Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 1 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

200° y 151°

Parte Querellante: NEWMAN M.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.067.635.

Apoderados Judiciales: NIL E.M. e I.M.D.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.169 y 77.891, respectivamente.

Parte Querellada: DIRECCION EJECUTIVA PARA LA MAGISTRATURA.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción).

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 06 de noviembre de 2009, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en sede Distribuidora; en fecha 10 de noviembre de 2009 se distribuyó la causa, la cual fue recibida por este Tribunal en fecha 12 de noviembre del año 2009. Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2009, se admitió la presente querella funcionarial.

Mediante diligencia de fecha 19 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte actora consigno copias certificadas a los fines que se practicaran las respectivas notificaciones.

En fecha 09 de junio de 2010, la representación judicial de la parte actora consigno los emolumentos necesarios a los fines de realizar las notificaciones.

En fecha 13 de agosto de 2010, el ciudadano Alguacil adscrito al este Órgano Jurisdiccional consigno mediante diligencia, las notificaciones practicadas.

En fecha 03 de noviembre de 2010, el apoderado judicial del organismo querellado consigno escrito contentivo de contestación.

Posteriormente, en fecha 16 de noviembre de 2010, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del organismo querellado, la parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 14 de enero de 2011, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 eiusdem.

En fecha 19 de enero de 2011, este Órgano Jurisdiccional publicó el dispositivo del fallo declarando sin lugar la presente querella funcionarial.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La parte querellante solicita a este despacho Judicial:

La nulidad del Acto Administrativo de fecha 07 de agosto de 2009, dictado por la Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas VEVECI B.G., mediante el cual remueve al ciudadano NEWMAN M.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.067.635, del cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Se ordene la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a un cargo de igual o similar jerarquía y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el 07 de agosto de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

Se reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal actuación, hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

Alega, que ingresó al Poder Judicial desde el 01 de abril de 1995 como Asistente del Tribunales en el extinto Juzgado Vigésimo de Primera Instancia y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, según se desprende del certificado emitido por el extinto Consejo de la Judicatura, del cual – a su decir – acredita su condición de empleado judicial de carrera.

Que en fecha 07 de agosto de 2009, fue removido del cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, al determinar que el cargo ejercido por el querellante requería un alto grado de confidencialidad y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Que la Administración procedió a su retiro sin considerar que ejerció cargos de carrera dentro de esa Administración.

Denuncia el falso supuesto de hecho, debido a que la remoción no esta fundamentada en uno de los cargos señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto se basó en hechos inexistentes ya que se calificó el cargo de Secretario del Circuito Penal en un supuesto que no encuadra en la norma aplicada, esto es, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asegurando desconocer que ejercía funciones de confianza por que todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo de Secretario de Circuito Penal, estuvieron sujetas al estricto control, supervisión y aprobación del Juez del Juzgado Vigésimo Quinto (25°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia fue el responsable directo en la toma de decisiones.

Denuncia que la Administración no demostró que el cargo ejercido por el querellante era de confianza, solo se limitó a establecer una serie de actividades y a catalogarlas de esa naturaleza, violentando la Ley del Poder Judicial y la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que ésta última prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público de carrera.

Que la Administración tampoco desarrolló una actividad para determinar que las funciones del cargo de Secretario se corresponden con la de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información del Cargo (R.I.C.), el cual determinaría que la funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza, pero es el caso que no fue presentado el Registro de Información del Cargo y en virtud de ello no basta, ni es suficiente el alegato de la Administración en cuanto a que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, es de confianza, sin al menos haber mostrado como prueba el R.I.C.

Denuncia la violación del derecho a la estabilidad, en virtud que considera que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas no se puede calificar como un cargo de confianza debido a que la calificación esta relacionada con el grado jerárquico elevado que tienen dentro de la estructura administrativa y por sus funciones, lo que implica que deben ser funcionarios directivos no intermedios, por dirigir la política del organismo a través de directrices e instrucciones y actuar sobre los agentes de mera ejecución, razón por la cual, no tienen sumisión por adscripción a otra unidad, situación que se traduce en un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo para el cual trabaja.

Que mal puede entenderse que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas sea un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo pretende la remoción impugnada, pues el querellante le reportaba y rendía cuentas directamente al Juez del Juzgado Vigésimo Quinto (25°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal.

Que en el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas en virtud de ser un subordinado no decidía, no coordinaba, no planificaba, no finiquitaba y mucho menos emitía ni suscribía oficios sin la previa autorización, debido a que todas las funciones del cargo ejercido por el querellante estaban en pleno conocimiento y autorización de su Superior Jerárquico; que no manejaba información confidencial, ni asistía a las reuniones que se celebraban con el ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal o sus representantes; que no percibía remuneración de acuerdo con la Escala de Sueldos que corresponde a los directores, ni gerentes de la D.E.M., no reportaba su trabajo directamente con el ciudadano Presidente del Circuito Penal, ni presentaba proyectos de sentencia.

Que por los razonamientos anteriores se puede concluir que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas es de carrera, y por ende el acto administrativo impugnado es nulo en virtud de lo establecido en el artículo 19, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos, por mala aplicación y por violentar los supuestos y el procedimiento legalmente establecido para el retiro de los funcionarios de carrera, contemplado en los artículos 78, 86, 86 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función pública, desconociendo de esta forma el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 ejudem.

Denuncia el vicio de incompetencia de quien suscribe el acto, ya que la Juez Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas al suscribir el acto administrativo S/N de fecha 07 de agosto de 2009, subsumió su conducta en lo establecido en el numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos, así mismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que serán las máximas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos las que ejercerán la dirección de la función pública; que en el caso de marras de conformidad con el Estatuto que rige las relaciones del Personal del Poder Judicial no le da facultad a la Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas para remover personal.

Que el acto administrativo impugnado fue suscrito por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Veneci B.G., violentando las normas legales antes descritas, pues se basa en normas tales como el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 23 del Estatuto del Personal Judicial y el artículo 534, ordinal 6 de Código Orgánico Procesal Penal, ordinal que - a su decir - no existe.

Por otra parte, el Abogado Leyduin E.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.392, en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, en la oportunidad de dar contestación a la querella interpuesta, lo hizo en los siguientes términos:

Alegan en relación a la condición de funcionario público de carrera atribuida por el querellante, que el ordenamiento jurídico vigente para el momento en que se llevó a cabo el ingreso del mismo, establecía en el artículo 122 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961, que correspondía a la Ley normar, entre otros aspectos, el ingreso de los empleados de la Administración Pública Nacional, estableciendo en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa el concurso público como un requisito esencial para el ingreso a la carrera administrativa, exigencia que se mantuvo en la posterior Ley de Carrera Administrativa, publicada en Gaceta Oficial N° 1746, de fecha 23 de mayo de 1975.

Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con vigencia desde el 30 de diciembre de 1999, también estableció la exigencia del concurso público como requisito de ingreso a la carrera administrativa, según lo establecido en el artículo 146, asimismo, el artículo 19 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, reforzó esta exigencia.

Que aún cuando el querellante ingresó al Poder Judicial en fecha 1° de abril de 1995, esto es, antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cargo de Asistente de Tribunal adscrito al entonces Juzgado Vigésimo de Primera Instancia y de Salvaguarda al Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, no obstante para ese momento el ordenamiento jurídico había establecido que el ingreso a la carrera administrativa era mediante concurso público y en virtud de ello, resulta perfectamente aplicable al caso en concreto la exigencia al concurso público y dado que no se evidencia del expediente personal del querellante, el cumplimiento de ese requisito esencial, por ello no puede considerarse que el mismo ostente la condición de funcionario de carrera stricto sensu, y de allí que tampoco tenga estabilidad.

