Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 31 de Mayo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

196° y 147°

1. Identificación de las Partes

   Parte actora: sociedad mercantil NEW N.H.C., inscrita en el Registro Público de la Ciudad de Panamá, República de Panamá, Sección Mercantil, a la ficha 388.039, documento 161.854, de fecha 12.10.2000.

   Apoderado judicial de la parte actora: abogado A.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.824.415, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.870 y de este domicilio.

   Parte demandada: sociedad mercantil F.B.L., C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 10.01.1996, bajo el Nº 24, tomo 1.

   Apoderado judicial de la parte demandada: abogado R.C.W., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.977.525, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.900 y de este domicilio.

2. Breve reseña de las actas del proceso

   Mediante oficio Nº 14982-06 de fecha 04.04.2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior constante de cincuenta y seis (56) folios útiles, copias certificadas del cuaderno separado correspondiente al expediente N° 8625-05, contentivo del juicio que por Ejecución de Hipoteca sigue la empresa New N.H.C. contra la empresa F.B.L., C.A., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra el fallo dictado por el Juzgado de la causa en fecha 08.03.2006.

   Por auto de fecha 10.04.2006, (f.57) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   Consta a los folios 58 al 79 de este expediente, escrito de informes y anexos consignado en fecha 02.05.2006, por el abogado A.M.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora constante de tres (3) folios útiles y dieciocho (18) folios anexos.

   Consta a los folios 80 al 83 del presente expediente, escrito de informes consignado en fecha 02.05.2006, por el abogado R.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, constante de cuatro (4) folios útiles.

   En fecha 16.05.2006 (f. 84 al 92) el abogado A.M.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consigna constante de cinco (5) folios útiles y cuatro (4) folios anexos, escrito de observaciones a los informes en la causa.

   Mediante auto de fecha 17.05.2006 (f.93) el tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir de esa misma fecha (17.05.2006).

   Estando en la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente, este tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   Consta al folio 2 del presente expediente, auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 05.12.2005, por el cual se da apertura al cuaderno separado, a los fines de tramitar y decidir la cuestión previa opuesta y se aclara a las partes que a partir del día 01.12.2005 (exclusive) se inició el lapso de la articulación probatoria de ocho (8) días para promover y evacuar pruebas, de conformidad con el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que una vez vencido dicho lapso el tribunal decidirá dentro de los diez (10) días siguientes.

   Consta a los folios 3 al 8 del presente expediente, escrito de fecha 08.11.2005, mediante el cual el abogado R.C.W., apoderado judicial de la empresa F.B.L., C.A., parte demandada, opone las cuestiones previas establecidas en los ordinales 5º y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, hace oposición a la ejecución de hipoteca por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en el libelo de demanda y señala como prueba escrita el documento protocolizado en la Oficina Subalterna Pública (sic) de los Municipios Arismendi y A.d.C.d.E.N.E., en fecha 11.01.2005, bajo el Nº 11, folios 50 al 56, protocolo I, tomo 9.

   En fecha 01.12.2005 (f. 9) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual ordena la apertura del cuaderno separado, de conformidad con el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo artículos 636, 639 y 657 ejusdem a los fines de tramitar la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada.

   Consta a los folios 10 al 12 del presente expediente, escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 13.12.2005, por el abogado R.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada.

   Consta a los folios 13 y 14 del presente expediente, auto de fecha 14.12.2005 a través del cual el a quo admite las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte demandada por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Consta a los folios 15 al 33 del presente expediente, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 14.12.2005, por el abogado A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, constante de seis (06) folios útiles y trece (13) folios anexos.

   Mediante auto de fecha 15.12.2005 (f.34 y 35), el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por el abogado A.M.V., apoderado judicial de la parte actora.

   En fecha 23.01.2006 (f. 36), el tribunal de la causa difiere la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de 30 días consecutivos contados a partir de esa fecha.

   En fecha 30.01.2006 (f. 37 al 45), el tribunal de la causa dicta sentencia mediante la cual declara con sin lugar las cuestiones previas de los ordinales 5º y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuestas por la sociedad mercantil F.B.L., C.A., parte demandada.

   Mediante diligencia de fecha 31.01.2006 (f.46) el abogado A.M.V., en su condición de autos, de conformidad con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, solicita aclaratoria de la sentencia de fecha 30.01.2006, específicamente en lo que se refiere a las pruebas de las partes (fundamentos de la decisión).

