Decisión de Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 5 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero Superior Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 05 de marzo de dos mil siete (2007)

196º y 147º

SENTENCIA

N° DE EXPEDIENTE: AC22-R-2005-000409

PARTE ACTORA: NEURO J.P.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 4.152.483.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.V. y SEILER JIMÉNEZ, abogados, en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.284 y 62.717, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SHERING PLOUGH C.A. anteriormente denominada Productos Farmacéuticos de Venezuela C:A), sociedad domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia inscrita en la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24-03-60, Nro 79, Tomo 02.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OMAR GARCIA BOLÌVAR y R.A.R., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.607 y 36.911, respectivamente

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 25-01-2005, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio Transitorio de este Circuito Judicial mediante la cual se declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por NEURO J.P.P. en contra de la empresa SHERING PLOUGH C.A y se condenó en costas a la parte actora.

Procede este Juzgado a reproducir el texto integro del fallo en virtud del dispositivo oral pronunciado en fecha 23-02-2007 con ocasión de la celebración de la Audiencia Oral y Pública.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Alega que comenzó a prestar servicios en fecha 02-09-85 hasta el 25-03-99, fechas de inicio y terminación de la relación laboral, por renuncia del actor, que se desempeñó como Visitador Médico, que su salario estaba constituido por una parte fija y otra variable, conformada por previos, bonos, comisiones por ventas. Alega que la empresa ha debido incluir la alícuota del salario variable para el cálculo de sábados domingos y feriados, asimismo, ha debido incluir la alícuota de salario variable incluyendo la de sábados, domingos y feriados para la cancelación de las indemnizaciones laborales, todo lo cual fue obviado por la demandada por lo cual reclama la respectiva diferencia. Señala que en fecha 07-05-99, firmó una transacción con la demandada por el pago de los beneficios laborales por la prestación de sus servicios personales de tipo laboral, sin embargo alega que en dicho convenio únicamente se utilizó el salario de Bs. 8.600,00, más la alícuota de utilidades y bono vacacional. No se indica la forma en que fueron calculadas dichas alícuotas, no se indica el número de días que se cancelan por cada beneficio laboral, ni el salario base utilizado, es decir, no se mencionó como parte del salario base de cálculo la alícuota del salario variable (incluyendo la de sábados, domingos y feriados). Señala que su horario era de 08 horas diarias de lunes a viernes. Alega que durante toda la relación laboral existieron 1.644 días sábados, domingos y feriados.

Reclamo de la incidencia del Salario Variable:

Señala que el salario total variable devengado durante el último año de servicios, es decir, desde el 25-03-98 hasta el 25-03-99, fue de Bs. 2.355.859,30, cantidad que al ser dividida entre el total del días del año (360), nos arroja una alícuota diario de salario variable de Bs. 6.544,05, alega que esta incidencia no fue adicionada al salario base de cálculo de los beneficios cancelados mediante la transacción celebrada entre las partes, por lo cual reclama la diferencia respectiva.

Reclamo de la incidencia de salario variable de domingos, sábados y feriados:

La operación realizada consiste en dividir el monto del total de remuneración variable recibida en el último año de servicios ( Bs. 2.355.859,30) y dividirlo entre el total de días laborados en el último año de servicios (295 días), el resultado será la suma de Bs. 7.985,96 la cual corresponde al valor del salario variable de cada día laborado. Para obtener el valor del salario variable de sábados, domingos y feriados se multiplica el valor del salario diario variable de los días laborados en el último año de servicios por el número total de sábados, domingos y feriados correspondientes al último año de servicios, el resultado será la suma de 1.189.908,60, luego para obtener la incidencia diaria por concepto de salario variable de domingos, sábados y feriados, se debe dividir el último de los montos señalados entre los 360 días del último año de servicios, operación que nos dá la suma de Bs. 3.305,30, la parte actora alega que esta incidencia tampoco fue adicionada al salario base de cálculo de los beneficios cancelados mediante la transacción celebrada entre las partes, por lo cual reclama la diferencia respectiva, concretamente sobre los conceptos y números de días que ha continuación se detallan:

Pago del salario variable de 1.644 días correspondientes a sábados, domingos y feriados transcurridos desde el día 02-09-85 hasta el 25-03-99: …...……………..Bs. 13.128.918,24

Pago de la incidencia del salario variable (incluyendo domingos, sábados y feriados) de 293 días por Vacaciones, 331 días por Bono Vacacional, 1260 días por Utilidades por el periodo que va desde el día 02-09-85 hasta el 25-03-99:………………….Bs. 6.229.776,69

Pago de la incidencia del salario variable (incluyendo domingos, sábados y feriados) de 360 días por Indemnización de Antigüedad antes del 19-06-97, menos la suma ya recibida de Bs. 4.292.166,00:…………………………………………………..………..Bs. 2.349.600,00

Pago de la incidencia del salario variable (incluyendo domingos, sábados y feriados) de 123 días por Prestaciones Sociales de Antigüedad luego del 19-06-97, menos la suma ya recibida de Bs. 2.961.939,13…...……………………...…………………………Bs. 349.514,84

Invoca como fundamento de su reclamo la Convención Colectiva celebrada como Reunión Normativa Laboral para la rama de actividad de la Industria Química Farmacéutica a escala nacional, cláusulas 13,14,20 y 34, según la cual tenía derecho a 24 días anuales de vacaciones, 34 días de bono vacacional y 120 días anuales por utilidades.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Alega la existencia de cosa Juzgada en virtud de la existencia de una transacción firmada amistosamente, entre el actor y la demandada ante la Inspectoría del Trabajo, en fecha 07-05-99, homologada por la Inspectora del Trabajo. Alega que si el actor se sintió inconforme con la suma cancelada, debió impugnar el acto administrativo que homologo documento transaccional para que fuera declarado nulo por la autoridad competente. Reconoce que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 02-09-85 hasta el 25-03-99, fechas de inicio y terminación de la relación laboral, por renuncia del actor, que se desempeñó como Visitador Médico, que su salario estaba constituido por una parte fija y otra variable, conformada por previos, bonos, comisiones por ventas, que el salario básico del actor era de Bs. 8.600,00 diarios, que su horario era de 08 horas diarias de lunes a viernes. Niega que la empresa demandada ha debido incluir la alícuota del salario variable para el cálculo de sábados domingos y feriados, asimismo niega que ha debido incluir la alícuota de salario variable incluyendo la de sábados, domingos y feriados para la cancelación de las indemnizaciones laborales. Niega que en la transacción celebrada entre las partes no se mencionara la alícuota de utilidades ni bono vacacional ya que en tal convenio se indica el pago de Bs. 340.732,65 por concepto de utilidades y de Bs. 154.560,10 por concepto de vacaciones fraccionadas. Niega que en dicha transacción no se indique el salario base de pago, que no se indique el numero de días cancelados por cada beneficio, señala que el salario variable, conformado por premios, bonos, gratificaciones, comisiones por ventas en incentivos devengados por el actor si se mencionaron como parte del salario base, niega que durante toda la relación laboral existieron 1.644 días sábados, domingos y feriados, ya que en su decir, el actor calcula el mismo sábado que cayó en feriado como días diferentes siendo que se refieren a un solo día. Niega que el salario total variable devengado durante el último año de servicios, es decir, desde el 25-03-98 hasta el 25-03-99, fue de Bs. 2.355.859,30. Niega que la suma de Bs. 7.985,96 corresponda al valor del salario variable de cada día laborado, niega que el valor del salario variable de sábados, domingos y feriados sea el resultado de multiplicar el valor del salario diario variable de los días laborados en el último año de servicios por el número total de sábados, domingos y feriados correspondientes al último año de servicios, y rechaza, que el resultado sea la suma de 1.189.908,60, niega que la incidencia diaria por concepto de salario variable de domingos, sábados y feriados sea la suma de Bs. 3.305,30, niega que la incidencia por tales días no fuera adicionada al salario base de cálculo de los beneficios cancelados mediante la transacción celebrada entre las partes. Niega que adeuda el pago del salario variable de 1.644 días correspondientes a sábados, domingos y feriados transcurridos desde el día 02-09-85 hasta el 25-03-99 por la suma de Bs. 13.128.918,24. Niega que adeude pago de la incidencia del salario variable (incluyendo domingos, sábados y feriados) de 293 días por Vacaciones, 331 días por Bono Vacacional, 1260 días por Utilidades por el periodo que va desde el día 02-09-85 hasta el 25-03-99 por la suma de Bs. 6.229.776,69. Niega que adeude el Pago de la incidencia del salario variable (incluyendo domingos, sábados y feriados) de 360 días por Indemnización de Antigüedad antes del 19-06-97, menos la suma ya recibida de Bs. 4.292.166,00 por la suma de Bs. 2.349.600,00. Niega que adeude el pago de la incidencia del salario variable (incluyendo domingos, sábados y feriados) de 123 días por Prestaciones Sociales de Antigüedad luego del 19-06-97, menos la suma ya recibida de Bs. 349.514,84 por la suma Bs. 349.514,84. Niega que redistribuyera ilegalmente las comisiones entre los días laborados.

ALEGATOS ANTE ESTA ALZADA DE LA PARTE ACTORA APELANTE:

Como primer punto precisa que estamos en presencia de un conflicto que nació con el establecimiento de los salarios que sirven de base para calcular los conceptos laborales que establece la ley y en consecuencia su pago. En la opinión del trabajador esos salarios fueron establecidos de manera deficitaria. La primera defensa que hizo la demandada fue oponer la cosa juzgada, en virtud de una transacción que se celebró con mi representado, dicha transacción no era oponible a nuestro representado puesto que carecía de la trilogía a la cual se refiere el Artículo 1155 del Código Civil, es decir, que no hay la plena identidad del objeto, la causa, y los sujetos. En la contestación de la demanda la empresa demandada dijo en el Capitulo 3, niego que el salario promedio de comisión deba ser incluido en el salario promedio de la liquidación, e igualmente niega por ser absolutamente falso e incierto que ha este, el trabajador, le corresponda el pago de los días de descanso y feriados demandados, es decir, no incluyó las comisiones en el salario de base. Ahora bien, el Tribunal a-quo no consideró que al trabajador no se le incluyo su porción variable del sueldo, solo se limitó a declarar la cosa juzgada, sin entrar a considerar acerca de la trilogía y si se cubrió y cumplió la misma, es está la razón fundamental de nuestro recurso de apelación.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA ANTE ESTA ALZADA:

Por su parte la demandada opone la defensa de la Cosa Juzgada, como consecuencia de la transacción convenida entre las partes y homologada por la autoridad administrativa. Indicando que todos los puntos que se están reclamando en la demanda fueron incluidos en una transacción, así mismo se incluyó aparte los incentivos, comisiones. De otra parte si el actor considerará que dicha transacción no reúne los requisitos establecidos por la ley, ha debido demandar la nulidad sobre la misma, para atacar la validez de esta.-

CONTROVERSIA:

Ha quedado establecida como cierta la existencia de la relación laboral alegada en la demanda, su fecha de inicio y terminación, la jornada de trabajo del actor de Lunes a Viernes, lo que concuerda con el contenido de la cláusula 15 de la convención colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, la cual establece que la jornada ordinaria de trabajo se desarrolla en cinco (5) días a la semana, de lunes a viernes, con pago de siete (07) días, asimismo, se tiene como cierto que el actor ya recibió la suma de Bs. 3.000.000,00 por concepto de compensación de transferencia; por prestación de antigüedad antes del 19-06-97 recibió la suma de Bs. 4.292.166,00; por prestaciones sociales luego del 19-06-97 recibió la cantidad de Bs. 2.961.939,13; por concepto de Utilidades recibió la suma de Bs. 340.732,65; y por intereses sobre prestaciones sociales recibió la suma de Bs. 335.231,00. Ahora bien, una vez establecidos los puntos fuera de discusión, se pasa a precisar los aspectos controvertidos los cuales son los siguientes:

Por cuanto la demandada alega la cosa juzgada, es necesario determinar si la transacción celebrada entre las partes se refiere a los mismos sujetos, objeto y causa del presente juicio, a los fines de decidir la procedencia de la mencionada defensa extintiva de la acción.

Por cuanto la accionada niega el monto del salario variable alegado en la demanda, es necesario establecer, cual fue la suma que por salario variable percibió el actor durante la vigencia de la relación laboral.

Se debe establecer si al actor le fueron cancelados los sábados, domingos y feriados con la porción correspondiente del salario variable, si la demandada simuló o no tal pago con la redistribución del monto generado por comisiones, entre éstas mismas y los sábados, domingos y feriados, es necesario establecer si la forma de cálculo señalada en la demanda se ajusta a derecho, es decir, a lo contemplado en los artículos 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

También es necesario determinar si la demandada canceló la incidencia del salario variable (incluyendo domingos, sábados y feriados) sobre los conceptos de Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, prestaciones sociales, durante todo por el periodo que va desde el día 02-09-85 hasta el 25-03-99, si no es aportada prueba de su pago, deberá establecerse la formula de cálculo correspondiente y ordenar el pago de la diferencia correspondiente.

Ahora bien, una vez definidos los puntos controvertidos, pasa este Juzgado a analizar las pruebas aportadas al proceso, a los fines de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la causa, no sin antes establecer la carga de la prueba. Si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con un tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos de los conceptos que no exceden de los ordinarios recae sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Distinto es cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como bono nocturno, horas extras o un preaviso, indemnización contractual por retardo en el pago de prestaciones sociales, pues la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, lleva a establecer la carga de la prueba en cabeza del actor, sin embargo, este no es el caso de autos, ya que el actor, demanda beneficios que no exceden de los ordinarios. En consecuencia, visto que la demandada reconoció la existencia de un salario variable, en el presente caso, tenemos que correspondía a la demandada la carga de la prueba respecto al monto de tal concepto, y al pago de su porción perteneciente a sábados, domingos y feriados, así también tenía la carga de la prueba del pago de la respectiva incidencia del salario variable en la cancelación de las Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades y prestaciones sociales, por el periodo que va desde el día 02-09-85 hasta el 25-03-99.

El Alto Tribunal de la República, en sentencia del 01 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

• Recibo de pago emanados de la demandada, a favor del actor, desde marzo hasta agosto de 1998 ( folios 93, 130 y 131, 248 al 261)

Estas pruebas dejan constancia del pago de comisiones, premios, bono DDD, sin el pago adicional previsto en el artículo 216 de la LOT, relativo al promedio correspondiente a sábados, domingos y feriados. Dichos recibos son valorados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en atención a la fecha en que fueron promovidos (07-07-00).

• Copia de documento denominado “Plan de Incentivos por días laborales, de descanso y feriados, vigente a partir de enero de 1999” ( folios 134 al 150, 269 al 285)

Esta prueba no es valorada ya que no se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone.

• Copia certificada de la transacción celebrada entre las partes, de fecha 07-05-99, por la suma de Bs. 6.516.304,75 ( folios 93 al 102)

• Copia de un cheque de fecha 04-05-99, a favor del actor, por la suma de Bs. 6.516.304,75 (folio 103)

Esta prueba es valorada de acuerdo a los artículo 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, ya que no fue impugnada por la parte demandada, sobre su eficacia esta Juzgadora se pronunciará en las conclusiones del presente fallo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Mérito Favorable de los Autos:

Se destaca que el mismo se refiere al principio de comunidad de la prueba según el cual el Juez debe analizar todas y cada una de las actas procesales, así como las pruebas producidas en autos e inferir de ellas los hechos probados, favorezcan o perjudiquen a la parte de quien provengan, en consecuencia, frente a tal alegato se observa que efectivamente la parte actora reconoce que en fecha 25-03-99 culminó la relación laboral y en fecha 07-05-99 celebró una transacción con la empresa accionada, hecho este que será analizado en las conclusiones del presente fallo.

• Informe emanado del Ministerio del Trabajo mediante el cual certifica la celebración de transacción entre las partes en el presente juicio, de fecha 07-05-99, por la suma de Bs. 6.516.304,75

Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sobre la eficacia de dicho acuerdo transaccional para decidir la presente causa esta Juzgadora se pronunciará en las conclusiones del presente fallo

CONCLUSIONES:

Sobre la Cosa Juzgado respecto a la Transacción celebrada entre las partes:

Establece el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

1. - (…)

2. - Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. - Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. - Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno…”

Asimismo, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 3 consagra:

En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores

Parágrafo Único.- La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. (Negrilla del Tribunal).

Igualmente el artículo 9 y 10 del Reglamento de Ley Orgánica del Trabajo, disponen lo siguiente:

Artículo 9°: “Principio de irrenunciabilidad” (Transacción Laboral). El principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, no impedirá la celebración de transacciones, siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo”

De lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa que en materia laboral, al ser los derechos debatidos de orden público, es irrenunciable el derecho por parte del trabajador a aquellas normas y disposiciones que lo favorezcan, según lo establece claramente el ya citado artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero dejando esta misma norma abierta la posibilidad de conciliación o transacción, siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ellas comprendidos; es decir, que la transacción o conciliación en materia laboral es posible siempre y cuando se respeten aquellos derechos de orden público que protejan al trabajador y tutelados por la Constitución Nacional, Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. A tal fin, la Ley establece una serie de requisitos de estricto cumplimiento para la validez de toda transacción o conciliación laboral:

1) Debe versar sobre derechos litigiosos discutidos,

2) Que consten por escrito;

3) Que contengan una relación circunstanciada de los hechos;

4) Cerciorarse que el trabajador actúa libre de constreñimiento alguno.

Estos requisitos fueron concurrentes hasta hace poco, cuando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de Marzo de 2004, caso C.A.V. contra Panamco de Venezuela, S.A.; con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, dejo sentado lo siguiente:

Debe señalar ésta Sala que, de conformidad con lo previsto en el artículo 3°, Parágrafo Único de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 9° y 10° de su Reglamento, cuando se lleva a cabo una transacción laboral que es, homologada por la autoridad competente del trabajo, vale decir, Juez o Inspector del Trabajo, la misma adquiere la eficacia de cosa juzgada referida en el citado parágrafo único del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque al ser presentada ante cualquiera de las autoridades del trabajo ya indicadas, éstas verificaran si la misma cumple o no con los requerimientos para que tenga validez y carácter de cosa juzgada.

Si bien es cierto que en el parágrafo primero del artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que al serle presentada una transacción al Inspector del Trabajo, éste debe verificar si se cumplen con los requisitos de Ley y constatar que el trabajador actúa libre de constreñimiento, hay que precisar que ni dicha norma ni ninguna otra establece que, como formalidad esencial, que el auto de homologación impartido a la transacción debe contener la indicación expresa de haberse cumplido tal requisito...

(Cursiva del Tribunal).

De acuerdo a lo expuesto, esta Sentenciadora, observa que en el presente caso, se admite la existencia de una transacción respecto al pago a favor del actor por parte de la demandada, de los siguientes conceptos: utilidades, prestación de antigüedad antes y después del 19-06-97, compensación por transferencia, vacaciones fraccionadas y cláusula 63 de la Convención Colectiva. Sin embargo, en dicha transacción no se incluyó el beneficio reclamado por el actor objeto de la presente demanda, cuál es la incidencia del salario variable de días laborados, de días sábados, domingos y feriados, así como el pago del promedio del salario variable correspondiente a todos días sábados, domingos y feriados transcurridos durante la relación laboral. En consecuencia, independientemente de la procedencia o no de la pretensión objeto de la presente causa, tenemos que la misma se refiere a beneficios no mencionados y no cancelados en la señalada transacción, por lo que resulta improcedente respecto al presente juicio la cosa juzgada establecida en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 10 de su Reglamento.

Se reitera que toda transacción exige una relación circunstanciada de los pagos cancelados a los fines de precaver un futuro y eventual litigio, y, en la transacción de fecha 03-06-99, no se dejó expresa constancia del pago demandado en el presente juicio, cual es la de la diferencia del salario variable correspondiente a sábados, domingos y feriados transcurridos desde el día 02-09-85 hasta el 25-03-99, tampoco consta el pago de la incidencia del salario variable (incluyendo domingos, sábados y feriados) por Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades por el periodo que va desde el día 02-09-85 hasta el 25-03-99, no consta de forma expresa en dicha transacción el pago de la incidencia del salario variable (incluyendo domingos, sábados y feriados) en la Indemnización de Antigüedad antes ni después del 19-06-97. En consecuencia, vistos que todos estos conceptos son los demandados en el presente juicio y no fueron cancelados en la transacción de fecha 03-06-99, resulta forzoso declarar improcedente la cosa juzgada en el presente juicio.

En consecuencia, pasa este Juzgado a entrar al análisis del fondo de la presente causa.

Sobre el monto de las comisiones:

De otra parte, se observa, de una revisión de las actas procesales que la parte demandada negó los montos de las comisiones señaladas en la demanda, sin embargo, no probó un monto diferente, por lo tanto las sumas indicadas por el accionante se tienen como ciertas. Concretamente, se tiene como cierto que el monto del total de remuneración variable recibida en el último año de servicios fue de Bs. 2.355.859,30, tomando en consideración las presunciones establecida a favor del trabajador, respecto a que es el patrono quien tiene en su poder las pruebas relativas al pago de salario fijo o mixto ya que se encuentra obligado a llevar un registro del pago y cumplimiento de las obligaciones laborales. Y ASÍ SE ESTABLECE

Sobre el pago del salario variable de sábados, domingos y feriados:

El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional y cuando se trate de trabajadores a destajo o como es el caso de autos, a salario mixto que incluye una porción fija y otra variable, en la porción fija del salario está incluida la remuneración de los descansos y feriados conforme al artículo 217 eiusdem, pero la porción variable del salario debe incluirse para el pago de los descansos y feriados, de tal manera que, habiendo laborado el demandante de lunes a viernes, se tiene que tanto los sábados y domingos, como los feriados eran días de descanso adicional, por lo que debió adicionarse al pago de los descansos convenidos sábados, domingos y feriados, la porción variable del salario promedio. Así se establece

La demandada, en el presente juicio pretendió probar la cancelación de los días sábados, domingos y feriados con la transacción celebrada entre las partes, cuando se supone que tiene en su poder otras pruebas mas idóneas, expeditas, precisas, que deberían indicar y dejar constancias de las respectivas fechas y montos cancelados por salarios variables correspondiente a los días señalados. Sin embargo, la demandada no trajo a los autos, recibos de pagos, a pesar que el actor prestó servicios a su favor por más de 12 años, (concretamente desde el día 02-09-85 hasta el 25-03-99). La demandada no produjo los reportes de los incentivos de ventas, premios por productos y bonos DDD, ni recibos de pago del salario variable demandado en los días señalados. De tal manera, que debe tenerse por cierto lo afirmado en el libelo respecto a que la demandada nunca canceló la cuota promedio adicional del salario variable de sábados domingos y feriados durante la vigencia de toda la relación laboral. Por tanto, la accionada al no haber demostrado el pago en la forma establecida en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ordenarse el pago de los salarios dejados de percibir por este concepto y su incidencia en el resto de los beneficios laborales (prestaciones sociales, compensación por transferencia, vacaciones, bono vacacional, utilidades). En efecto, la demandada negó que no incluyera el salario variable en el salario base de cálculo de dichos beneficios, sin embargo, no produjo prueba alguna relativa al cumplimiento, a favor del actor, de lo establecido en el artículo 133 de la LOT, referido al salario con el cual el patrono debe pagar vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales. Es decir, la demandada no probó que cancelara al actor las prestaciones sociales con el salario constituido por los elementos de carácter remunerativo devengados periódicamente (salario básico, salario variable, alícuota de bono vacacional y alícuota de utilidades), por lo cual el reclamo de diferencia derivada de la incidencia del salario variable en los otros conceptos demandados (prestaciones sociales, bono vacacional y utilidades, generados durante toda la relación laboral), en consecuencia, resulta procedente el reclamo de la diferencia por prestaciones sociales, bono vacacional y utilidades, generados durante toda la relación laboral. Y ASÍ SE DECIDE.

Forma de cálculo de los conceptos procedentes a favor del actor:

Tiempo de servicio: tiempo total 13 años y 06 meses, tenemos que antes del 19-06-97 (fecha de la entrada en vigencia de la reforma de la LOT) prestó servicios por 11 años y 09 meses, mientras que después del 19-06-97 prestó servicios por 01 año y 09 meses

Salario de los días sábados, domingos y feriados: Se demanda el pago del salario dejado de percibir por la no inclusión de la porción variable del salario en los sábados, domingos y feriados durante toda la relación laboral, esto es, desde el día 02-09-85 hasta el 25-03-99 a razón del último salario promedio de un día hábil cuyo valor era de Bs. 7.985,96 diarios, calculado, tomando el salario promedio del último año de servicios señalado en el libelo Bs. 2.355.859,30 y vivirlo entre 295 días hábiles = Bs. 7.985,96, dicho monto al ser multiplicado por 1.644 días correspondientes al total de feriados, sábados y domingos transcurridos durante toda la relación laboral nos resulta la suma de Bs. 13.128.918,24, que se ordena cancelar. Dicho salario fue señalado en el libelo y se tiene como cierto, todo conforme a lo establecido ut supra respecto a las reglas de distribución de la carga de la prueba en materia del trabajo, que dimana del hoy derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, vigente para la fecha en que se contestó la demanda, por tanto, en virtud de lo antes expuesto y de las razones suficientemente expuestas en este fallo, al demandante le corresponde el pago ya señalado de Bs. 13.128.918,24 por salario dejado de percibir correspondiente a la porción variable del salario en los sábados, domingos y feriados. ASÍ SE DECLARA.

Pago de la incidencia del salario variable (incluyendo domingos, sábados y feriados) de 293 días por Vacaciones, 331 días por Bono Vacacional, 1260 días por Utilidades durante el periodo que va desde el día 02-09-85 hasta el 25-03-99 por el total de 1.884,67 días, que procede por no haberse demostrado su correcto pago y no haberse señalado ni demostrado que a la demandante le corresponde un monto menor de días, es procedente su pago a razón de Bs. 3.305,30, que es el resultado de dividir la porción variable del salario promedio del último año de servicios correspondiente a los sábados, domingos y feriados (Bs. 1.189.908,60) señalado en el libelo, no desvirtuado por la demandada que se limitó a alegar su correcto pago, lo cual no demostró, entre 360 días, total Bs. 3.305,30 por 1.884,67 días, total Bs. 6.229.399,75 que debe la demandada pagar al demandante. Así se declara.

Sobre el monto del salario integral para el pago de los demás conceptos demandados:

Ha quedado establecido que el salario básico del actor era de Bs. 8.600,00 diarios, que la incidencia del salario variable diario era de Bs. 6.554,05, que la incidencia del salario variable de sábados, domingos y feriados era de Bs. 3.305,30 diarios por lo cual el total del salario normal del actor era de Bs. 18.449,35 diarios.

Para establecer el monto de la alícuota de bono vacacional, debemos multiplicar Bs. 18.449,35 diarios por los 34 días previstos en el artículo 20 de la Convención Colectiva y dividir el resultado entre los 360 días del año, operación que nos da una incidencia de Bs. 1.742,44 diarios que deben ser adicionados al salario base para el cálculo de prestaciones sociales. Para establecer el monto de la alícuota de utilidades, debemos multiplicar Bs. 20.191,79 diarios (suma correspondiente al salario normal mas la alícuota de bono vacacional) por los 120 días previstos en el artículo 34 de la Convención Colectiva y dividir el resultado entre los 360 días del año, operación que nos da una incidencia de Bs. 6.730,60 diarios que deben ser adicionados al salario base para el cálculo de prestaciones sociales. Luego de sumar todos los anteriores beneficios de carácter laboral, tenemos que el salario integral del último año de servicios del actor era de Bs. 26.922,39 diarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la L.O.T. Y ASÌ SE ESTABLECE.

Antigüedad posterior al 19 de Junio de 1997: Visto que después del 19-06-97 prestó servicios por 01 año y 09 meses, le corresponden 122 días por tener más de 06 meses de servicio en el año de extinción del vínculo, según el parágrafo primero literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de Bs. 26.922,39 x 122 días = Bs. 3.284.531,58, menos la suma ya cancelada de Bs. 349.514,84, corresponde una diferencia a favor del demandante de Bs. 2.935.016,74 la cual se ordena .cancelar Así se declara.

Antigüedad antes del 19-06-97: El artículo 666 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se pagará la indemnización de antigüedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo del año 1990, con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la misma; y en su parágrafo único, que en casos como el de autos, cuando se trata de un trabajador que perciba cualquier modalidad de salario variable, la base del cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior. En virtud que el salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la ley, es el indicado, debe pagarse la antigüedad, de acuerdo al salario normal promedio devengado desde el 19-06-96 al 19-06-97, por tanto, el Tribunal considera que corresponde al demandante el pago de lo que resulte de una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que determine cual fue el salario del demandante en ese período, incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones por ventas en el pago de los sábados, domingos y feriados, en el entendido que ya esta incluido ese pago en la porción fija; una vez obtenido el salario promedio, de los recibos de pago que deberá presentarle la demandada, calcule la antigüedad correspondiente a 30 días por cada año de servicios antes del 19-06-97, lapso correspondiente a 11 años y 09 meses, para un total de 360 días en base al salario obtenido por el experto, a cuyo total deberá deducir el monto pagado por ese concepto de Bs. 4.292.166,00

En cuanto a los intereses de Mora:

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

Este Tribunal acoge el criterio del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al sostener que los intereses de mora contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser acordados aún de oficio por el Juez, no porque la Constitución lo contemple expresamente, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por usar, utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario –que es el trabajador- y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono-, estos intereses de mora, en materia del trabajo, son por la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición, aunque de fácil evitación: basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora.

En cuanto a la Indexación:

“Con respecto a la corrección monetaria o la indexación por la devaluación del signo monetario reclamada por el trabajador, el Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1.993, dejó sentado: “ (...) el carácter alimentario del salario y las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose restablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas”..

En base al criterio anteriormente transcrito, este Tribunal ordena la corrección monetaria de las cantidades que corresponde pagar a la demandada, y asimismo practicar experticia complementaria del fallo, por lo cual el experto designado ajustará el valor actual, tomando en cuenta los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela.

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Tercero Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 25-01-2005, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio Transitorio de este Circuito Judicial; SEGUNDO: CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano NEURO J.P.P. en contra de la empresa SHERING PLOUGH C.A; TERCERO: Vista la omisión en el pago de la incidencia del salario variable de los días sábados, domingos y feriados, se ordena a SHERING PLOUGH, C. A. pagar al actor las diferencias por los siguientes conceptos: Bs. 6.229.399,75 por 1.884,67 días correspondientes a Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, todos dichos conceptos desde el 02-09-85 al 23-03-99; Bs. 13.128.918,24 por salario variable de los días sábados, domingos y feriados desde el 02-09-85 al 23-03-99; Bs. 2.935.016,74 por prestación de antigüedad ( luego del 19-06-97. Asimismo, se ordena la cancelación de 360 días por la indemnización de antigüedad (antes del 19-06-97), para lo cual se deberá deducir la suma ya cancelada de Bs. 4.292.166,00 para determinar el monto correspondiente a este último concepto se ordena una experticia complementaria del fallo practicada en la forma antes establecida, por corte de cuenta: antigüedad y compensación por transferencia. CUARTO: Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el tiempo efectivo de servicio trabajado por el demandante, para la prestación de antigüedad, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período; QUINTO: Se ordena la corrección monetaria de los totales ordenados a cancelar incluyendo las que establezca el experto, desde la fecha de admisión de la demanda hasta el pago definitivo, con base al índice de precios al consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas; SEXTO: Se ordena el pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha en que culminó la relación laboral hasta la fecha en que se cancelen las cantidades adeudadas al trabajador, en tal sentido el perito designado se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003, por la Sala de Casación Social. SÉPTIMO: SE REVOCA la sentencia de fecha 25-01-2005, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio Transitorio de este Circuito Judicial. OCTAVO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, conforme a los artículos 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del JUZGADO TERCERO SUPERIOR PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los cinco (05) días del mes de Marzo de 2007. Año 196º y 147º.

LA JUEZA

GRELOISIDA OJEDA NUÑEZ

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH MONTES

NOTA: En esta misma fecha, se registró y se publicó la presente decisión, siendo las 3:00 p.m.

LA SECRETARIA

LISBETH MONTES

EXP.AC22-R-2005-000409

GON/LM/mg