Decisión nº PJ0662010000167 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 8 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 8 de diciembre de 2.010.-

199° y 150°.

ASUNTO: FP02-O-2010-000056 SENTENCIA Nº PJ0662010000167

-I-

Vista la Acción de A.C. interpuesta en fecha 26 de noviembre de 2.010, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Palacio de Justicia, distribuida en esa misma fecha a éste Juzgado, mediante escrito presentado por el Abogado L.H.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.881.747, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.944, hábil y de este domicilio, actuando en representación judicial de la sociedad mercantil NEW FINGER, C.A, inscrita en el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní, bajo el Nº 13, Tomo A, Nº 24 en fecha 16 de abril de 2.001, y con modificación de fecha 15 de junio del 2.004, bajo el Nº 59, Tomo 24-Pro, domiciliada en UD 106, Sector El Roble, Avenida A.d.B., San Félix, Estado Bolívar, contra la Resolución Nº 0039 de fecha 26 de mayo de 2.010, emanada de la Coordinación de la Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por la presunta violación de las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1º, 2º, 3º, y 7º artículo 49 y artículo 112 el aludido texto constitucional, supuestamente cometida por la Coordinación de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Autónomo de Caroní del Estado Bolívar.

Correspondiéndole a Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, constituido en Sala Constitucional, se pronuncio respecto de la admisión del presente amparo, según lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, realiza las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia Nº PJ0662010000164 de fecha 30 de noviembre de 2.010, este Tribunal admitió la presente acción de a.c. interpuesta, ordenando en consecuencia, la práctica de las citaciones y notificaciones correspondientes.

Notificadas las partes, se fijó por auto de fecha 06 de diciembre de 2.010, la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de A.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y el 07 de diciembre, llegada dicha oportunidad, se dejó constancia de la comparecencia de la parte presuntamente agraviante y de la representación del Ministerio Público; asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte presuntamente agraviada, luego de las respectivas exposiciones, el Tribunal expuso de forma oral los términos dispositivos del fallo; fijando un lapso de 5 días siguientes a la celebración de la precitada audiencia para la publicación del texto integro del mismo.

En virtud de ello, pasa este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, constituido en Sala Constitucional a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

-II-

DE LA ACCIÓN DE A.C.

El apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada, fundamentó la acción de a.c. interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Es el caso que el Acto aquí accionado en amparo, fueron dictados en violación evidente y flagrante de mis derechos y garantías constitucionales, a saber: Del derecho a la Defensa, al Debido proceso, de la Presunción de Inocencia y de L.E., todo lo cual paso a fundamentar a continuación.

De la violación al derecho a mi derecho la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49, numerales 1º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…se consagra el respeto al derecho de defensa y dentro de éste el debido proceso, ante los órganos de administración de justicia, siendo que esta norma más amplia, ya que el respeto al derecho a la defensa y al debido proceso, además de ser una obligación para los órganos jurisdiccionales, es también una obligación para los órganos de la administración pública en los procedimientos administrativos que puedan iniciar, aunque en honor a la verdad, ya por vía jurisprudencial tanto la extinta Corte suprema de Justicia como los Tribunales de instancia, antes de la entrada en vigencia la vigente Constitución Nacional, ya aceptaban y reconocían que el derecho a la defensa y al debido proceso podían ser vulnerados dentro del contexto de un procedimiento administrativo.

…Omissis…

Así las cosas, y aplicando lo anterior al caso de marras, el hecho de que LA AGRAVIANTE, tomara esta decisión sin darle la oportunidad de hacer los alegatos que le favorezcan, sin darle la oportunidad de probar, produce en este caso la violación de esos derechos constitucionales.

En otras palabras, violación al debido proceso, es cuando la administración prescinde del procedimiento de formación de la voluntad declarada en el acto; por tanto este carece de antecedentes y se dicta de manera directa e inmediata. Se trata del supuesto de inexistencia de expediente.

…Omissis…

De la violación al derecho de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 49, numeral 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…Omissis…

…se verifica que la Presunción de Inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal o administrativa, atenuantes o agravantes, por lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de establecer su argumentos, a los fines de establecer su inocencia o sancionarlo.

A manera de resumen final, después de las consideraciones y razonamientos anteriores en relación a la discrecionalidad, es decir, que específicamente la autoridad administrativa, debe cumplir ineludible con lo siguientes pasos: A) Qué la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional; B) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas; C) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este declarado; y D) Que se deben observar tres fases mínimas: 1º) La apertura de la investigación, motivada por indicios. 2º) La probatoria y 3º) La declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

De la violación del Principio del Non bis In Idem, previsto en al artículo 49, numeral 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el presente caso, entiende La Agraviante, que el reparo, la multa y la “suspensión y retención de licencia”, son producto de un mismo procedimiento administrativo, ello no es cierto.

La “suspensión y retención de las Licencias, a pesar de que se quiere hacer ver de corresponde al mismo procedimiento, se dicta por una Resolución posterior la numero 0039; todo ello a espaldas del destinatario de los actos en cuestión, es decir, sin inmediación del afectado, quien no tuvo participación alguna en el procedimiento de establecimiento de dicha sanción, y estas circunstancia constituye, claramente la imposición una doble sanción, presumiblemente, porque así asoma tímidamente, en esta Resolución, por la comisión de ilícitos tributarios que generaron reparo y multa.

De la violación de la L.E. de previsto en el artículo 112, de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Apreciamos, que esta actuación es contradictoria, porque no entendemos, como puede empresa que se le impide el desarrollo de su vida comercial, asumir y cumplir un pago de un tributo por el monto indicado.

Esta situación, afecta notablemente, el libre desarrollo de su actividad comercial, constituyéndose en una actuación abusiva, ya que no persigue la captación del Tributo Municipal, sino el cierre definitivo de mi mandante, quien con dicha actuación lesiva de sus derechos, se expone a la Quiebra y su desaparición como empresa, al margen de esta sanción se aplica Sin Ningún procedimiento previo

. (Resaltado de este Tribunal).

-III-

DE LA AUDIENCIA DE A.C.

En fecha 07 de diciembre de 2.010, se celebró la Audiencia de A.C., a la cual compareció en representación de la parte presuntamente agraviante, la Abogada Fannoun Khoudari Y.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.111.437, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.467, en su condición de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar; así como, el Abogado Marcano L.L.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.200.393, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.711, en su condición de Fiscal Vigésimo Noveno con Competencia Nacional del Ministerio Público, dejándose constancia en el acta levantada al efecto, de la incomparecencia de la parte presuntamente agraviada, por si o por intermedio de su apoderado judicial.

En esa oportunidad, la representación judicial de la parte presuntamente agraviante expuso oralmente sus alegatos y defensas ante el Tribunal, señalando lo siguiente:

Como consta en el expediente de FP02-O-2010-000056, del año en curso por motivo de a.c. interpuesto por la empresa mercantil NEW FINGER, C.A. identificada en autos en contra de la resolución Nº 0039 de fecha 26 de mayo del año 2.010 emanada de la Dirección de la Administración Tributaria de la Alcaldía de Caroní donde se revoca la Licencia sobre Actividades Económicas y de Licores de la mencionada empresa dejando paralizada la comercialización de la misma. Ahora bien, si bien es cierto que el articulo 27 constitucional que es el fundamento de la parte accionante del amparo que establece: que toda persona tiene el derecho de ampararse ante los Tribunales en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías , no es menos cierto que el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo, me permite la lectura la Jueza, no se admitirá en la acción de amparo ordinal 5, cuan do el agraviadazo haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistente, como se puede evidenciar en el expediente la parte accionante ejerció un recurso jerárquico por sentir que sus derechos fueron lesionados por el acto administrativo y de igual manera quiero señalar un jurisprudencia de la Sala Constitucional cuyo criterio ha sido reiterado ya en varias sentencias, que es el caso empresa mercantil Inversiones Garden Place 002,CA, de fecha 17 de enero de 2007, expediente Nº 04-2990, donde se declara sin lugar una a.c. debido que la empresa señalada siente que su derechos fueron lesionados por la clausura de su establecimiento y la decisión de la sala fue que al haber un procedimiento ordinario legalmente establecido no tiene lugar el a.c., dicho procedimiento son los establecidos en el Código Orgánico Tributario, como lo son los recursos jerárquico y recurso contencioso tributario, la empresa NEW FINGER, C.A. ejerce el ampro constitucional teniendo como herramienta para restablecer su derecho lesionado el procedimiento administrativo tributaria que es el recurso jerárquico como se puede evidenciar en el expediente y pudo ejercer de igual manera puedo ejercer subsidiariamente el recurso contencioso tributario, por lo antes expuesto respetuosamente declarar el cesé de este procedimiento declarando sin lugar el amparo ya que legalmente existen procedimientos legalmente establecidos en el Código Orgánico Tributario, que el recurrente pudo ejercer.

Por su parte, el representante del Ministerio Público, manifestó que ante la inasistencia de la parte presuntamente agraviada expone lo siguiente:

Revisado el expediente y escuchada la parte accionada, observa esta representación fiscal que previo a cualquier pronunciamiento de fondo incluso por encima del supuesto de in admisibilidad alegado por la parte presuntamente agraviante, no pasa inadvertido para este despacho el hecho cierto de la incomparecencia de la parte presuntamente agraviada a la presente audiencia constitucional, en tal sentido, es importante acotar que tal y como lo prevé el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales y lo estableció de forma primogénita la Sala Constitucional en su sentencia Nº 7 del 01 de febrero del 2000, constituyéndose en jurisprudencia pacifica y reiterada, la incomparecencia de la parte actora a la audiencia constitucional se debe tener como un desistimiento taxito generando la terminación del procedimiento salvo que se trate de violación de materia de orden público. En este sentido visto que el presente amparo fue interpuesto en contra de los efectos derivados de un acto administrativos de efectos particulares cuyo contenido y alcance esta circunscrito a un sujeto particular y no a un grupo de determinadas personas considera esta fiscalía que las eventuales violaciones en que potencialmente pudo haber incurrido la Administración Tributaria no lesiona el orden público. Así las cosas, vista la incomparecía de la parte presuntamente agraviada, reitero, debe declararse desistimiento tácito y terminado el procedimiento de conformidad de los planteamientos expresados supra

.

Concluidas las exposiciones, el Juez expuso oralmente el dispositivito del fallo, y fijó un lapso de 5 días siguientes a la celebración de la audiencia constitucional oral y pública, para la publicación del texto íntegro del fallo.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia y determinada, como fue, previamente la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa de acción de a.c. interpuesta sobre la base de las siguientes consideraciones:

La supuesta lesión denunciada se presenta como una presunción real, efectiva, tangible, ineludible y presente, según se desprende Resolución identificada con el Nº 0039, de fecha 26 de mayo de 2010, que REVOCA y RETIENE la Licencia de Actividades Económicas Nº 789 y la Licencia de Licores Nº 131, paralizando totalmente la actividad comercial del la parte accionante.

La lesión o amenaza se observa en fecha 18 de junio de 2.010, fue presentado ante el Despacho del Alcalde del Municipio Autónomo Caroní (v. folio 32, recurso jerárquico ejercido de manera subsidiaria y hasta la fecha no se ha decidido ni enviado a este Superior Tribunal el mencionado recurso, encontrándose para la contribuyente paralizado su movimiento comercial desde el 26 de mayo del 2.010 y sin fecha tentativa para reanudar dicha actividad. De hecho, la accionante refleja el rechazo a la lesión constitucional denunciada de manera expresa mediante la presente acción.

Así las cosas, se desprende del caso de marras, que la Acción de A.C. esta orientada a lograr el cese de la paralización comercial de la recurrente, bajo la guiatura de las normas rectoras constitucionales contenidas en el artículo numerales 1, 2, 3, y 7 artículo 49 y artículo 112 de Nuestro Texto Fundamental. En este sentido, se percibe de los autos, la intención y determinación de la Administración Tributaria Municipal, de revocar y retener la Licencia de Actividades Económicas Nº 789 y la Licencia de Licores Nº C-131, fundamentada en las normas contenidas en los artículos 3, 5, 48, 57, 80 literales b, c, y 86 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar; a la postre, de dar cumplimiento con lo solicitado por la Presidencia y Vicepresidencia de la Comisión Permanente de Política Interior, Justicia, Derechos Humanos y Garantías Constitucionales de la Asamblea Nacional, conforme lo establece la Resolución Nº 0039, de fecha 26 de mayo de 2.010, dictada por la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

Sin embargo, tal y como consta a los autos, la parte presuntamente agraviada no compareció ni personalmente, ni por medio de apoderado judicial, a la audiencia oral y pública de a.c., se entiende que desistió de la acción incoada.

Al respecto, resulta oportuno traer a colocación, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 7 de fecha 1de febrero de 2000, de carácter vinculante (Caso: J.M. y otros) en la cual se adaptó el procedimiento de amparo previsto en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a las prescripciones de los artículos 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen como características del procedimiento de amparo, la oralidad y la ausencia de formalidades, así como, el debido proceso:

(…) La falta de comparecencia del presunto agraviado dará por terminado el procedimiento, a amenos que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público, caso en que podrá inquirir sobre los hechos alegados, en un lapso breve, ya que conforme al principio general contenido en el articulo 11 del Código de Procedimiento Civil y el articulo 14 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en materia de orden público el juez podrá tomar de oficio las providencias que creyere necesarias

(Resaltado de este Tribunal Superior).

Ello fue ratificado por la referida Sala, en sentencia N° 620 del 2 de abril de 2.001 (Caso: Industrias Lucky Plas. C.A), en los siguientes términos:

(…) Siendo la oportunidad correspondiente para decidir esta Sala considera necesario advertir que en el p.d.a. establecido en la sentencia N° [7], del 1° de febrero de 200, se acordó que el accionante en amparo debe concurrir a la audiencia constitucional y explanar oralmente los motivos en que funda su amparo, ya que el meollo del proceso oral es la audiencia constitucional, no bastando para el accionante la presentación de la solicitud escrita de amparo.

(…)

La audiencia oral no es un inútil formalismo, sino que es la clave del proceso oral que se funda en el principio de inmediación y, es por ello que, las afirmaciones del accionante deben vertirse e n la audiencia, para ser escuchadas y controladas no solo por las partes, sino por el juzgador. Consecuencia del silencio del accionante, es que el amparo debe declarase desistido, así se declara

(Resaltado de este Tribunal)

Con base en las consideraciones ut supra señaladas y, ante la inasistencia de la parte presuntamente agraviada y de su apoderado judicial a la audiencia oral y pública de a.c., este Órgano Jurisdiccional, conforme a lo establecido en el articulo 335 de nuestra Carta Magna, y vista la interpretación de carácter vinculante realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la aludida sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000, aunado al hecho que del análisis de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que los hechos alegados por la parte accionante afecten el orden público, debe forzosamente este Tribunal declarar terminado el procedimiento de amparo incoado por la parte presuntamente agraviada por estimar que se configuró un desistimiento tácito de la acción interpuesta, hecho que pudo constatarse de su incomparecencia a la Audiencia Constitucional Oral y Pública celebrada. Así se declara.

-V-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, actuando en Sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDO y por ende, TERMINADO el procedimiento contentivo de la Acción de A.C. ejercida, por el Abogado L.H.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.881.747, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.944, hábil y de este domicilio, actuando en representación judicial de la sociedad mercantil NEW FINGER, C.A, inscrita en el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní, bajo el Nº 13, Tomo A, Nº 24 en fecha 16 de abril de 2.001, y con modificación de fecha 15 de junio del 2.004, bajo el Nº 59, Tomo 24-Pro, domiciliada en UD 106, Sector El Roble, Avenida A.d.B., San Félix, Estado Bolívar, contra la Resolución Nº 0039 de fecha 26 de mayo de 2.010, emanada de la Coordinación de la Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por la presunta violación de las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1º, 2º, 3º, y 7º artículo 49 y artículo 112 el aludido texto constitucional, supuestamente cometida por la Coordinación de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Autónomo de Caroní del Estado Bolívar, en virtud de su incomparecencia a la Audiencia Oral y Pública de A.C..

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Asimismo, emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor a los fines de las notificaciones correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A.. En Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2.010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

LA JUEZ SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO R.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. G.C.F.M.

En el día de hoy, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2.010), siendo las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana (10:45 a.m.), se publicó la sentencia Nº PJ0662010000167.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. G.C.F.M.

YCVR/Gcfm/malr.-