Que de lo anteriormente alegado, no puede considerarse que haya violación del procedimiento establecido para el retiro del querellante debido a que no ostentaba la condición de funcionario público de carrera, no gozaba de estabilidad y por ello, podía procederse a su simple remoción sin que mediara procedimiento alguno, tal como se desprende de la lectura del acto administrativo, ya que estamos frente a una remoción y retiro producto de la potestad discrecional de la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, no frente a imposición de sanción alguna, supuesto en el cual si requeriría de la tramitación de un iter procedimental para garantizar el derecho constitucional al debido proceso del funcionario.

En cuanto al falso supuesto de hecho alegado por la parte querellante, resaltan que la naturaleza de libre nombramiento y remoción fue dada a los secretarios y alguaciles bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, sin que haya variado en la actualidad, considerando que la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998 establece que éstos siguen ejerciendo las mismas funciones de confianza que tenían atribuidas en la Ley derogada.

Que el artículo 72 de la Ley de Carrera Judicial promulgada en el año 1989, señalaba que los relatores, oficiales o amanuenses y los demás funcionarios de los Tribunales ordinarios y especiales, con excepción de los militares se regirán por el Estatuto del Personal Judicial, que al efecto dictaría el Consejo de la Judicatura y en consecuencia, el mencionado Organismo dictó el Estatuto del Personal Judicial, modificado y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.439, de fecha 29 de marzo de 1990, cuyo artículo 2 consagro el derecho a la estabilidad, señalando que todos los empleados a que alude el artículo 1 eiusdem, gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos.

Que el mencionado Estatuto, nada indicó respecto a los funcionarios que el propio ordenamiento jurídico calificó como de libre nombramiento y remoción, vale decir, secretarios y alguaciles, de allí que al ser éste un instrumento posterior y de rango inferior a la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, mal podía establecer situaciones distintas a las ya concebidas por el legislador.

Que la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el año 1998, en su artículo 71, señaló que el nombramiento y remoción de los funcionarios al servicio del Poder Judicial estaría sometido al Estatuto del Personal judicial que se dictaría conforme al artículo 120 eiusdem, el cual hasta la fecha no ha sido dictado; ello no implica que la naturaleza de libre nombramiento y remoción dada a los secretarios y alguaciles haya variado desde la Ley derogada.

Que debido a lo anterior, puede observarse que en el acto administrativo impugnado la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó su decisión de remover al querellante del cargo de Secretario, en virtud de la naturaleza de libre nombramiento y remoción de dicho cargo debido a las funciones de confianza que el estaban encomendadas de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y por ello – a su decir – mal puede alegarse que el acto administrativo esté viciado de falso supuesto de hecho.

En cuanto al alegato de la parte actora referente a la errada aplicación de la norma contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegan que el querellante pretendió aludir la existencia del vicio de falso supuesto de derecho; que la intención de la Juez Presidenta que dictó el acto fue la de sustentar su decisión en la igualdad que existe entre las funciones asignadas al ejercicio del cargo de Secretario y lo que el legislador en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública define como cargos de confianza, con fundamento en las funciones desempeñadas, tal como lo hizo al referirse al grado de confidencialidad que implicaban las actividades realizadas por el actor, las cuales están perfectamente descritas y señaladas tanto en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial como en el Código Orgánico Procesal Penal.

Que el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial establece que en caso de dudas o supuestos no previstos en él, se tomará en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Carrera Judicial, la cual fue derogada por la disposición transitoria contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ésta última la normativa vigente que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración Pública y en virtud de ello, la aplicación de la referida norma se efectuó de manera supletoria y conforme a la remisión establecida en la normativa especial aplicable.

Que la Administración incurrió en un error material al señalar el artículo 534, numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la disposición que contiene tal numeral es el artículo 533 eiusdem, siendo que ello deriva de una simple lectura de las citadas normas.

Que de la lectura del artículo 533, numerales 1 y 6, del código Orgánico Procesal Penal y del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puede concluirse como premisa general, que los Jueces Presidentes de los Circuitos Penales tienen a su cargo la dirección administrativa del Circuito, lo que se traduce en la posibilidad de dictar actos administrativos en materia de personal.

Que visto que el querellante ostentaba la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción al ejercer el cargo de Secretario, tal y como quedó establecido, se puede concluir que la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas actuó ajustada a derecho al dictar el acto mediante el cual removió al ciudadano Newman M.M.G.d. cargo de Secretario, con fundamento en los artículo 533, numerales 1 y 6 del código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder judicial vigente, en pleno ejercicio de la potestad discrecional que tienen todos los Jueces de la República para remover y retirar a secretarios dada la naturaleza de libre nombramiento y remoción que caracteriza a dichos cargos en virtud de las funciones inherentes a los mismos.

Que demostrado como quedó que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, entonces nada adeuda la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por concepto de sueldos dejados de percibir ni otras bonificaciones o asignaciones, pues la circunstancia que el mismo haya dejado de percibirlos, no es más que la consecuencia del acto de remoción dictado conforme al cual cesó la relación de empleo público que lo vinculaba con e Poder Judicial.

En cuanto al requerimiento realizado por el querellante relativo al pago de bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, señalan que la jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido de forma reiterada que el restablecimiento de la situación jurídica infringida al funcionario indebidamente retirado se concreta con el pago de los sueldos dejados de percibir y de aquellos beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio.

Por último, solicitan sea declara sin lugar la presente querella funcionarial.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en cuanto a la competencia para conocer de la presente querella, se debe observar el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de abril de 2003, expediente Nro. 2003-0379, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, (caso M.J.S.P.V.. Procuraduría General de la República); ya que, no obstante estar el querellante excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo establecido en el numeral 3º del parágrafo único del artículo 1 eiusdem, la presente querella es de contenido funcionarial, por tanto resulta perfectamente aplicable el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia éste Órgano Jurisdiccional ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella, radica en la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción, de fecha 07 de agosto de 2009, contenido en la Boleta de Notificación Sin Número de la misma fecha, dictado por la ciudadana Veneci B.G. en su carácter de Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual remueve al querellante del cargo que desempeñaba como Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Al fundamentar su recurso, la representación judicial del querellante denuncio el vicio falso supuesto de hecho, por cuanto el acto administrativo se basó en hechos inexistentes al pretender calificar el cargo de Secretario del Circuito Penal como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que la Administración no lo encuadró en los cargos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Desconoce haber realizado funciones de confianza, en virtud que todas sus actividades estuvieron sujetas al estricto control, supervisión y aprobación del Juez del Juzgado Vigésimo Quinto (25°).

Denuncia la falta de comprobación por parte de la Administración de la calificación del cargo como de confianza, en su lugar, se limitó a establecer una serie de actividades y a catalogarlas de esa naturaleza, violentando la Ley del Poder Judicial y la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que ésta última prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público de carrera.

Denunció el vicio de incompetencia del funcionario que dicto el acto administrativo, por cuanto la Juez Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas no es el funcionario competente para dictar el acto administrativo impugnado, en virtud que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que serán las máximas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos las que ejercerán la dirección de la función pública y en el caso de marras el Estatuto que rige las relaciones del Personal del Poder Judicial no faculta a la Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas para remover personal.

Denunció la violación del derecho a la estabilidad, debido a que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas no encuadra en el supuesto de cargo de confianza o de alto nivel, en virtud que éstos cargos deben ser ejercidos por funcionarios directivos capaces de dirigir la política del organismo a través de directrices e instrucciones y actuar sobre los agentes de mera ejecución, y en consecuencia no tienen sumisión por adscripción a otra unidad, situación que se traduce en un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo para el cual trabaja

Que al ser un subordinado, no decidía, no coordinaba, no planificaba, no finiquitaba y mucho menos emitía ni suscribía oficios sin la previa autorización, debido a que todas las funciones del cargo ejercido por el querellante estaban en pleno conocimiento y autorización de su Superior Jerárquico; que no manejaba información confidencial, ni asistía a las reuniones que se celebraban con el ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal o sus representantes; que no percibía remuneración de acuerdo con la Escala de Sueldos que corresponde a los directores, ni gerentes de la D.E.M., no reportaba su trabajo directamente al ciudadano Presidente del Circuito Penal, ni presentaba proyectos de sentencia, en consecuencia el cargo ejercido por el querellante era de carrera.

Para rebatir las denuncias planteadas por la parte querellante, la representación judicial del organismo querellado en la oportunidad procesal correspondiente consignó escrito de contestación en los siguientes términos:

Que la calificación de libre nombramiento y remoción otorgada al cargo de secretario y alguacil bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, no ha variado en la actualidad, y considerando que la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, establece que estos cargos llevan implícito el ejercicio de funciones de confianza que tenían atribuidas en la Ley derogada.

Que el artículo 72 de la Ley de Carrera Judicial promulgada en el año 1989, señalaba que los relatores, oficiales o amanuenses y los demás funcionarios de los Tribunales ordinarios y especiales, con excepción de los militares se regirán por el Estatuto del Personal Judicial, que al efecto dictaría el Consejo de la Judicatura y el cual se modificó y publicó en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.439, de fecha 29 de marzo de 1990, cuyo artículo 2 consagro el derecho a la estabilidad de los funcionarios a que alude el artículo 1 eiusdem.

Alega la imposibilidad de determinar en el estatuto de personal por ser un instrumento posterior y de rango inferior a la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, situaciones distintas a las ya concebidas por el legislador en esa Ley que calificó como de libre nombramiento y remoción a los secretarios y alguaciles.

Que la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el año 1998, en su artículo 71, señaló que el nombramiento y remoción de los funcionarios al servicio del Poder Judicial estaría sometido al Estatuto del Personal judicial que se dictaría conforme al artículo 120 eiusdem, el cual hasta la fecha no ha sido dictado; ello no implica que la naturaleza de libre nombramiento y remoción dada a los secretarios y alguaciles haya variado desde la Ley derogada.

Que debido a lo anterior, puede observarse que en el acto administrativo impugnado la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó su decisión de remover al querellante del cargo de Secretario, en la naturaleza de libre nombramiento y remoción de dicho cargo debido a las funciones de confianza que le estaban encomendadas de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y por ello – a su decir – mal puede alegarse que el acto administrativo esté viciado de falso supuesto de hecho.

En cuanto al alegato de la parte actora referente a la errada aplicación de la norma contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegan que el querellante pretendió aludir la existencia del vicio de falso supuesto de derecho; que la intención de la Juez Presidenta que dictó el acto fue sustentar su decisión en la igualdad que existe entre las funciones asignadas al ejercicio del cargo de Secretario y en la definición establecida por el legislador en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de cargos de confianza, con fundamento en las funciones desempeñadas, en razón de lo cual se refirió al grado de confidencialidad que implicaban las actividades realizadas por el querellante, las cuales están perfectamente descritas y señaladas tanto en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial como en el Código Orgánico Procesal Penal.

Que el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial establece que en caso de dudas o supuestos no previstos en él, se tomará en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Carrera Judicial, la cual fue derogada por la disposición transitoria contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ésta última la normativa vigente que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración Pública y en virtud de ello, la aplicación de la referida norma se efectuó de manera supletoria y conforme a la remisión establecida en la normativa especial aplicable.

En cuanto al vicio de incompetencia alegado por la parte querellante, la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura alega que de la lectura del artículo 533, numerales 1 y 6, del código Orgánico Procesal Penal y del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puede concluirse como premisa general, que los Jueces Presidentes de los Circuitos Penales tienen a su cargo la dirección administrativa del Circuito, lo que se traduce en la posibilidad de dictar actos administrativos en materia de personal.

Que visto que el querellante ostentaba la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción al ejercer el cargo de Secretario, la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas actuó ajustada a derecho al dictar el acto mediante el cual removió al ciudadano Newman M.M.G.d. cargo de Secretario, con fundamento en los artículo 533, numerales 1 y 6 del código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder judicial vigente, en pleno ejercicio de la potestad discrecional que tienen todos los Jueces de la República para remover y retirar a secretarios dada la naturaleza de libre nombramiento y remoción que caracteriza a dichos cargos en virtud de las funciones inherentes a los mismos.

Ahora bien, visto que entre los vicios denunciados por la parte actora se encuentra la incompetencia del funcionario que dicto el acto administrativo impugnado, se hace imperioso para esta Juzgadora resolver como punto previo el mencionado vicio.

La parte actora denunció el vicio de incompetencia, de la Juez Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que el Estatuto que rige las relaciones del Personal del Poder Judicial no faculta a la Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas para remover personal.

Este Tribunal pasa a resolver el vicio alegado previo las consideraciones siguientes:

El Código Orgánico Procesal Penal establece en sus artículos 533 y 534, ordinal 1°, lo siguiente:

Artículo 533. Juez presidente del Circuito Judicial Penal. La dirección administrativa del Circuito Judicial Penal estará a cargo de un juez presidente designado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. El juez presidente deberá ser juez titular de Corte de Apelaciones y tener formación en materia de administración. En la misma oportunidad del nombramiento del juez presidente se designará un juez vicepresidente, que deberá reunir iguales condiciones del juez presidente y suplirá sus ausencias temporales.

Artículo 534. Atribuciones del Juez presidente. El juez presidente del Circuito, sin interferir en la autonomía y jerarquía de los jueces, tendrá las atribuciones administrativas siguientes:

1º. Supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar…

.

De los artículos citados supra, se evidencia las potestades del Juez Presidente del Circuito penal para proponer el nombramiento de personal auxiliar.

Ahora bien, resulta necesario invocar la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contenida en la sentencia N° 2010-1181, de fecha 10 de agosto de 2010, caso: R.L. CORDERO BISCHOF CONTRA LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, que estableció lo siguiente:

De acuerdo con lo expuesto, considera oportuno esta Corte destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

Ahora bien, esta Corte observa que los artículos 533 y 534 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable al caso de marras ratione temporis, disponen lo siguiente:

Artículo 533.- Juez Presidente del Circuito Judicial Penal. La dirección administrativa del Circuito Judicial Penal estará a cargo de un juez presidente […].

Artículo 534.- Atribuciones del Juez Presidente. El juez Presidente del Circuito, sin interferir en la autonomía y jerarquía de los jueces, tendrá las atribuciones administrativas siguientes:

1.- Supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar […]

.

De las disposiciones supra citadas se desprende que efectivamente la dirección administrativa de los circuitos judicial penales del territorio venezolano estará a cargo de un Juez Presidente, quien dentro de sus atribuciones administrativas tendrá las de supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar, siendo que si bien dicho Juez Presidente podía promover el nombramiento del personal auxiliar, resulta lógico pensar que el mismo tenía la misma facultad para remover y retirar a dicho personal”.

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la competencia del Presidente del Circuito Judicial Penal para remover a los Secretarios de su cargo, dada las funciones de dirección y administración del Circuito que desempeña especialmente por detentar cualidad para proponer el nombramiento del personal auxiliar, pues, al tener tal competencia por argumento en contrario, el referido Juez Presidente del Circuito Judicial Penal resulta competente para la remoción del personal adscrito al mismo, en consecuencia se desecha el alegato de incompetencia señalado, puesto que han quedado demostradas las facultades que legalmente han sido atribuidas al referido funcionario. Y así se decide.

