Decisión nº OP01-R-2006-000197 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 2 de Marzo de 2007

En fecha trece (13) de noviembre de 2006, se dicta auto de mera sustanciación dejando constancia que por secretaría de este Despacho Judicial, se recibe en fecha primero (1°) de noviembre de 2006, constante de veinticinco (25) folios útiles, asunto contentivo de Apelación interpuesta por el abogado S.S., Defensor Público de los Ciudadanos NEURI MARÍA BONILLO MARTÍNEZ Y H.J.G.R..

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio veinticinco (25) de las respectivas actuaciones.

En fecha diecisiete (17) de noviembre de 2006, se admite cuanto ha lugar en derecho, el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Adjetivo Penal, notificándose a las partes sobre el auto acordado.

El veinte (20) de noviembre del año 2006, se dicta auto de mero tramite, con el objeto de recabar el asunto principal N° OP01-P-2005-002040 con la finalidad de resolver la procedencia o no de la cuestión planteada por la defensa, todo de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha catorce (14) de diciembre del año 2006, se recibe oficio N° 2447, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial, mediante el cual informa a este Tribunal Colegiado, que el asunto principal solicitado se encuentra en la sede del Tribunal de juicio N° 01 de este Circuito Judicial.

En data dieciocho (18) de diciembre del año 2006, se acuerda oficiar al Tribunal N° 01 de Juicio, con el objeto de que envié el referido cuaderno principal a este Despacho Penal Superior, todo de conformidad con el artículo 449 tercer aparte del Código Adjetivo Penal Vigente.

En fecha veinticuatro (24) de enero del presente año, se dicta auto de mera sustanciación, debido a que la causa o asunto principal no se ha recibido en esta Instancia Superior, por tanto se acordó ratificar el pedimento del asunto penal.

En fecha veintitrés (23) de febrero del presente año, se recibe a través de la Unidad de recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal, el asunto principal N° OP01-P-2005-002040, formado por dos (02) piezas, constante de trescientos cuarenta y nueve (349) folios útiles y veinticuatro (24) folios útiles proveniente del Tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2006-000197, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

DE LA RECLAMACIÓN DEL RECURRENTE

En el presente asunto, la parte impugnante interpone escrito de apelación contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 09 de octubre de 2006, que declaró procedente la medida de prisión provisional contra los imputados de autos, al amparo del artículo 447 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto alega:

Dice la defensa-: “…que efectivamente a mis defendidos se les violó lo previsto en el encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal,…

…por ausencia del peligro de fuga, toda vez que mis defendidos estaban en libertad y se presentaron a esta nueva audiencia voluntariamente, y por sus propios medios, todo ello, en concordancia con el artículo ocho (8), nueve (9), y trece (13) del Código Orgánico Procesal Penal, estos a su vez, en concordancia con el artículo 49 ordinales Dos 2 y Ocho 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todo lo antes expuesto y con fundamento en el artículo 447 ordinal Seis (6), del Código Orgánico Procesal penal, es por lo que APELO, como en efecto lo hago, de la decisión tomada por el ciudadano Juez de Control N° 2 del Circuito Judicial penal del estado Nueva Esparta…”

Finalmente el recurrente solicita, que a sus defendidos de le ordene la libertad mediante medida menos gravosa, toda vez que los mismos permanecían en libertad y se admita la apelación interpuesta.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA IV DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Fiscalía IV del Ministerio Público, contestó el recurso de impugnación, aduciendo que la defensa alega la violación en la no aplicación del artículo 256 ordinal 3° del Código Adjetivo Penal al decretar en contra de los imputados de autos, medida de privación judicial de libertad.

Que la comisión del delito es uno de lo previsto en la Ley Orgánica contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que es considerado como de Lesa Humanidad, criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico protegido.

Y en último lugar, solicita que el recurso sea declarado sin lugar y en consecuencia, confirme la decisión dictada por el A Quo.