   Mediante diligencia de fecha 02.02.2006 (f. 47), el abogado R.C., apoderado judicial de la parte demandada apela de la decisión de fecha 30.01.2006.

   Por auto de fecha 07.02.2006 (f.48), el tribunal de la causa ordena efectuar por secretaría cómputo de los días continuos transcurridos desde el 23.01.2006 (exclusive) hasta el 30.01.2006 (inclusive). Mediante nota secretarial de esa misma fecha, se deja constancia que desde el 23.01.2006 (exclusive) hasta el 30.01.2006 (inclusive) transcurrieron siete (7) días de continuos.

   Mediante auto de fecha 07.02.2006 (f. 49) el tribunal de la causa le aclara al abogado de la parte actora, que del cómputo realizado se evidencia que para el momento de su pretensión aún no había fenecido el lapso de diferimiento a que hace referencia el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y señala que una vez que se encuentre precluido dicho lapso, el tribunal procederá a emitir un pronunciamiento en relación a su pedimento.

   En fecha 06.03.2006 (f. 50 y 51) la jueza titular del tribunal a quo se aboca al conocimiento de la causa y ordena la corrección del fallo de fecha 30.01.2006.

   En fecha 08.03.2006 (f.52), mediante auto el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación planteada por el abogado R.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada y ordena remitir a este Juzgado Superior las copias certificadas de las actuaciones que indique la parte apelante y el tribunal.

   En fecha 29.03.2006 (f. 53), mediante diligencia el abogado R.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada indica y suministra al tribunal de la causa las copias simples a los fines de que previa certificación sean remitidas a este juzgado superior.

   En fecha 04.04.2006 (f. 54), el tribunal de la causa ordena remitir a este juzgado superior las copias simples suministradas por el apelante, previa certificación en autos y las indicadas por ese tribunal.

4. Actuaciones en la Alzada:

   Informes de la parte actora:

   En fecha 02.05.2006 (f. 58 al 60) presenta escrito de informes en la causa, el abogado A.M.V., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil New N.H.C., en el cual expresa:

   Que el a quo en fecha 30.01.2006 declaró sin lugar la cuestión previa de inadmisibilidad de la acción contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, de la cual ésta ejerció recurso de apelación, la cual se oyó en un solo efecto.

   Que la demandada opuso la mencionada cuestión previa argumentando que el artículo 56 de la Ley Especial de Protección del Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.098 de fecha 03.01.2005 extiende sus efectos hasta las viviendas secundarias. (…)

   Que su representada rechazó tal planteamiento, pues pretende la demandada ampararse con los beneficios de una ley dirigida a proteger la propiedad de las viviendas, definidas como tales dentro del marco de la dicha ley especial a sabiendas de que los bienes inmuebles hipotecados no son viviendas sino inmuebles destinados al negocio hotelero.

   Cita el artículo 5 de Ley Especial de Protección del Deudor Hipotecario de Vivienda, artículos 529, 109 y 1.092 del Código de Comercio.

   Que en este contrato de préstamo, ambas partes son comerciantes y el objeto del contrato fue un préstamo a interés, es decir con lucro, prestar para ganar intereses conforme al objeto de la compañía, es decir un acto objetivo de comercio, todo cual obliga concluir que es un contrato de naturaleza mercantil. Como se ve, todos los elementos requeridos para considerar que el contrato de préstamo de marras es mercantil, están presentes.

   Que no se trata de un préstamo para construir viviendas comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, siendo indiscutible que fue un acto de naturaleza comercial, se trata de un préstamo mercantil, efectuado por una sociedad mercantil a otra sociedad mercantil para ser utilizado en cabañas hoteleras, las cuales forman parte del Hotel Tropical Refuge y que constituyen la garantía hipotecaria del préstamo referido.

   Que se trata de una apelación inoficiosa con el sólo ánimo de hacerle perder tiempo a la parte demandante y a los órganos judiciales.

   Que por todas las razones expuestas, pide al Tribunal, que la apelación intentada por la demandada sea declarada sin lugar.

   Que en autos no consta que la parte demandada obtuvo un crédito hipotecario para la construcción o mejoramiento de su vivienda. Pues, el préstamo dado a la demandada fue de carácter mercantil y fueron garantizadas con unidades habitacionales constituidas por cabañas hoteleras, pertenecientes a un complejo hotelero denominado Tropical Refuge, propiedad de la demandada F.B.L., C.A.