Resuelto el punto previo, pasa este Tribunal a exponer el resto de vicios alegados por la parte actora:

Denunció el vicio falso supuesto de hecho, en virtud que el acto administrativo se basó en hechos inexistentes cuando calificó el cargo de Secretario del Circuito Penal como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin encuadrarlo en algún cargo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Desconoció haber realizado funciones de confianza, en virtud que todas sus actividades estuvieron sujetas al estricto control, supervisión y aprobación del Juez del Juzgado Vigésimo Quinto (25°).

Denunció la falta de comprobación por parte de la Administración de la calificación del cargo como de confianza, en su lugar, se limitó a establecer una serie de actividades y a catalogarlas de esa naturaleza, violentando la Ley del Poder Judicial y la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que ésta última prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público de carrera.

Ahora bien, de los argumentos expuestos se evidencia que el querellante cuestiona la calificación del cargo de Secretario otorgado por el organismo, al calificarlo como de confianza por las funciones ejercidas que conllevan alto grado de confidencialidad, alegando que la Administración no lo encuadró en los cargos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En vista de las denuncias planteadas por el querellante, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar el fundamento jurídico del acto administrativo impugnado, así observa:

”...el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicado por supletoriedad, el artículo 23 del Estatuto del Poder Judicial y el artículo 534 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal...”

Del extracto del acto administrativo citado supra, se evidencia que la Administración al fundamentar la remoción del querellante aplicó supletoriamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto del la función pública.

Ahora bien, el artículo 47 del Estatuto de la Función Pública dispone que en caso de supuestos no previstos en él remitirá a la aplicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Carrera Administrativa, pero es el caso que este último cuerpo normativo fue derogado por disposición derogatoria prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se encuentra vigente y cuya aplicación supletoria es permitida por la Ley.

Vistos los argumentos que sostienen la denuncia se hace necesario realizar algunas consideraciones al respecto, así tenemos que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no establece cargos taxativos, en virtud de ello, mal puede el querellante pretender que se encuadre el cargo ejercido en cargos inexistentes.

Ahora bien, sobre la calificación de este cargo y sobre la interpretación de la base jurídica utilizada para establecer su naturaleza, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2006-2010, de fecha 27 de junio de 2006, (caso: J.G.V. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA), señaló lo siguiente:

... el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987 excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del poder judicial a los secretarios y alguaciles, al establecer que los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; ahora bien, con la entrada en vigencia de la reforma de la mencionada ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que "Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”. En tal sentido, cabe observar que la nueva disposición legal, si bien no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, tampoco cambia la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que estaba dada en la ley de 1987. La nueva disposición legal, remite para el ingreso y remoción de los mismos al régimen que para tales funcionarios establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado.

En este orden de ideas, siendo que el estatuto de personal al cual hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado, y dado que el estatuto de personal judicial vigente (de fecha 2 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.432, de fecha 29 de marzo de 1990), no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para el nombramiento y remoción de los secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza...”.

Del extracto transcrito supra, se desprende que el silencio del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no supone una nueva calificación de dichos cargos como de carrera, sino que mantiene la condición de libre nombramiento y remoción tanto de los alguaciles como de los secretarios previstas en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que implique alguna modificación con relación al antiguo régimen, siendo en consecuencia la remoción de los Secretarios una potestad discrecional del Juez a cargo del despacho al que esté adscrito el funcionario. Así decide.

En cuanto a la denuncia de violación del derecho a la estabilidad, alega que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas no encuadra en el supuesto de cargo de confianza o de alto nivel, lo que implica que éstos cargos deben ser ejercidos por funcionarios directivos capaces de dirigir la política del organismo a través de directrices e instrucciones y actuar sobre los agentes de mera ejecución, y en consecuencia no tienen sumisión por adscripción a otra unidad, situación que se traduce en un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo para el cual trabaja.

Que en el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas no es de confianza en virtud de ser un subordinado que no decidía, no coordinaba, no planificaba, no finiquitaba y mucho menos emitía ni suscribía oficios sin la previa autorización, debido a que todas las funciones del cargo ejercido por el querellante estaban en pleno conocimiento y autorización de su Superior Jerárquico; que no manejaba información confidencial, ni asistía a las reuniones que se celebraban con el ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal o sus representantes; que no percibía remuneración de acuerdo con la Escala de Sueldos que corresponde a los directores, ni gerentes de la D.E.M., no reportaba su trabajo directamente con el ciudadano Presidente del Circuito Penal, ni presentaba proyectos de sentencia, en consecuencia el cargo ejercido por el querellante era de carrera.

Ahora bien, al analizar los argumentos antes esbozados se evidencia que se relacionan con la defensa de una calificación de cargo como de alto nivel, ya que se basa en una serie de argumentos de orden jerárquico y rendición de cuentas, entre otras que “era un subordinado, que no decidía, no coordinaba, no planificaba, ni suscribía oficios sin la previa autorización”, razón por la cual considera que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas es de carrera, siendo ello así debe desecharse en virtud que el acto administrativo impugnado en nada hace referencia a la mencionada calificación. Así decide.

Ahora bien, como colorario debe indicarse que al analizar las funciones enumeradas por la Administración en el acto administrativo impugnado, las cuales son:

...Que la naturaleza del cargo de Secretario, adscrito a los despachos judiciales son de confianza, en cuya función se requiere un alto grado de confidencialidad, en consecuencia, son de libre nombramiento y remoción, en virtud que las funciones que le están encomendadas revisten confidencialidad, con motivo que manejan todas las decisiones que dictan los jueces, las cuales conocen antes de publicarse, habida cuenta que las suscriben junto con el sentenciador, así como tienen entre sus funciones, la custodia del sello del Tribunal, llevan los libros del mismo y, las demás que establecen el Código Orgánico Procesal Penal y las leyes...

Y contrastarlas con las atribuidas en el artículo 72 de la Ley del Poder Judicial, que establece los deberes y funciones de los Secretarios Adscritos a los Tribunales de la República, entre las cuales se encuentra: “1º Dirigir la secretaría, concurriendo a ella para atender con actividad y eficacia el servicio del público y custodiar el sello del tribunal bajo su responsabilidad. 2º Autorizar con su firma los actos del tribunal. ...Omisis... 7º Asistir a las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos. 8º Llevar con toda claridad y exactitud el Libro Diario del tribunal, el cual firmarán conjuntamente con el presidente o juez respectivo al terminar cada audienci, se puede concluir que tales funciones constituyen las propias de un funcionario de confianza, motivo por el cual, debe ratificarse la calificación del cargo ejercido por el querellante como libre nombramiento y remoción. Así, al haber sido retirado el querellante del cargo de Secretario, al considerarlo un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración no violentó derecho alguno por lo que estima este Juzgado que el acto de remoción debe considerarse válido. Así se decide.

En vista de la improcedencia de todas las denuncias formuladas, este Tribunal considera que la presente querella funcionarial no debe prosperar, y por lo tanto se declara válido el acto administrativo hoy recurrido. Así se declara.

-IV-

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Newman M.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.067.635, debidamente asistido por el Abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República (PGR) y al Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al primer (1°) día del mes de febrero del año dos mil once (2011).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.

En esta misma fecha, primero (1°) del mes de febrero del año dos mil once (2011), siendo las once (11:00 a.m) horas antes-meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

T.G..

Exp. Nº 2615-09/FC/TG/OERD

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

200° y 151°

Parte Querellante: NEWMAN M.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.067.635.

Apoderados Judiciales: NIL E.M. e I.M.D.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.169 y 77.891, respectivamente.

Parte Querellada: DIRECCION EJECUTIVA PARA LA MAGISTRATURA.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción).

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 06 de noviembre de 2009, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en sede Distribuidora; en fecha 10 de noviembre de 2009 se distribuyó la causa, la cual fue recibida por este Tribunal en fecha 12 de noviembre del año 2009. Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2009, se admitió la presente querella funcionarial.

Mediante diligencia de fecha 19 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte actora consigno copias certificadas a los fines que se practicaran las respectivas notificaciones.

En fecha 09 de junio de 2010, la representación judicial de la parte actora consigno los emolumentos necesarios a los fines de realizar las notificaciones.

En fecha 13 de agosto de 2010, el ciudadano Alguacil adscrito al este Órgano Jurisdiccional consigno mediante diligencia, las notificaciones practicadas.

En fecha 03 de noviembre de 2010, el apoderado judicial del organismo querellado consigno escrito contentivo de contestación.

Posteriormente, en fecha 16 de noviembre de 2010, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del organismo querellado, la parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 14 de enero de 2011, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 eiusdem.

En fecha 19 de enero de 2011, este Órgano Jurisdiccional publicó el dispositivo del fallo declarando sin lugar la presente querella funcionarial.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La parte querellante solicita a este despacho Judicial:

La nulidad del Acto Administrativo de fecha 07 de agosto de 2009, dictado por la Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas VEVECI B.G., mediante el cual remueve al ciudadano NEWMAN M.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.067.635, del cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Se ordene la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a un cargo de igual o similar jerarquía y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el 07 de agosto de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

Se reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal actuación, hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

Alega, que ingresó al Poder Judicial desde el 01 de abril de 1995 como Asistente del Tribunales en el extinto Juzgado Vigésimo de Primera Instancia y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, según se desprende del certificado emitido por el extinto Consejo de la Judicatura, del cual – a su decir – acredita su condición de empleado judicial de carrera.

Que en fecha 07 de agosto de 2009, fue removido del cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, al determinar que el cargo ejercido por el querellante requería un alto grado de confidencialidad y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Que la Administración procedió a su retiro sin considerar que ejerció cargos de carrera dentro de esa Administración.

Denuncia el falso supuesto de hecho, debido a que la remoción no esta fundamentada en uno de los cargos señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto se basó en hechos inexistentes ya que se calificó el cargo de Secretario del Circuito Penal en un supuesto que no encuadra en la norma aplicada, esto es, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asegurando desconocer que ejercía funciones de confianza por que todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo de Secretario de Circuito Penal, estuvieron sujetas al estricto control, supervisión y aprobación del Juez del Juzgado Vigésimo Quinto (25°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia fue el responsable directo en la toma de decisiones.

Denuncia que la Administración no demostró que el cargo ejercido por el querellante era de confianza, solo se limitó a establecer una serie de actividades y a catalogarlas de esa naturaleza, violentando la Ley del Poder Judicial y la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que ésta última prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público de carrera.

Que la Administración tampoco desarrolló una actividad para determinar que las funciones del cargo de Secretario se corresponden con la de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información del Cargo (R.I.C.), el cual determinaría que la funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza, pero es el caso que no fue presentado el Registro de Información del Cargo y en virtud de ello no basta, ni es suficiente el alegato de la Administración en cuanto a que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, es de confianza, sin al menos haber mostrado como prueba el R.I.C.

Denuncia la violación del derecho a la estabilidad, en virtud que considera que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas no se puede calificar como un cargo de confianza debido a que la calificación esta relacionada con el grado jerárquico elevado que tienen dentro de la estructura administrativa y por sus funciones, lo que implica que deben ser funcionarios directivos no intermedios, por dirigir la política del organismo a través de directrices e instrucciones y actuar sobre los agentes de mera ejecución, razón por la cual, no tienen sumisión por adscripción a otra unidad, situación que se traduce en un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo para el cual trabaja.

Que mal puede entenderse que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas sea un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo pretende la remoción impugnada, pues el querellante le reportaba y rendía cuentas directamente al Juez del Juzgado Vigésimo Quinto (25°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal.

Que en el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas en virtud de ser un subordinado no decidía, no coordinaba, no planificaba, no finiquitaba y mucho menos emitía ni suscribía oficios sin la previa autorización, debido a que todas las funciones del cargo ejercido por el querellante estaban en pleno conocimiento y autorización de su Superior Jerárquico; que no manejaba información confidencial, ni asistía a las reuniones que se celebraban con el ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal o sus representantes; que no percibía remuneración de acuerdo con la Escala de Sueldos que corresponde a los directores, ni gerentes de la D.E.M., no reportaba su trabajo directamente con el ciudadano Presidente del Circuito Penal, ni presentaba proyectos de sentencia.

Que por los razonamientos anteriores se puede concluir que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas es de carrera, y por ende el acto administrativo impugnado es nulo en virtud de lo establecido en el artículo 19, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos, por mala aplicación y por violentar los supuestos y el procedimiento legalmente establecido para el retiro de los funcionarios de carrera, contemplado en los artículos 78, 86, 86 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función pública, desconociendo de esta forma el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 ejudem.

Denuncia el vicio de incompetencia de quien suscribe el acto, ya que la Juez Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas al suscribir el acto administrativo S/N de fecha 07 de agosto de 2009, subsumió su conducta en lo establecido en el numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos, así mismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que serán las máximas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos las que ejercerán la dirección de la función pública; que en el caso de marras de conformidad con el Estatuto que rige las relaciones del Personal del Poder Judicial no le da facultad a la Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas para remover personal.

Que el acto administrativo impugnado fue suscrito por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Veneci B.G., violentando las normas legales antes descritas, pues se basa en normas tales como el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 23 del Estatuto del Personal Judicial y el artículo 534, ordinal 6 de Código Orgánico Procesal Penal, ordinal que - a su decir - no existe.

Por otra parte, el Abogado Leyduin E.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.392, en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, en la oportunidad de dar contestación a la querella interpuesta, lo hizo en los siguientes términos:

Alegan en relación a la condición de funcionario público de carrera atribuida por el querellante, que el ordenamiento jurídico vigente para el momento en que se llevó a cabo el ingreso del mismo, establecía en el artículo 122 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961, que correspondía a la Ley normar, entre otros aspectos, el ingreso de los empleados de la Administración Pública Nacional, estableciendo en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa el concurso público como un requisito esencial para el ingreso a la carrera administrativa, exigencia que se mantuvo en la posterior Ley de Carrera Administrativa, publicada en Gaceta Oficial N° 1746, de fecha 23 de mayo de 1975.

Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con vigencia desde el 30 de diciembre de 1999, también estableció la exigencia del concurso público como requisito de ingreso a la carrera administrativa, según lo establecido en el artículo 146, asimismo, el artículo 19 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, reforzó esta exigencia.

Que aún cuando el querellante ingresó al Poder Judicial en fecha 1° de abril de 1995, esto es, antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cargo de Asistente de Tribunal adscrito al entonces Juzgado Vigésimo de Primera Instancia y de Salvaguarda al Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, no obstante para ese momento el ordenamiento jurídico había establecido que el ingreso a la carrera administrativa era mediante concurso público y en virtud de ello, resulta perfectamente aplicable al caso en concreto la exigencia al concurso público y dado que no se evidencia del expediente personal del querellante, el cumplimiento de ese requisito esencial, por ello no puede considerarse que el mismo ostente la condición de funcionario de carrera stricto sensu, y de allí que tampoco tenga estabilidad.

Que de lo anteriormente alegado, no puede considerarse que haya violación del procedimiento establecido para el retiro del querellante debido a que no ostentaba la condición de funcionario público de carrera, no gozaba de estabilidad y por ello, podía procederse a su simple remoción sin que mediara procedimiento alguno, tal como se desprende de la lectura del acto administrativo, ya que estamos frente a una remoción y retiro producto de la potestad discrecional de la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, no frente a imposición de sanción alguna, supuesto en el cual si requeriría de la tramitación de un iter procedimental para garantizar el derecho constitucional al debido proceso del funcionario.

En cuanto al falso supuesto de hecho alegado por la parte querellante, resaltan que la naturaleza de libre nombramiento y remoción fue dada a los secretarios y alguaciles bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, sin que haya variado en la actualidad, considerando que la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998 establece que éstos siguen ejerciendo las mismas funciones de confianza que tenían atribuidas en la Ley derogada.

Que el artículo 72 de la Ley de Carrera Judicial promulgada en el año 1989, señalaba que los relatores, oficiales o amanuenses y los demás funcionarios de los Tribunales ordinarios y especiales, con excepción de los militares se regirán por el Estatuto del Personal Judicial, que al efecto dictaría el Consejo de la Judicatura y en consecuencia, el mencionado Organismo dictó el Estatuto del Personal Judicial, modificado y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.439, de fecha 29 de marzo de 1990, cuyo artículo 2 consagro el derecho a la estabilidad, señalando que todos los empleados a que alude el artículo 1 eiusdem, gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos.

Que el mencionado Estatuto, nada indicó respecto a los funcionarios que el propio ordenamiento jurídico calificó como de libre nombramiento y remoción, vale decir, secretarios y alguaciles, de allí que al ser éste un instrumento posterior y de rango inferior a la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, mal podía establecer situaciones distintas a las ya concebidas por el legislador.

Que la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el año 1998, en su artículo 71, señaló que el nombramiento y remoción de los funcionarios al servicio del Poder Judicial estaría sometido al Estatuto del Personal judicial que se dictaría conforme al artículo 120 eiusdem, el cual hasta la fecha no ha sido dictado; ello no implica que la naturaleza de libre nombramiento y remoción dada a los secretarios y alguaciles haya variado desde la Ley derogada.

Que debido a lo anterior, puede observarse que en el acto administrativo impugnado la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó su decisión de remover al querellante del cargo de Secretario, en virtud de la naturaleza de libre nombramiento y remoción de dicho cargo debido a las funciones de confianza que el estaban encomendadas de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y por ello – a su decir – mal puede alegarse que el acto administrativo esté viciado de falso supuesto de hecho.

En cuanto al alegato de la parte actora referente a la errada aplicación de la norma contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegan que el querellante pretendió aludir la existencia del vicio de falso supuesto de derecho; que la intención de la Juez Presidenta que dictó el acto fue la de sustentar su decisión en la igualdad que existe entre las funciones asignadas al ejercicio del cargo de Secretario y lo que el legislador en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública define como cargos de confianza, con fundamento en las funciones desempeñadas, tal como lo hizo al referirse al grado de confidencialidad que implicaban las actividades realizadas por el actor, las cuales están perfectamente descritas y señaladas tanto en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial como en el Código Orgánico Procesal Penal.

Que el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial establece que en caso de dudas o supuestos no previstos en él, se tomará en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Carrera Judicial, la cual fue derogada por la disposición transitoria contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ésta última la normativa vigente que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración Pública y en virtud de ello, la aplicación de la referida norma se efectuó de manera supletoria y conforme a la remisión establecida en la normativa especial aplicable.

Que la Administración incurrió en un error material al señalar el artículo 534, numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la disposición que contiene tal numeral es el artículo 533 eiusdem, siendo que ello deriva de una simple lectura de las citadas normas.

Que de la lectura del artículo 533, numerales 1 y 6, del código Orgánico Procesal Penal y del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puede concluirse como premisa general, que los Jueces Presidentes de los Circuitos Penales tienen a su cargo la dirección administrativa del Circuito, lo que se traduce en la posibilidad de dictar actos administrativos en materia de personal.

Que visto que el querellante ostentaba la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción al ejercer el cargo de Secretario, tal y como quedó establecido, se puede concluir que la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas actuó ajustada a derecho al dictar el acto mediante el cual removió al ciudadano Newman M.M.G.d. cargo de Secretario, con fundamento en los artículo 533, numerales 1 y 6 del código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder judicial vigente, en pleno ejercicio de la potestad discrecional que tienen todos los Jueces de la República para remover y retirar a secretarios dada la naturaleza de libre nombramiento y remoción que caracteriza a dichos cargos en virtud de las funciones inherentes a los mismos.

Que demostrado como quedó que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, entonces nada adeuda la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por concepto de sueldos dejados de percibir ni otras bonificaciones o asignaciones, pues la circunstancia que el mismo haya dejado de percibirlos, no es más que la consecuencia del acto de remoción dictado conforme al cual cesó la relación de empleo público que lo vinculaba con e Poder Judicial.

En cuanto al requerimiento realizado por el querellante relativo al pago de bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, señalan que la jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido de forma reiterada que el restablecimiento de la situación jurídica infringida al funcionario indebidamente retirado se concreta con el pago de los sueldos dejados de percibir y de aquellos beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio.

Por último, solicitan sea declara sin lugar la presente querella funcionarial.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en cuanto a la competencia para conocer de la presente querella, se debe observar el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de abril de 2003, expediente Nro. 2003-0379, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, (caso M.J.S.P.V.. Procuraduría General de la República); ya que, no obstante estar el querellante excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo establecido en el numeral 3º del parágrafo único del artículo 1 eiusdem, la presente querella es de contenido funcionarial, por tanto resulta perfectamente aplicable el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia éste Órgano Jurisdiccional ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella, radica en la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción, de fecha 07 de agosto de 2009, contenido en la Boleta de Notificación Sin Número de la misma fecha, dictado por la ciudadana Veneci B.G. en su carácter de Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual remueve al querellante del cargo que desempeñaba como Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Al fundamentar su recurso, la representación judicial del querellante denuncio el vicio falso supuesto de hecho, por cuanto el acto administrativo se basó en hechos inexistentes al pretender calificar el cargo de Secretario del Circuito Penal como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que la Administración no lo encuadró en los cargos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Desconoce haber realizado funciones de confianza, en virtud que todas sus actividades estuvieron sujetas al estricto control, supervisión y aprobación del Juez del Juzgado Vigésimo Quinto (25°).

Denuncia la falta de comprobación por parte de la Administración de la calificación del cargo como de confianza, en su lugar, se limitó a establecer una serie de actividades y a catalogarlas de esa naturaleza, violentando la Ley del Poder Judicial y la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que ésta última prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público de carrera.

Denunció el vicio de incompetencia del funcionario que dicto el acto administrativo, por cuanto la Juez Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas no es el funcionario competente para dictar el acto administrativo impugnado, en virtud que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que serán las máximas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos las que ejercerán la dirección de la función pública y en el caso de marras el Estatuto que rige las relaciones del Personal del Poder Judicial no faculta a la Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas para remover personal.

Denunció la violación del derecho a la estabilidad, debido a que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas no encuadra en el supuesto de cargo de confianza o de alto nivel, en virtud que éstos cargos deben ser ejercidos por funcionarios directivos capaces de dirigir la política del organismo a través de directrices e instrucciones y actuar sobre los agentes de mera ejecución, y en consecuencia no tienen sumisión por adscripción a otra unidad, situación que se traduce en un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo para el cual trabaja

Que al ser un subordinado, no decidía, no coordinaba, no planificaba, no finiquitaba y mucho menos emitía ni suscribía oficios sin la previa autorización, debido a que todas las funciones del cargo ejercido por el querellante estaban en pleno conocimiento y autorización de su Superior Jerárquico; que no manejaba información confidencial, ni asistía a las reuniones que se celebraban con el ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal o sus representantes; que no percibía remuneración de acuerdo con la Escala de Sueldos que corresponde a los directores, ni gerentes de la D.E.M., no reportaba su trabajo directamente al ciudadano Presidente del Circuito Penal, ni presentaba proyectos de sentencia, en consecuencia el cargo ejercido por el querellante era de carrera.

Para rebatir las denuncias planteadas por la parte querellante, la representación judicial del organismo querellado en la oportunidad procesal correspondiente consignó escrito de contestación en los siguientes términos:

Que la calificación de libre nombramiento y remoción otorgada al cargo de secretario y alguacil bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, no ha variado en la actualidad, y considerando que la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, establece que estos cargos llevan implícito el ejercicio de funciones de confianza que tenían atribuidas en la Ley derogada.

Que el artículo 72 de la Ley de Carrera Judicial promulgada en el año 1989, señalaba que los relatores, oficiales o amanuenses y los demás funcionarios de los Tribunales ordinarios y especiales, con excepción de los militares se regirán por el Estatuto del Personal Judicial, que al efecto dictaría el Consejo de la Judicatura y el cual se modificó y publicó en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.439, de fecha 29 de marzo de 1990, cuyo artículo 2 consagro el derecho a la estabilidad de los funcionarios a que alude el artículo 1 eiusdem.

Alega la imposibilidad de determinar en el estatuto de personal por ser un instrumento posterior y de rango inferior a la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, situaciones distintas a las ya concebidas por el legislador en esa Ley que calificó como de libre nombramiento y remoción a los secretarios y alguaciles.

Que la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el año 1998, en su artículo 71, señaló que el nombramiento y remoción de los funcionarios al servicio del Poder Judicial estaría sometido al Estatuto del Personal judicial que se dictaría conforme al artículo 120 eiusdem, el cual hasta la fecha no ha sido dictado; ello no implica que la naturaleza de libre nombramiento y remoción dada a los secretarios y alguaciles haya variado desde la Ley derogada.

Que debido a lo anterior, puede observarse que en el acto administrativo impugnado la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó su decisión de remover al querellante del cargo de Secretario, en la naturaleza de libre nombramiento y remoción de dicho cargo debido a las funciones de confianza que le estaban encomendadas de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y por ello – a su decir – mal puede alegarse que el acto administrativo esté viciado de falso supuesto de hecho.

En cuanto al alegato de la parte actora referente a la errada aplicación de la norma contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegan que el querellante pretendió aludir la existencia del vicio de falso supuesto de derecho; que la intención de la Juez Presidenta que dictó el acto fue sustentar su decisión en la igualdad que existe entre las funciones asignadas al ejercicio del cargo de Secretario y en la definición establecida por el legislador en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de cargos de confianza, con fundamento en las funciones desempeñadas, en razón de lo cual se refirió al grado de confidencialidad que implicaban las actividades realizadas por el querellante, las cuales están perfectamente descritas y señaladas tanto en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial como en el Código Orgánico Procesal Penal.

Que el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial establece que en caso de dudas o supuestos no previstos en él, se tomará en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Carrera Judicial, la cual fue derogada por la disposición transitoria contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ésta última la normativa vigente que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración Pública y en virtud de ello, la aplicación de la referida norma se efectuó de manera supletoria y conforme a la remisión establecida en la normativa especial aplicable.

En cuanto al vicio de incompetencia alegado por la parte querellante, la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura alega que de la lectura del artículo 533, numerales 1 y 6, del código Orgánico Procesal Penal y del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puede concluirse como premisa general, que los Jueces Presidentes de los Circuitos Penales tienen a su cargo la dirección administrativa del Circuito, lo que se traduce en la posibilidad de dictar actos administrativos en materia de personal.

Que visto que el querellante ostentaba la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción al ejercer el cargo de Secretario, la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas actuó ajustada a derecho al dictar el acto mediante el cual removió al ciudadano Newman M.M.G.d. cargo de Secretario, con fundamento en los artículo 533, numerales 1 y 6 del código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder judicial vigente, en pleno ejercicio de la potestad discrecional que tienen todos los Jueces de la República para remover y retirar a secretarios dada la naturaleza de libre nombramiento y remoción que caracteriza a dichos cargos en virtud de las funciones inherentes a los mismos.

Ahora bien, visto que entre los vicios denunciados por la parte actora se encuentra la incompetencia del funcionario que dicto el acto administrativo impugnado, se hace imperioso para esta Juzgadora resolver como punto previo el mencionado vicio.

La parte actora denunció el vicio de incompetencia, de la Juez Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que el Estatuto que rige las relaciones del Personal del Poder Judicial no faculta a la Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas para remover personal.

Este Tribunal pasa a resolver el vicio alegado previo las consideraciones siguientes:

El Código Orgánico Procesal Penal establece en sus artículos 533 y 534, ordinal 1°, lo siguiente:

Artículo 533. Juez presidente del Circuito Judicial Penal. La dirección administrativa del Circuito Judicial Penal estará a cargo de un juez presidente designado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. El juez presidente deberá ser juez titular de Corte de Apelaciones y tener formación en materia de administración. En la misma oportunidad del nombramiento del juez presidente se designará un juez vicepresidente, que deberá reunir iguales condiciones del juez presidente y suplirá sus ausencias temporales.

Artículo 534. Atribuciones del Juez presidente. El juez presidente del Circuito, sin interferir en la autonomía y jerarquía de los jueces, tendrá las atribuciones administrativas siguientes:

1º. Supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar…

.

De los artículos citados supra, se evidencia las potestades del Juez Presidente del Circuito penal para proponer el nombramiento de personal auxiliar.

Ahora bien, resulta necesario invocar la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contenida en la sentencia N° 2010-1181, de fecha 10 de agosto de 2010, caso: R.L. CORDERO BISCHOF CONTRA LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, que estableció lo siguiente:

De acuerdo con lo expuesto, considera oportuno esta Corte destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

Ahora bien, esta Corte observa que los artículos 533 y 534 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable al caso de marras ratione temporis, disponen lo siguiente:

Artículo 533.- Juez Presidente del Circuito Judicial Penal. La dirección administrativa del Circuito Judicial Penal estará a cargo de un juez presidente […].

Artículo 534.- Atribuciones del Juez Presidente. El juez Presidente del Circuito, sin interferir en la autonomía y jerarquía de los jueces, tendrá las atribuciones administrativas siguientes:

1.- Supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar […]

.

De las disposiciones supra citadas se desprende que efectivamente la dirección administrativa de los circuitos judicial penales del territorio venezolano estará a cargo de un Juez Presidente, quien dentro de sus atribuciones administrativas tendrá las de supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar, siendo que si bien dicho Juez Presidente podía promover el nombramiento del personal auxiliar, resulta lógico pensar que el mismo tenía la misma facultad para remover y retirar a dicho personal”.

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la competencia del Presidente del Circuito Judicial Penal para remover a los Secretarios de su cargo, dada las funciones de dirección y administración del Circuito que desempeña especialmente por detentar cualidad para proponer el nombramiento del personal auxiliar, pues, al tener tal competencia por argumento en contrario, el referido Juez Presidente del Circuito Judicial Penal resulta competente para la remoción del personal adscrito al mismo, en consecuencia se desecha el alegato de incompetencia señalado, puesto que han quedado demostradas las facultades que legalmente han sido atribuidas al referido funcionario. Y así se decide.

Resuelto el punto previo, pasa este Tribunal a exponer el resto de vicios alegados por la parte actora:

Denunció el vicio falso supuesto de hecho, en virtud que el acto administrativo se basó en hechos inexistentes cuando calificó el cargo de Secretario del Circuito Penal como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin encuadrarlo en algún cargo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Desconoció haber realizado funciones de confianza, en virtud que todas sus actividades estuvieron sujetas al estricto control, supervisión y aprobación del Juez del Juzgado Vigésimo Quinto (25°).

Denunció la falta de comprobación por parte de la Administración de la calificación del cargo como de confianza, en su lugar, se limitó a establecer una serie de actividades y a catalogarlas de esa naturaleza, violentando la Ley del Poder Judicial y la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que ésta última prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público de carrera.

Ahora bien, de los argumentos expuestos se evidencia que el querellante cuestiona la calificación del cargo de Secretario otorgado por el organismo, al calificarlo como de confianza por las funciones ejercidas que conllevan alto grado de confidencialidad, alegando que la Administración no lo encuadró en los cargos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En vista de las denuncias planteadas por el querellante, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar el fundamento jurídico del acto administrativo impugnado, así observa:

”...el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicado por supletoriedad, el artículo 23 del Estatuto del Poder Judicial y el artículo 534 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal...”

Del extracto del acto administrativo citado supra, se evidencia que la Administración al fundamentar la remoción del querellante aplicó supletoriamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto del la función pública.

Ahora bien, el artículo 47 del Estatuto de la Función Pública dispone que en caso de supuestos no previstos en él remitirá a la aplicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Carrera Administrativa, pero es el caso que este último cuerpo normativo fue derogado por disposición derogatoria prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se encuentra vigente y cuya aplicación supletoria es permitida por la Ley.

Vistos los argumentos que sostienen la denuncia se hace necesario realizar algunas consideraciones al respecto, así tenemos que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no establece cargos taxativos, en virtud de ello, mal puede el querellante pretender que se encuadre el cargo ejercido en cargos inexistentes.

Ahora bien, sobre la calificación de este cargo y sobre la interpretación de la base jurídica utilizada para establecer su naturaleza, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2006-2010, de fecha 27 de junio de 2006, (caso: J.G.V. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA), señaló lo siguiente:

... el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987 excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del poder judicial a los secretarios y alguaciles, al establecer que los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; ahora bien, con la entrada en vigencia de la reforma de la mencionada ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que "Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”. En tal sentido, cabe observar que la nueva disposición legal, si bien no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, tampoco cambia la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que estaba dada en la ley de 1987. La nueva disposición legal, remite para el ingreso y remoción de los mismos al régimen que para tales funcionarios establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado.

En este orden de ideas, siendo que el estatuto de personal al cual hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado, y dado que el estatuto de personal judicial vigente (de fecha 2 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.432, de fecha 29 de marzo de 1990), no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para el nombramiento y remoción de los secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza...”.

Del extracto transcrito supra, se desprende que el silencio del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no supone una nueva calificación de dichos cargos como de carrera, sino que mantiene la condición de libre nombramiento y remoción tanto de los alguaciles como de los secretarios previstas en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que implique alguna modificación con relación al antiguo régimen, siendo en consecuencia la remoción de los Secretarios una potestad discrecional del Juez a cargo del despacho al que esté adscrito el funcionario. Así decide.

En cuanto a la denuncia de violación del derecho a la estabilidad, alega que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas no encuadra en el supuesto de cargo de confianza o de alto nivel, lo que implica que éstos cargos deben ser ejercidos por funcionarios directivos capaces de dirigir la política del organismo a través de directrices e instrucciones y actuar sobre los agentes de mera ejecución, y en consecuencia no tienen sumisión por adscripción a otra unidad, situación que se traduce en un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo para el cual trabaja.

Que en el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas no es de confianza en virtud de ser un subordinado que no decidía, no coordinaba, no planificaba, no finiquitaba y mucho menos emitía ni suscribía oficios sin la previa autorización, debido a que todas las funciones del cargo ejercido por el querellante estaban en pleno conocimiento y autorización de su Superior Jerárquico; que no manejaba información confidencial, ni asistía a las reuniones que se celebraban con el ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal o sus representantes; que no percibía remuneración de acuerdo con la Escala de Sueldos que corresponde a los directores, ni gerentes de la D.E.M., no reportaba su trabajo directamente con el ciudadano Presidente del Circuito Penal, ni presentaba proyectos de sentencia, en consecuencia el cargo ejercido por el querellante era de carrera.

Ahora bien, al analizar los argumentos antes esbozados se evidencia que se relacionan con la defensa de una calificación de cargo como de alto nivel, ya que se basa en una serie de argumentos de orden jerárquico y rendición de cuentas, entre otras que “era un subordinado, que no decidía, no coordinaba, no planificaba, ni suscribía oficios sin la previa autorización”, razón por la cual considera que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas es de carrera, siendo ello así debe desecharse en virtud que el acto administrativo impugnado en nada hace referencia a la mencionada calificación. Así decide.

Ahora bien, como colorario debe indicarse que al analizar las funciones enumeradas por la Administración en el acto administrativo impugnado, las cuales son:

...Que la naturaleza del cargo de Secretario, adscrito a los despachos judiciales son de confianza, en cuya función se requiere un alto grado de confidencialidad, en consecuencia, son de libre nombramiento y remoción, en virtud que las funciones que le están encomendadas revisten confidencialidad, con motivo que manejan todas las decisiones que dictan los jueces, las cuales conocen antes de publicarse, habida cuenta que las suscriben junto con el sentenciador, así como tienen entre sus funciones, la custodia del sello del Tribunal, llevan los libros del mismo y, las demás que establecen el Código Orgánico Procesal Penal y las leyes...

Y contrastarlas con las atribuidas en el artículo 72 de la Ley del Poder Judicial, que establece los deberes y funciones de los Secretarios Adscritos a los Tribunales de la República, entre las cuales se encuentra: “1º Dirigir la secretaría, concurriendo a ella para atender con actividad y eficacia el servicio del público y custodiar el sello del tribunal bajo su responsabilidad. 2º Autorizar con su firma los actos del tribunal. ...Omisis... 7º Asistir a las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos. 8º Llevar con toda claridad y exactitud el Libro Diario del tribunal, el cual firmarán conjuntamente con el presidente o juez respectivo al terminar cada audienci, se puede concluir que tales funciones constituyen las propias de un funcionario de confianza, motivo por el cual, debe ratificarse la calificación del cargo ejercido por el querellante como libre nombramiento y remoción. Así, al haber sido retirado el querellante del cargo de Secretario, al considerarlo un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración no violentó derecho alguno por lo que estima este Juzgado que el acto de remoción debe considerarse válido. Así se decide.

En vista de la improcedencia de todas las denuncias formuladas, este Tribunal considera que la presente querella funcionarial no debe prosperar, y por lo tanto se declara válido el acto administrativo hoy recurrido. Así se declara.

-IV-

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Newman M.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.067.635, debidamente asistido por el Abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República (PGR) y al Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al primer (1°) día del mes de febrero del año dos mil once (2011).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.

En esta misma fecha, primero (1°) del mes de febrero del año dos mil once (2011), siendo las once (11:00 a.m) horas antes-meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

T.G..

Exp. Nº 2615-09/FC/TG/OERD