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL RECURRIDA

En decisión de fecha nueve (09) de octubre de 2006, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en unciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta la recurrida, expresó:

…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 250…, considera este Juzgador que de las actas procesales se desprende que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad…que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…SEGUNDO: TERCERO: Ahora bien, al hacer un análisis del contenido del artículo 250 en su tercer ordinal, el Ministerio Público ha solicitado la medida de privación de libertad y la defensa se opone a la misma, existe sentencia de sala Constitucional en donde establece que los delitos de Tráfico en cualquiera de sus consideraciones no procede medidas cautelares sustitutivas de libertad, en razón de ello el Tribunal encuentra satisfecho los tres ordinales y decreta en contra de los ciudadano una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…CUARTO: El Tribunal decreta la flagrancia y ordena continuar el procedimiento por la vía abreviada, ordenando el pase al Tribunal,……

(Subrayado y negrilla de esta Corte).

PUNTO PREVIO

El primer detalle que debe esta Corte analizar, es si la impugnación intentada por el recurrente es inadmisible o no, debido a que en el escrito, que hizo el representante judicial de los imputado de autos, lo hace al amparo del ordinal 6° del artículo 447 del Código Adjetivo Penal, referido al motivo que a continuación sigue:

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

Con respecto a este motivo, este Tribunal Colegiado advierte al recurrente, que tal razón o motivo, es una causal de impugnación de autos emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución y no en esta etapa de investigación o preparatoria.

Por otra parte, esta Corte de Apelaciones, al razonar acerca de la Resolución N° 274 de la Sala de Casación Penal del 22 de julio de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Mármol de León, expediente N° C030207, acerca de lo que están obligadas las C. deA. cuando se interpone el recurso de apelación. En los casos que se debe admitir dicho recurso.

Artículos constitucionales que se violan cuando no se cumple con esos requisitos adjetivos. La interpretación de las instituciones procesales, a saber expresa entre otras cosas lo siguiente:

…al respecto, ha dicho esta Sala en reiterada jurisprudencia, que cuando se interpone recurso de apelación, el juez a quo (Corte de Apelaciones), está en la obligación de hacer la revisión del escrito de apelación y declarar si el mismo es admisible o no, conforme a lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal penal. Y en caso de que lo admita, debe proceder al análisis de lo planteado y dictar una decisión mediante la cual se declara (según el criterio de los sentenciadores) con lugar o sin lugar las denuncias interpuestas por los recurrentes.

La no revisión de la admisibilidad del escrito de apelación, se considera como la vulneración de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho éste, de amplísimo contenido, que comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia. Es decir, que cumplidos con los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales están obligados a conocer el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinar el contenido y la extensión del derecho deducido. De allí que la vigente Constitución señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 Constitucional).

Por lo tanto, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando de que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 antes señalada, instaura, pues la intención del legislador en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 14 de noviembre de 2001 es, que fuera de las causas de inadmisibilidad establecidas taxativamente en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, las C. deA. deberán entrar a conocer y resolver el fondo del recurso planteado…

(Resaltado de la Corte)

El Dr. J.R.U., procesalista venezolano, en una de sus obras manifiesta: “Que con la Vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se busca lograr en el proceso un mayor contacto con la realidad, para estar en mejores condiciones de servir a la justicia”. Es el caso, del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, por medio de las normas contenidas en el texto Constitucional en sus artículos 2, 26 y 257. (Resaltado de la Corte)

Como sabemos, el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oído por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Por otra parte, asertivamente nuestra Jurisprudencia ha dejado establecido que el orden constitucional propone que el proceso es un instrumento para realizar la justicia y por ello debemos asumir que lo jurídico es social y que lo social no deja de ser jurídico.

Nos enseña el procesalista E.J. COUTURE, en su obra “Estudios de Derecho Procesal Civil”, que la garantía de defensa se desenvuelve sólo en el proceso y no fuera de él. Pero no todos los actos del proceso son indispensables para la defensa. Algunos de ellos pueden suprimirse sin desmedro de la garantía constitucional.

Nuestra Carta Fundamental establece que el instrumento idóneo para la realización de la justicia lo constituye el proceso y si bien no se puede sacrificar la justicia por apego conservador a formalidades no esenciales, se entiende que la Constitución no ha querido establecer que el proceso en su conjunto, como instrumento de la realización de la justicia. Por tanto no puede abstraerse de la movilidad y dinamismo propio de nuestra era. Al contrario, debe ser el reflejo de nuestra modernidad y en ese sentido comportarse conforme la realidad lo exija, para así poder obtener dentro de la misma imagen exacta de las ingeniosidades cotidianas.