   Que tratándose dichas unidades habitacionales de cabañas hoteleras destinadas al negocio hotelero, funcionando como parte del Hotel Tropical Refuge, y no como viviendas, de lo cual no existe ninguna duda, y por cuanto no son viviendas, ni principales ni secundarias, además de que ello es público y notorio, y en consecuencia no están dentro del marco de aplicación de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, la apelación de la demandada no debe prosperar y así con todo respeto pide al tribunal sea declarado.

   Que el préstamo otorgado por su representada, la sociedad mercantil New N.H.C. a la sociedad mercantil F.B.L., C.A., se trató de un contrato de préstamo mercantil. Para que un contrato sea considerado mercantil, basta que lo sea para una sola de las partes. Así lo establecen los artículos 109, 527, 529 y 1.092 del Código de Comercio, (…)

   Que acompaña a este escrito de informes, constante de dieciocho (18) folios, copia certificada de la protocolización de la demanda y la reforma efectuada a la misma, a los fines que la juez tenga a su vista el libelo de la demanda, donde define la demandante, su representada, todos su planteamiento (sic) razones y fundamentos de su acción. (…)

   Informes de la parte demandada:

   En fecha 02.05.2006 (f. 80 al 83) presenta escrito de informes en la causa, el abogado R.C.W., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil F.B.L., C.A., en el cual expresa lo siguiente:

   Que de la lectura del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se desprende que de existir una prohibición expresa de la ley de admitir el ejercicio de la acción esta no podrá ser invocada por el actor y en consecuencia ser atendida por el órgano jurisdiccional ya que es inadmisible porque existe un impedimento legal que no permite ser dilucidado en el proceso a petición del actor.

   Que las disposiciones contenidas en el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda son de estricto orden público y no pueden ser relajadas por convenio de los particulares, tal como lo dispone el artículo 7 de esa ley (…)

   Que nos encontramos frente a una demanda de ejecución de hipoteca recaída sobre inmuebles propiedad de su representada, la cual se encuentra dentro del supuesto de hecho del artículo 1º de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, ya que el crédito que le otorgó la parte actora a su cliente fue para la ampliación y remodelación de las viviendas y en esa oportunidad se constituyó la hipoteca sobre esos mismos inmuebles, que según el artículo 6 de la citada ley, New N.H.C., es un sujeto de derecho y un acreedor hipotecario particular, por ser una persona jurídica y por lo tanto le son aplicables todas las disposiciones que establece la ley especial.

   Que de tal manera el espectro de la ley abarca hasta las viviendas secundarias siendo éste el caso de marras y tratándose de que New N.H.C. es un acreedor particular, el cual se encuentra contemplado dentro del artículo 6º de la citada ley. (…).

   Que el pago recibido por la parte actora es en divisas o en su defecto en la exorbitante suma estimada por él, en la cantidad de trescientos noventa y un millones trescientos mil bolívares (Bs. 391.300.000,00), según como se evidencia de su escrito libelar en el capítulo, en sus puntos 1 y 2 y que rielan (sic) en el expediente en los folios 7 y 8, para lo cual cita a continuación: “(…) pagaderos en esa moneda o en bolívares al cambio oficial establecido por el Banco Central de Venezuela de la República Bolivariana de Venezuela al momento de efectuarse el pago, que para este momento es de dos mil ciento cincuenta bolívares por cada dólar de los Estados Unidos de América ($ 2.150,00)”.

   Que indudablemente se está frente presencia de la solicitud de un ilícito cambiario por parte del demandante, al solicitar que su pago sea hecho en moneda distinta al bolívar que es nuestro signo monetario.

   Que el artículo 6, la Ley de Ilícitos Cambiarios, preceptúa que: (…).

   Que de manera concordante y haciendo advertencia a este órgano jurisdiccional que esta misma ley en su artículo 10, establece las sanciones en la puede incurrir un funcionario público en caso de contravención. (…).

   Que su representada no se le puede exigir el pago del monto adeudado en otra moneda que no sea el Bolívar y que el monto adeudado al acreedor, es la cantidad de doscientos cincuenta y cuatro millones ochocientos mil bolívares exactos (Bs. 254.800.000,00), y no la cantidad que el actor pretende hacer valer que es de trescientos noventa y un millones trescientos mil bolívares (Bs. 391.300.000,00) la cual no corresponde con la realidad, por tal razón hace oposición fundamentada, en la precitada norma (artículo 663, en su ordinal 5to) del Código de Procedimiento Civil, es decir, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución y señala como prueba escrita el documento protocolizado en la Oficina Subalterna Pública (sic) de los Municipios Arismendi y A.d.C.d.e.N.E., de fecha 11 de enero del año 2.005, bajo el Nº 11, folios 50 al 53, Protocolo Primero (I), Tomo 9, donde consta que el mencionado préstamo, es por la cantidad de doscientos cincuenta y cuatro millones ochocientos mil bolívares exactos (Bs. 254.800.000,00) y no por la exorbitante cantidad de trescientos noventa y un millones trescientos mil bolívares (Bs. 391.300.000,00) que pretende le sean cancelados bajo ese monto, sería caer en el plano de la usura, figura prohibida por la Ley…”.

   Observaciones a los informes por parte de la actora:

   En fecha 16.05.2006 (f. 84 al 88) presenta escrito de observaciones a los informes, el abogado A.M.V., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil New N.H.C., parte actora, en el cual expresa lo siguiente:

   Que la demandada para defender la cuestión previa 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por ella, sigue argumentando que el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.098 de fecha 03 de enero de 2005, extiende sus efectos hasta las viviendas secundarias, tratando de forzar la aplicación de dicha Ley al inmueble que comprende las cabañas hoteleras objeto de la hipoteca la cual se demandó su ejecución.

   Que su representada rechazó tal planteamiento, en virtud que los bienes inmuebles hipotecados no son viviendas, sino que son inmuebles destinados al negocio hotelero, por ende no amparado por el precitado el artículo 5 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Viviendas, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.098, de fecha 03 de enero del 2005. Además, porque tampoco consta en autos que la parte demandada obtuvo un crédito hipotecario para la construcción o mejoramiento de su vivienda por el sistema de créditos por una entidad financiera para construcción de vivienda.

   Que el préstamo dado a la demandada fue de carácter mercantil y fueron garantizadas con unidades habitacionales constituidas por cabañas hoteleras, pertenecientes a un complejo hotelero denominado Tropical Refuge, propiedad de la demandada F.B.L., C.A.

   Que el préstamo otorgado por su representada, la sociedad mercantil New N.H.C. a la sociedad mercantil F.B.L., C.A, se trató de un contrato de préstamo mercantil.

   Acompaña copia certificada del escrito presentado por la demandada con ocasión de la oposición que hace a la medida de embargo de las cabañas hipotecadas, donde se refiere a: “De la naturaleza jurídica del hotel y su formalización en el documento de condominio”, y acompaña un oficio dirigida a ella, por el Ministerio de Industria y Comercio (Corporación de Turismo de Venezuela), de fecha 06-11-2001, mediante el cual le notifica que esa Corporación, procedió a su inscripción en el Registro Turístico Nacional.

   Que se trata de una confesión de la demandada, de que el inmueble que comprende las cabañas hipotecadas, se dedica al negocio hotelero.

   Que la referida copia certificada, la presenta a los solos fines de refutar las afirmaciones de la demandada, sin que por ello, admita los demás alegatos y razonamientos expuestos por la demandada en dicho escrito.

   Que la demandada afirma irresponsablemente en sus informes, que la actora le exige el pago de la suma adeudada, en dólares y con base a ese argumento, alega que se está en presencia de un ilícito cambiario.

   Que no logra explicarse como puede la demandada afirmar tal falsedad, evidenciando una conducta reprochable y divorciada de toda probidad y honradez.

   Que puede la juez de este tribunal constatar que en la demanda se exige el pago en bolívares, como consta de la copia certificada que de dicha demanda acompaña a sus informes.

   Que el contrato de hipoteca fue suscrito el 24 de octubre de 2002 y de acuerdo a la legislación vigente para esa fecha era lícito realizar operaciones mercantiles en dólares de los Estados Unidos de América o en cualquier divisa.

   Que lo que hizo su representada fue exigir el pago de su deuda, en bolívares, (la cual fue negociada en dólares americanos), al cambio oficial vigente para el momento de la introducción de la demanda, que era el momento de exigir el pago de la deuda contraída como fue acordado en el documento hipotecario.

   Que la Ley sobre Ilícitos Cambiarios no prevé que no se pueda exigir el pago en bolívares al cambio oficial vigente al momento en que se produzca el pago de una deuda contraída válidamente en divisa extranjera.

   Que el préstamo se realizó en dólares, fueron ciento ochenta y dos mil dólares de los Estados Unidos de América que su representada le entregó a la demandada, estipulándose que el pago se haría devolviendo los dólares recibidos, o su equivalente en bolívares al cambio oficial al momento de realizar el pago, con sus intereses vencidos calculados a la tasa del 4,25% anual. (…)

   Que es bastante distinto lo afirmado por el demandado en su escrito, a lo realmente expresado por la parte que representa.

   Que en el documento hipotecario, la cantidad de Bs. 1.400,00 por dólar, fue fijada a los solos y únicos efectos registrales y en cumplimiento a lo establecido a la Ley del Banco Central, cantidad dicha que multiplicada por $182.000,00 arroja la cantidad de doscientos cincuenta y cuatro millones ochocientos mil bolívares (Bs. 254.800.000,00), que es la cantidad que aparece en dicho documento, pero también se estableció que para el momento del pago, el mismo se haría de conformidad a la tasa de cambio que para ese momento de la demanda era de Bs. 2.150 por cada dólar que multiplicado por $182.000,00 arroja la cantidad de Bs. 391.300.000,00.

   Que la demandada no hizo ni siquiera esa simple operación arismética (sic) que le hubiere aclarado mejor su oscuro y confuso panorama. (…)

5. El fallo apelado.

   Ocurrió que en fecha 30.01.2006 (f.37 al 45) el juzgado a quo dicta fallo mediante el cual declara sin lugar las cuestiones previas opuestas por el apoderado judicial de la parte demandada en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca. Ante esta decisión, el apoderado judicial de la parte demandada, apela de dicho fallo y se remiten las copias certificadas señaladas a esta Alzada.

   El fallo apelado es del contenido siguiente:

   “(…) En el caso sub iudice, se desprende de las actas procesales que, la naturaleza de las personas jurídicas involucradas en la presente relación jurídico procesal, es comercial o mercantil, además de tratarse de las mismas persona (sic) jurídicas que suscribieron los actos negociales de préstamos con garantías hipotecarias objeto de la presente litis, tal como se evidencia de la documental que riela (sic) de los folios 26 al 34 de la primera pieza principal.

   Ahora bien, conforme a la relación de ideas, siendo personas jurídicas involucradas en los actos negociales que constan en el documento antes referido de naturaleza mercantil, conllevan a este Juzgado, establecer de manera indefectible, que constituye la actual demanda propuesta, una excepción a la regla prevista en el artículo 36 del Código Civil Venezolano, y en este efecto es improcedente la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE. (…) En esta materia, es menester determinar si efectivamente, el préstamo o crédito recibido por la parte demanda, F.B.L., C.A., tenía por finalidad la adquisición o construcción de viviendas. En este aspecto el artículo 5 de la Ley especial referida, prevé: …omissis... Ahora, bajo esta perspectiva, es indefectible considerar que la parte demandada no obtuvo un crédito hipotecario para vivienda, pues del documento que riela (sic) a los folios 25 al 34 de la pieza principal, se evidencia que mediante esa escritura reconoce una deuda mercantil, y que a los efectos de garantizarla, constituye garantía hipotecaria sobre unas unidades habitacionales existentes previamente, las cuales son de su plena propiedad.

   En este orden, es claro para esta instancia que, el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario (sic) no es aplicable, en consecuencia es admisible la demanda de ejecución de hipoteca propuesta por la sociedad mercantil New N.H.C. contra la empresa F.B.L., C.A, y resulta forzoso declarar la improcedencia de la cuestión previa propuesta y contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE. (…) PRIMERO: SIN LUGAR las cuestiones previas del numeral (sic) 5º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada la primera con la falta de caución, y la segunda con la prohibición de la ley en admitir la demanda, todas opuestas por la sociedad mercantil F.B.L., C.A. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en esta incidencia (…)

6. Motivaciones para decidir

   El presente recurso de apelación se ejerció contra el fallo dictado en fecha 30.01.2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual declara sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 5° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por el apoderado judicial de la parte demandada en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, el cual se tramita en el juzgado de la causa en cuaderno separado según consta de auto cursante al folio 1 del presente expediente por el cual se le da apertura a los fines de tramitar las dichas cuestiones previas, sin embargo aun cuando el juzgado de la causa oyó el recurso de apelación como lo prevé el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, se observa que se remitieron a esta alzada copias certificadas del cuaderno separado del expediente principal de ejecución de hipoteca llevado en el tribunal de instancia, incumpliendo lo previsto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno principal.” No obstante ello, se resolverá lo controvertido con las actas que fueron remitidas a esta instancia. Así se declara.

   Se observa de autos, que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria no fue trasladado a los autos así como tampoco lo fue el libelo de la demandada; sin embargo se evidencia que la apelación surge por haberse declarado sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la demandada bajo el alegato que es inadmisible la acción propuesta por mandato expreso de la ley, ya que, debe aplicarse al caso concreto las normas contenidas en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

   Analizada la recurrida y confrontada con las normas que integran dicho texto legal se evidencia que la ley en referencia no está concebida para proteger este tipo de préstamos; es decir, los otorgados por acreedores particulares entendiéndose por tales, aquellas personas naturales o jurídicas otorgantes de créditos hipotecarios para la adquisición, construcción, autoconstrucción, ampliación y remodelación de vivienda según el contenido del artículo 6 de la ley en referencia. Es cierto que el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda prevé un resguardo tan amplio a los deudores hipotecarios, que abarca la paralización de todos los procesos judiciales al tiempo que ordena o prohíbe la aceptación o admisión de nuevas demandas hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la deuda; no obstante, la lectura de esta disposición legal debe ser enlazada con el resto de las normas de dicha ley y si bien es cierto que mucho se ha dicho en torno a sus beneficios nada doctrinario se ha escrito sobre este aspecto, por lo cual el juez debe interpretar la ley en su contexto y determinar si en efecto es aplicable o no al caso de un préstamo como el analizado. Así se establece.

   Como se expresó, esta alzada carece del documento de préstamo con garantía hipotecaria a los efectos de verificar si se trata de un crédito hipotecario para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda, pues pudo haber sido así y luego se transformó el destino del préstamo o pudo resultar que realmente el crédito fue concedido para la construcción de cabañas turísticas en cuyo caso la ley no ampara al deudor hipotecario en principio, pues créditos hipotecarios demandados fueron rechazados por el BANAP, hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, bajo el argumento que la ley no le es aplicable; es decir, esta institución es la única que le permite al juez conocer en cuales casos la ley protege al deudor hipotecario; así, ésta institución determina con fundamento en recaudos puntuales que el juez remite, cuáles créditos son amparados por la ley tratándose siempre de viviendas no necesariamente principales.

   La recurrida ha establecido que del documento que está inserto a los folios 25 al 34 del cuaderno principal se evidencia que mediante esa escritura se reconoce una deuda mercantil y que a los efectos de garantizarla se constituyó garantía hipotecaria sobre unas unidades habitaciones existentes las cuales son propiedad del deudor. Así pues, a falta de los elementos indicados se concluye que la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Viviendas no es aplicable a este caso en razón que el crédito concedido no lo fue para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda, sino -según la recurrida- se trata de una deuda con garantía hipotecaria sobre unas cabañas turísticas ya edificadas antes de la protocolización del instrumento de crédito. En consecuencia se desestima la apelación intentada y se confirma el fallo apelado. Así se decide.

   Por último, en cuanto a la estimación de la demanda que se discute en informes de la demandada por cuanto expresa que es exorbitante la cantidad de Bs. 391.300.000,00 por cuanto se practicó el cambio a razón de Bs. 2.150,00 por cada dólar americano; debe concluirse que la oportunidad para interponer tal defensa está prevista en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, debiendo el juez de instancia pronunciarse en la sentencia definitiva en capitulo previo tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 318 constitucional y demás leyes especiales; razón por la cual a esta alzada no le está permitido por ley tal pronunciamiento, por dos razones: una, debe ser opuesta en una oportunidad especifica y ser resuelta por primera vez en el a quo y dos, el asunto apelado se circunscribe a la declaratoria sin lugar sólo de la cuestión previa apelable, que es la contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem. Así se decide.

7. Decisión

   En razón de las precedentes consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: