayores posibilidades de conocer las actuaciones que ocurrirán en el proceso, lo cual les permite ejercer eficazmente su defensa en el juicio.

(…Omissis…)

Por tanto, dado que el mencionado artículo 233, es una norma especial en materia de notificación, en contraste con el citado artículo 174, cuya ubicación en el Capítulo III del Título III del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, que regula los deberes de las partes y de los apoderados, lo convierte en norma general, es criterio de la Sala que la regla aplicable para el caso en el cual no conste en el expediente el domicilio procesal de alguna de las partes, es el artículo 233, en un todo conforme con lo establecido por el artículo 22 eiusdem, el cual dispone que “Las disposiciones y los procedimientos especiales del presente Código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad;...”

Por otra parte, la notificación en la sede del tribunal no se encuentra establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y su uso frecuente en la práctica forense no garantiza eficazmente el ejercicio del derecho de defensa, debido a los siguientes factores:

1. El gran cúmulo de expedientes en los cuales las partes tienen por domicilio procesal la sede del tribunal, conlleva consecuencialmente a libramiento de una gran cantidad de boletas de notificación que se insertan una sobre otra en la cartelera, lo que origina el deterioro y desprendimiento de aquéllas, y por tanto, genera una total desinformación, que traduce lógicamente indefensión; y

2. La ubicación de la cartelera fuera del despacho del tribunal, deja expuestas estas actuaciones a manos de cualquier persona que puede incurrir en actos de deslealtad, desprendiéndolas.

Las anotadas circunstancias, las cuales resultan ajenas al proceso, no le proporciona a la parte que no suministra su domicilio procesal, la debida seguridad jurídica, pues no garantiza, como antes se indicó, el ejercicio del derecho de defensa y la igualdad en el proceso.

(…Omissis…)

En consecuencia, de los ya consignados presupuestos de hecho y de derecho, los jueces en materia de notificaciones deberán seguir el siguiente procedimiento:

1) Ordenar la notificación por boleta remitida por correo con aviso de recibo al domicilio procesal constituido por la parte, o mediante boleta dejada por el Alguacil en ese domicilio.

2) Si la parte no constituyó domicilio procesal, entonces el Juez no tendrá otra alternativa que ordenar la notificación por la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación de la localidad, concediendo sólo en ese caso un término de diez (10) días de despacho, a contar desde el día siguiente a que conste en autos la consignación del cartel, para que se dé por consumada la notificación, luego de lo cual se reanudará la causa. No siendo válida la notificación a través de un cartel fijado en la sede del tribunal, pues ello definitivamente coarta el ejercicio del derecho de la defensa.

3) Nada obsta para que las partes igualmente se puedan dar por notificadas voluntariamente, para la reanudación del juicio.

En virtud de lo expresado, en materia de notificaciones, vuelve a su doctrina expuesta en sentencia N° 401 del 18 de diciembre de 1990, expediente N° 89-483 en el juicio de L.S.F. contra L.G.d.C. y sentencia N° 173 de fecha 12 de mayo de 1993, expediente N° 92-335 en el juicio de Pantécnica S.A., contra Apartotel La Llovizna S.A.) y abandona expresamente la doctrina que sostuvo en fallo del 27 de junio de 1996, sentencia N° 192 expediente N° 95-207 en el juicio de Constructora Maestro Prieto C.A., contra R.M. C.A., salvo en lo que respecta a que no será necesario que el Secretario del Tribunal deje constancia de una actuación que la Ley no le ha confiado a él, sino que será suficiente, a los efectos de lo dispuesto en la última parte del artículo 233, que el Secretario autorice la diligencia que el Alguacil estampe mediante la cual indica al juez y a las partes que dejó la boleta de notificación en el domicilio procesal constituido por la parte, para que ésta quede legalmente realizada. Por lo cual al día siguiente de esa actuación conjunta del Alguacil y el Secretario se reanudará la causa.

La Sala para fundamentar mas aun el abandono de su doctrina del 27 de junio de 1996 deja establecido, que si el litigante no señala cual es su domicilio procesal, a la parte contraria le queda el recurso de su notificación por la imprenta y los gastos de esa notificación podrían ser recuperados si en definitiva resulta triunfadora en el proceso. Pues, como ya se estableció, que la redacción del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, colide en forma abierta con la normativa del artículo 233, que por su especialidad en materia de notificaciones debe prevalecer. Y no debe permitirse entonces, la posibilidad la notificación de la parte a través de un cartel fijado en la sede del Tribunal, por las irregularidades que pueden ocurrir.

Pero, aun hay mas, debemos indicar una consideración adicional sumamente importante que surge para justificar el abandono de la doctrina del 27 de junio de 1996, la cual es la siguiente:

Cuando el cartel se fija en la sede del Tribunal ante la falta de constitución del domicilio procesal, no se le concede a la parte término alguno para comparecer, sino que tan pronto conste en autos, haber cumplido con las formalidades de fijación, se reanuda el proceso, con lo cual, sin lugar ha dudas, son remotas las posibilidades de que el notificado tenga conocimiento de dicha actuación, por lo que difícilmente ejercerá los recursos pertinentes, sobre todo si la causa ha estado paralizada por largo tiempo.

Ahora bien, con la doctrina que la Sala establece en esta oportunidad, cuya aplicación entrará en vigencia a partir de la publicación de este fallo, para evitar que se produzcan situaciones incongruentes, si no se constituyó domicilio procesal, la notificación de la parte deberá ser hecha a través de cartel publicado por la imprenta, en un diario de los de mayor circulación de la localidad que el juez indicará. Todo lo cual permite que la parte tenga mayor conocimiento de las actuaciones realizadas para notificarla. Pero, lo más importante, a criterio de la Sala, es que en el cartel el juez debe conceder a la parte un término no menor de 10 días de despacho para que se consume la notificación, luego de lo cual la causa se reanudará. Término que, sin dudas, permitirá un mejor ejercicio del derecho de la defensa, debiendo la Sala advertir que el citado término se concede sólo cuando la notificación se ordena por la imprenta, no asi para el resto de las modalidades previstas en el tantas veces señalado artículo 233.

(…Omissis…)

(Negrillas del texto original y de este Tribunal Superior)

Con relación a la anterior doctrina proferida por la Sala de Casación Civil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia N° 881 del 24 de abril de 2003, al conocer del recurso de apelación interpuesto en el p.d.a. constitucional interpuesto por el ciudadano Domingo Cabrera Estévez en amparo, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“El derecho como instrumento de regulación de la acción humana sólo puede justificarse mediante la satisfacción de las exigencias axiológicas de su ámbito de aplicación. La superación de la posición autómata del juez requiere una interpretación de las normas que comprenda los factores sociales, formales y axiológicos que conforman el fenómeno jurídico.

Estas consideraciones deben tenerse presente para la interpretación sistemática de los artículos 174, 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil referentes a la constitución del domicilio procesal, las formas de notificación y al diferimiento del dictamen de la sentencia.

La prosecución de la justicia y la garantía del derecho a la defensa exigen la práctica eficiente de las notificaciones necesarias para la realización de determinados actos procesales. En este sentido, el mencionado artículo 233 del Código de Procedimiento Civil contempla las siguientes formas de notificación:

Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización del algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta con la publicación de un cartel en un diario de los mayor circulación de la localidad, el cual indicará expresamente el juez, dándose un término que no bajará de diez días.

También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este código, o por medio de boleta librada por el juez y dejada por el alguacil en el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el secretario del Tribunal

(subrayado de la Sala).

Por otra parte, a tenor de la importancia de la constitución del domicilio procesal de las partes para la obtención de los fines que cumplen las citaciones y notificaciones, el legislador venezolano siguiendo los lineamientos del artículo 78.1 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica consagra en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil cuanto sigue:

Las partes y los apoderados deberán indicar una sede o dirección en su domicilio en el lugar del asiento del Tribunal, declarando formalmente en el libelo de la demanda y en el escrito o acto de la contestación, la dirección exacta. Dicho domicilio subsistirá para todos los efectos legales ulteriores mientras no se constituya otro en el juicio, y en él se practicarán todas las notificaciones, citaciones o intimaciones a que haya lugar. A falta de indicación de la sede o dirección exigida en la primera parte de este artículo, se tendrá como tal la sede del Tribunal

(subrayado de la Sala).

En el presente caso, el accionante alega la violación de su derecho a la defensa debido a la notificación por cartelera de una sentencia dictada de forma extemporánea. De acuerdo a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, los lapsos para la interposición de los recursos contra las sentencias pronunciadas fuera del lapso de diferimiento deben computarse a partir de la notificación de las partes. A tenor de lo dispuesto en el artículo 174 eiusdem, las notificaciones dirigidas a la parte que soslaye la indicación de su domicilio procesal tendrán lugar en la sede del Tribunal. Al respecto, el recurrente aduce la especialidad del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en su sentencia nº 61, caso: M.J.C.d.C., en los siguientes términos:

(…Omissis…)

La existencia de una antinomia entre dos o más disposiciones responde a la regulación contradictoria del mismo supuesto de hecho. La Sala como producto de la interpretación sistemática de los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil observa que estas proposiciones normativas tienen por objeto supuestos de hecho distintos. Así tenemos que la última parte del artículo 174 eiusdem regula la falta de indicación del domicilio procesal de las partes, y a tales efectos dispone su constitución supletoria en la sede del tribunal. La indiscutible preferencia que en términos de certeza reviste a las citaciones y notificaciones personales determina la necesidad de la indicación del domicilio de las partes en el primer acto procesal. No obstante, la garantía de un sistema de administración de justicia sin formalismos inútiles, y la ausencia de la obtención de una ventaja respecto al resultado de la litis a través de la constitución del domicilio (obsérvese que no se trata de una carga procesal) nos permite afirmar la posibilidad de su indicación en cualquier fase del proceso. Sin embargo, la observancia del principio de igualdad de las partes y la garantía del derecho a la defensa motivan la constitución supletoria del domicilio de las partes en la sede del tribunal. De tal manera, las notificaciones dirigidas a la parte que incumplió el deber de indicar su domicilio procesal se efectuarán mediante la publicación de una boleta en la cartelera del Tribunal. Tal como se desprende de la sentencia citada ut supra, la Sala de Casación Civil estima que la especialidad del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y la inseguridad generada a través de las notificaciones por cartelera representan razones suficientes para la desaplicación con efectos generales de la última parte del artículo 174 eiusdem.

Al respecto, esta Sala observa la incompetencia de la Sala de Casación Civil para la desaplicación con efectos generales de la última parte del artículo 174 eiusdem por razones de inconstitucionalidad, y el establecimiento de un orden de precedencia de las formas de notificación consagradas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. A tenor de lo establecido en el artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes corresponde a esta Sala Constitucional. Por tal razón, se exhorta a la Sala de Casación Civil a abstenerse en lo sucesivo de emitir pronunciamientos de esta naturaleza.

Por otra parte, esta Sala estima necesaria la mención de la conexión justificatoria existente entre el derecho y la moral en consideración de los argumentos aducidos por el accionante respecto a la supuesta especialidad del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y a la inseguridad jurídica ocasionada a través de las notificaciones por cartelera. En este sentido, R.C.W. nos comenta:

El derecho también debe ser un discurso práctico normativo, es decir un discurso orientador sobre el curso de nuestras acciones correctas. El derecho reingresa así al campo de la moral no dogmática e incorpora a su bagaje conceptual y a su función práctica la discusión racional de la acción humana. ¿Qué quiere decir ésto desde el punto de vista de nuestra tradición jurídica?. En primer lugar quiere decir que los iusfilósofos y los prácticos del derecho de la tradición continental europea deben recuperar ‘el discurso jurídico de índole justificatorio’. Desde esta perspectiva la tarea doctrinal y teórica de los juristas se ve comprometida en una labor de asistencia ‘sobre todo a los jueces en su cometido de alcanzar soluciones para casos particulares que sean axiológicamente satisfactorias, aun en las situaciones en que el derecho positivo no ofrezca una solución unívoca’. Ahora bien, esto supone considerar a la teoría jurídica como una especialización del discurso moral, puesto que al igual que éste, el discurso jurídico ‘persigue justificar juicios valorativos acerca de la solución correcta para cierta clase de casos, mostrando que ellos derivan de un sistema coherente de principios generales’...

(Teoría y Filosofía Práctica del Derecho: Descripción y Hermenéutica, Valencia, CELIJS, 1988, p.6).

De tal manera, ¿cómo podría rusticarse (sic) la desaplicación de una norma debido a la actuación negligente de los sujetos encargados de ejecutarla?, ¿acaso la seguridad jurídica no se proporciona a través de la actuación diligente de los jueces?, ¿es una solución equitativa el cubrimiento de los costos de la publicación de un cartel por la parte que cumplió el deber de indicar su domicilio procesal?.

La regulación específica de un supuesto de hecho por una norma determina su especialidad en relación al resto de la disposiciones normativas que no poseen la misma concreción. Así tenemos que el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil contempla tres formas de notificación aplicables según la discrecionalidad de los jueces. Estas formas de notificación comprenden la publicación de un cartel en uno de los diarios de mayor circulación de la localidad, la remisión de la boleta de notificación por correo certificado con aviso de recibo y la entrega de la boleta por el Alguacil en el domicilio procesal del notificado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 eiusdem en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, los jueces deben seleccionar de acuerdo a su prudente arbitrio uno de los mencionados mecanismos cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes.

Si bien no existe una imposibilidad fáctica de realizar la notificación por imprenta en aquellos casos donde una de las partes no indicó su domicilio procesal, el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil regula este supuesto de hecho de forma específica, aun cuando si por alguna razón existe la dirección del domicilio procesal en autos, allí debe verificarse la citación o la notificación.

En este sentido, la Sala estima que el mencionado artículo 174 eiusdem es una norma especial en relación a la disposición consagrada en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Según consta en los folios 44 y 45 de este expediente, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Tránsito, Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida realizó la notificación de la sentencia pronunciada, el 16 de septiembre de 1999, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.”

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En esta perspectiva una vez a.a.c., este Juzgador Superior se adhiere a la opinión expuesta por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con relación al asunto sub especie litis, en aplicación del principio general de interpretación del derecho conforme al cual la Ley especial priva sobre la Ley general, y adecuándonos al caso concreto, el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil regula el supuesto específico de la no constitución del domicilio procesal, y por ende resulta de aplicación preferente al artículo 233 ejusdem, el cual ciertamente regula la materia de notificaciones, pero debe reiterarse en tal sentido que el domicilio procesal como institución nace como una obligación de las partes y sus apoderados, y por ende, en la estructura de la norma que la prevé, se establece como consecuencia de su falta de constitución, que se tenga como tal la cartelera del Tribunal.

Aunado a ello, es importante destacar que si bien lo expresado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia para sustentar su criterio no dista de la realidad, en el sentido de que el gran cúmulo de procesos que requieren de alguna notificación en la cartelera del Tribunal origina que las mismas se acumulen y deterioren una sobre otra, así como su desprendimiento y por ende desinformación de los justiciables, y que al estar ubicada la cartelera fuera del despacho se encuentra expuesta a actuaciones desleales por parte de interesados en ocultar o desprender las mismas, todo lo cual afecta directamente el derecho a la defensa de los usuarios de justicia y las partes en una determinada causa, ello no es menos cierto que la publicación en un cartel de mayor circulación en la localidad a los fines de la notificación de una de las partes, por cada acto que el Tribunal haya realizado fuera de lapso constituye una gran erogación para contraparte, tomando en consideración que no en todos los casos los justiciables cuentan con los recursos económicos necesarios para sufragar tales gastos, por lo que la solución adecuada no resulta en todo caso, ordenar dicha notificación mediante cartel, por lo que se insta a los jueces a estar atentos con relación a las condiciones de resguardo, visibilidad y accesibilidad de la cartelera del Tribunal, a los fines de evitar las situaciones antes descritas, y si es necesario debe hacerse uso de varias carteleras, todo ello a los fines de conservar este espacio físico cuya misión en casos como el que se analiza, resulta fundamental para salvaguardar el DERECHO A LA DEFENSA de las partes, el cual es inviolable en todo estado y grado del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En virtud de las precedentes consideraciones, este Sentenciador Superior concluye en la improcedencia en derecho de la notificación mediante cartel, en casos en que no se constituya domicilio procesal o en que según declaraciones efectuadas por el Alguacil del Juzgado de la causa, el cual ostenta fe pública para realizar las mismas, resulte imposible de ubicar el domicilio constituido como tal, se deberá notificar a la parte en la cartelera del Tribunal. Y ASÍ SE DECLARA.

Consecuencialmente, con fundamento en la interpretación literal realizada a la norma prevista en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, así como la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes analizada, todo lo cual llevó a este Juzgador Superior a considerar improcedente la notificación mediante cartel del demandante reconvenido en la presente causa a los fines de realizar la Audiencia Preliminar, resulta forzoso para este Sentenciador Superior MODIFICAR el auto de fecha 27 de septiembre de 2010 dictado por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en lo que respecta a dicha notificación mediante cartel, manteniendo su vigencia en cuanto a la orden de realizar tal acto de comunicación procesal en la cartelera del Tribunal, y por cuanto ello se corresponde con los alegatos vertidos en el escrito de apelación por la parte demandada reconviniente, resulta impretermitible declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por dicha parte contra el mencionado auto, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO fue incoado por el ciudadano NEUCRATES DE J.P.M., en contra de los ciudadanos CIBEL G.L. y A.J.L.R.R., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos CIBEL G.L. y A.J.L.R.R. contra el auto de fecha 27 de septiembre de 2010 proferido por el JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE MODIFICA el auto de fecha 27 de septiembre de 2010 proferido por el JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el sentido que se ordena la notificación del demandante reconvenido a los fines de la realización de la Audiencia Preliminar, ÚNICAMENTE EN LA CARTELERA DEL TRIBUNAL, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión proferida.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos y quince minutos de la tarde (2:15 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag/dbb