Por ello, es bien importante una vez más tener presente lo que nos indica el ilustre procesalista patrio Dr. J.R.U., en su obra “El P.C.”: “…Entendemos que éste es un sistema racional, justo, en el que, sin romper estructura del procedimiento, sin destruir las bases mismas del proceso, que son la garantía de la recta administración de justicia, se permita cierta elasticidad que acabe con el tecnicismo enturbiador, con los aciertos del malabarismo forense, que en muchos casos termina por irrespetar a la justicia misma, sin que el litigante honesto disponga de medios para protegerla y protegerse” (Resaltado de la Sala)

Por las razones antes esbozadas, es por lo que este Tribunal de Alzada, admitió el pretendido recurso, debido a que no están inmersa las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo entra a conocer el fondo del asunto planteado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación del recurrente, de la contestación proferida por la Fiscalía IV del Ministerio Público y de la decisión impugnada dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de resolver:

En materia penal, en los delitos de naturaleza pública, la acción, es una facultad que está a cargo del Ministerio Público quien debe ejercerla necesariamente para poder dar cumplimiento a la función de protección social y de paz. Esa función pública la ejerce el Estado a través de la Fiscalía del Ministerio Público, con o sin la cooperación de la víctima.

Ahora bien, puede suceder que dentro del proceso se den algunas circunstancias de oportunidad, que hacen que el proceso no pueda avanzar y que permite contrarrestar los efectos del principio de legalidad, al facultar al órgano encargado de impulsarla, de abstenerse para sostener la acción, con base en otro principio garantísta denominado de oportunidad, el cual faculta al Fiscal del Ministerio Público para solicitar, del Juez de Control, la autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho.

La Acción Penal es única. Existe una sola acción penal que es de carácter público y, por ende, es la que le da facultad al legitimado legalmente para poner en marcha el poder jurisdiccional, independientemente de la comisión del delito de que se trate, basta que se produzca el delito para que exista la acción penal, la cual, deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.

En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal, le asigna el carácter de exclusividad al Ministerio Público, de poder perseguir el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Constitución, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la constitucionalidad y la legalidad estatal.

Del examen de la decisión apelada, esta Sala observa que, el Juez Primario de Control N° 02, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Representación Fiscal como por la Representante de la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el particular afirmó:

…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

(Subrayado de la Corte)

Conforme con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, ajustado a derecho negando el pedimento de la Defensa.

También debe esta Alzada indicar a la parte recurrente, que el delito precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público a sus favorecidos es el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que entrelaza una pena comprendida entre dos límites –prisión de cuatro (04) a seis (06) años-.

Al respecto, la recurrida en la Audiencia de Presentación impone la medida restrictiva de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Discurrimos que las medidas de coerción personal, se dividen en: Prisión Provisional y Medidas Cautelares Sustitutivas y nuestra Carta Fundamental, especialmente en su artículo 49 consagra el Debido Proceso.

El decreto de prisión provisional, dictado por la Juez de Control, en fecha 09 de octubre de 2006 está intacto, porque se pudo comprobar que existe concurrencia de tres elementos básicos.

El fin que se pretende con la Prisión Provisional, puede obtenerse de distintas maneras y en tal sentido, el Juez debe tener siempre presente a la hora de dictar medidas de privación de libertad: la forma de evitar la frustración del Procedimiento Penal, obstaculizándole la fuga al detenido o imputado; el aseguramiento de la investigación y ocultamiento de los elementos de convicción; evitar la reiteración de nuevos hechos punibles, satisfacer las exigencias sociales que claman seguridad, en los casos que el hecho punible haya causado alarma. (Resaltado de la Sala)

Con la aplicación de los postulados anteriores estaríamos asegurando la presencia del o los imputados en la Audiencia Preliminar y futuro Juicio Oral y Público y preservando la ejecución de la pena si se llegare al caso y en este caso especifico, en el juicio oral y público, por haberse decretado la flagrancia y el pase de las actuaciones al Tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial, tal como consta de las respectivas actuaciones procedimentales.

Hay que destacar con precisión, si las Medidas Cautelares quedan sometidas a los paradigmas o modificaciones que presenten las condiciones que hayan dado lugar a su decreto. Por ello, debe mantenerse siempre y cuando, no prevalezcan las razones que ameritaron su imposición, facultad que tiene el Juzgador de apreciar para levantar la medida impuesta por considerar que han variado las circunstancias o si por el contrario, se mantienen inalterables.

El Código Adjetivo Penal en su Artículo 251, consagra el peligro de fuga y configura lo siguiente:

1.- Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso, 3.- La magnitud del daño causado, 4.-El comportamiento del Imputado durante el Proceso o en otro proceso anterior, en la Medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

Es de vital importancia, saber que la privación de libertad de una persona como resultado de una investigación penal, una vez autorizada por la Autoridad Judicial, puede llevarse a cabo mediante su búsqueda, arresto y conducción ante el órgano investigador o mediante su citación a dicho órgano para dejarlo detenido, salvo el caso, que haya sido detenido infraganti, como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 ordinal 1°.

Entonces, es indispensable que el Tribunal analice si están cubiertos los extremos y motive su decisión al respecto, por tanto, debe tener un tratamiento acumulativo de todos los elementos que nos consagran los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al Principio de Libertad, lo consagra en su Artículo 44, como uno de los valores más altos del estado de derecho y de Justicia. Pero, en el proceso adjetivo penal, se establece de manera general, una amenaza de restricción a la libertad, no por una decisión condenatoria, sino por la privación preventiva de libertad.

Dice el letrado, A.M. en su obra “La Prisión Provisional”, lo siguiente:

La Medida Preventiva de Libertad, es el resultado de conflicto de intereses individual en la libertad social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección.

Se deduce de lo expuesto por el tratadista antes mencionado, que el Procedimiento Penal contemplado en el País, no es de cumplimiento inmediato, por lo que en ocasiones es indispensable adoptar medidas asegurativas de su realización y de posterior resultado en posible imposición de penas corporales.

El fin que se persigue con la Privación Judicial Preventiva de Libertad, puede obtenerse de distintas maneras y en tal sentido, el Juez debe tener siempre presente a la hora de dictar medidas de privación de libertad: la forma de evitar la frustración del Procedimiento Penal, obstaculizándole la fuga al detenido o imputado; el aseguramiento de la investigación y ocultamiento de los elementos de convicción; evitar la reiteración de nuevos hechos punibles, satisfacer las exigencias sociales que claman seguridad, en los casos que el hecho punible haya causado alarma.

Con la aplicación de los postulados anteriores, estaríamos asegurando la presencia del acusado o acusados en el Juicio y así se preserva la ejecución de la pena si se llegare al caso.

Debemos entonces, tener presente, que hay que admitir la necesidad de tutelar el descubrimiento de la verdad, de tal manera que si el acusado desvirtúa su libertad entorpeciendo el proceso investigativo, bien sea coaccionando, sobornando testigos, expertos, etc., se pueda entonces, privarlo de libertad, para evitar la obstaculización de la verdad de los hechos que se investigan.

Por otra parte, la Prisión Provisional, es observada por el ordenamiento jurídico, como una providencia cautelar que tiende a asegurar que el imputado o acusado esté presente en el Juicio, para obtener una sentencia absolutoria o condenatoria en el tiempo estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal.

Vemos pues, como algunas normas legales adjetivas vienen a clarificar aún más el caso en examen, como el Artículo 243 en su aparte único, que nos indica el fundamento de un sistema progresivo de la limitación de libertad del acusado hasta llegar a la privación total con la pena que llegare a imponer el juzgador, todo por la provisionalidad a la que está sometida la actividad cautelar, que va desde el momento en que se acuerde, hasta la sentencia definitiva que hace fenecer el Juicio y como consecuencia, extingue los efectos de la Medida de Privación de Libertad.

Las medidas de coerción personal, no se circunscriben a la fase preparatoria únicamente, sino a toda la duración del proceso hasta sentencia definitivamente firme.

De lo anterior, subrayamos igualmente, dos condiciones esenciales para que pueda decretarse una providencia cautelar como son el peligro en la demora o periculum in mora y presunción del derecho que se reclama.

Cuando hablamos, del peligro de fuga y lo relacionado precisamente con el arraigo en el país y la conducta del imputado antes del proceso, se considera que es apropiado establecer dicho concepto, y con respecto a la pena que podría imponérsele y la magnitud del daño causado, se refiere a la posible culpabilidad a imponer que es contraria, al principio de inocencia. No siempre la amenaza de la pena, es necesaria para que el Imputado se fugue. La persona inocente, principio que debe tenerse presente en el P.A.P., no traslada los contornos por sólo decir, que va a ser penado, sino que debe enfrentar el proceso, así inspire tal procedimiento temor o miedo. Pero es necesario, como se dijo con anterioridad, que debe tratarse de manera acumulativa, los postulados que contemplan los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Advertimos pues, como el Código Orgánico Procesal Penal contempla para la procedencia de una Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, la presunción del hecho que se reclama por lo que es lo mismo decir, el fumus bonis iuris, que determina un hecho punible que merezca Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no esté prescrita, por supuesto, que hayan elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del delito, aunado a lo establecido en el Artículo 251 antes comentado y Artículo 252 del mismo Código, que trae lo concerniente al peligro de la obstaculización para averiguar la verdad, teniendo presente la sospecha de que el Imputado pueda destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, que pueda influir en los testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros para realizar tales comportamientos.

Lo que se persigue, con la Medida Privativa de Libertad, es en primer lugar, asegurar la presencia procesal del imputado, en segundo lugar, permitir el descubrimiento de la verdad y en tercer lugar, garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva, significando con ello, que deben cumplirse con dichos cánones procesales y no otros distintos.

Por lo tanto, debe aplicarse la Privación de Libertad cuando las Medidas Cautelares no Privativas de Libertad sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

Dentro de los principios y garantías consagrados tanto en la Carta Fundamental como en el Código Adjetivo Penal, se reconoce al ciudadano el derecho a la tutela penal, fundado en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Tal acceso, consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un Juez.

Por otra parte, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, cumplió a cabalidad con los deberes que le impone el Código Orgánico Procesal Penal por medio de las disposiciones contenidas en los artículo 282 en relación con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra ampliamente la noción del Debido Proceso, y que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido tal criterio sobre este principio universal y que en sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás Magistrados de Sala, el cual comparte en todas sus partes este Tribunal Colegiado.

En resumen, luego de confrontar las garantías y los principios tanto de rango constitucional como legal, que informan sobre las actuaciones de las partes en el acto de la Audiencia de Presentación y los fundamentos de la decisión apelada, este Tribunal Colegiado concluye, que la resolución judicial impugnada, no contravino preceptos constitucionales y legales, no violó las garantías del debido proceso.

Al respecto la Sala Constitucional, en recientes criterios jurisprudenciales ha mantenido de manera reiterativa lo siguiente:

Sentencia N° 349 de data 15 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero- es indefectible lo que sostiene:

…toda persona a quien se le impute un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso, cuando existan…fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen-primordialmente-el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

No obstante, la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosas, cundo lo estime convenientes, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación con la aplicación de otra medida. (Sic) Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente…

(Subrayado y resaltado de la Corte)

Es fundamental que la defensa tenga presente estas jurisprudencias entre otras que vienen a corroborar, lo establecido la Ley Adjetiva Penal con respecto a las medidas cautelares privativas de libertad.

Si bien resulta incuestionable, la necesidad de los elementos de convicción para la búsqueda de la verdad, es precisamente en el Juicio Oral y Público donde se va a debatir su valor probatorio y donde se verificaran los principios de orden probatorio, correspondiéndole a los sentenciadores, a través del sistema de sana crítica.

En este sentido este Cuerpo Colegiado, indica que no se le ha vulnerado el derecho a la defensa, debido a que el Tribunal de Control, amparado en las disposiciones contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, decidió ajustado a derecho. Por las razones expuestas, esta Alzada, declara sin lugar la presente denuncia basada en el artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los cimientos antes expuestos esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite lo siguiente: