Decisión nº S2-181-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 17 de Septiembre de 2010

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 27 de octubre de 2009, mediante la cual, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción judicial, declaró con lugar la falta de cualidad de la parte demandada para sostener el juicio, y condenó en costas a la parte actora, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

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VI

PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA DEMANDADA

Opuso la representación judicial de la parte coaccionada, Sociedad Mercantil SUCESORES DE N.G. S.A., la falta de cualidad de su representada para sostener el presente Juicio, por cuanto considera que el hecho de no haber sido llamados al proceso todos los accionistas que integran dicha sociedad, imposibilitó la configuración del litis consorcio pasivo necesario en la presente causa, toda vez que considera que como quiera que también se demandó la nulidad de las ventas realizadas a la Sociedad Mercantil LAS HACIENDAS C.A., en relación a los fundos La Estrella y Los Limones, encontrándose acumula (sic) dicha pretensión a la nulidad de las actas de asamblea generales extraordinarias de accionistas celebradas el día catorce (14) de julio del año dos mil cinco (2005) y dieciséis (16) de agosto del año dos mil seis (2006), por haberse efectuado con ocasión a las mismas, esta última sociedad mercantil mencionada debió formar parte de la relación objeto del presente litigio, y en consecuencia, del litis consorcio pasivo aludido, por la eventual afectación que a su derecho de propiedad podría efectuarse con motivo de la sentencia de fondo.

Ahora bien, corresponde a este Sentenciador pronunciarse sobre la procedencia de la defensa opuesta, y en ese sentido, conviene en referir que la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción, en su aspecto activo o pasivo, la cual a su vez, debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.105 de fecha siete (7) de junio del año dos mil cuatro (2004), al citar criterios de la doctrina extranjera, consideró:

A mayor abundamiento, la doctrina sostiene que “en el litisconsorcio necesario, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas: la relación sustancial controvertida es sólo una, y una sola la acción; pero, como la relación sustancial es única para varios sujetos, en forma que las modificaciones de ella, para ser eficaces, tienen que operar conjuntamente en relación a todos ellos, la ley exige que al proceso en que hay que decidir de esa única relación, sean llamados necesariamente todos los sujetos de ella, a fin de que la decisión forme estado en orden a todos ellos. (...). En todos estos casos, en que la legitimación compete conjuntamente y no separadamente a varias personas, el litisconsorcio de ellas es necesario: ‘si la decisión no puede pronunciársela más que en relación a varias partes, éstas deben accionar o ser demandadas en el mismo proceso.” (Cf. Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen II. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1973, pp. 310-311).”

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Así, desde otrora se ha mantenido dicho criterio, llegando a exponer nuestro más alto órgano de administración de justicia, que en sentido técnico, el litisconsorcio puede definirse como la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados. El litisconsorcio necesario o forzoso, se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes, y por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás. En estos casos, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de modo uniforme para todos.

De todo lo expuesto, se deduce que el litisconsorcio necesario es imprescindible en un proceso impuesto por el carácter único e indivisible, que la relación jurídica sustantiva, tiene para todas estas partes. El hecho de que sea necesaria la concurrencia en el proceso de todas esas personas interesadas en una determinada relación jurídica, se debe a que tales personas puedan resultar perjudicadas, porque a todas ellas va a alcanzar la cosa juzgada, y de no estar todas presentes se infringiría el principio jurídico natural del proceso de que “nadie puede ser condenado y vencido en juicio sin ser oído”, por cuya preeminencia ha velado nuestro constituyentista al establecerlo como garantía fundamental del ordenamiento jurídico patrio.

Viene así lo expuesto a plasmar la misma situación del presente proceso en el cual se ha demandado la nulidad de las actas de asambleas efectuadas en fecha catorce (14) de julio del año dos mil cinco (2005) y dieciséis (16) de agosto de año dos mil seis (2006), así como la nulidad de la venta efectuada que con ocasión a esta última se realizare a la Sociedad Mercantil LAS HACIENDAS C.A., de los fundos LA ESTRELLA y LOS LIMONES, propiedad de la sociedad SUCESORES DE N.G. S.A., llamándose al proceso solo a está última en la persona de su Administrador Gerente, ciudadano J.B.G., omitiéndose traer al Juicio a quien adquiriese la titularidad de dicho derecho de propiedad sobre los referidos inmuebles, hecho que impide la configuración del litis consorcio pasivo necesario en la presente litis, lo que notoriamente viene a quebrantar principios y garantías constitucionales como el derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que se le ha impedido formar parte del contradictorio, excluyéndosele implícitamente de la sentencia de mérito que eventualmente trastocaría sus esfera de derechos e intereses, situación que debe soslayar este Sentenciador, y que hace prosperar la declaratoria con lugar de la falta de cualidad opuesta por la parte accionada en este proceso. ASÍ SE CONSIDERA.-

Expuesto lo anterior, siendo en consecuencia PROCEDENTE la declaratoria con lugar de la defensa perentoria de FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA para sostener el presente Juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA Y DE NULIDAD DE VENTA, que fuere opuesta, este Sentenciador considera que resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás pedimentos que constan en actas. ASÍ SE DECIDE.-

VII

DISPOSITIVO

Por los fundamentos ampliamente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR la FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA, sociedad mercantil SUCESORES DEL N.G. S.A., para sostener el presente Juicio de NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA y NULIDAD DE VENTA, que fuere incoado en su contra por la ciudadana Y.G.D.N., plenamente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.-

• SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante, ciudadana Y.G.D.N., plenamente identificada en actas, por haber resultado vencido en dicha incidencia. ASÍ SE ESTABLECE.-

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TERCERO

DE LOS ANTECEDENTES

Ocurre ante el Juzgado a quo, el abogado P.R.G., actuando como apoderado judicial de la ciudadana Y.G.d.N., a consignar escrito libelar mediante el cual demanda a la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A., supra identificados, por NULIDAD DE ASAMBLEAS, con fundamento que en fecha 14 de julio de 2005 se celebró acta de asamblea a la que no asistió, ni consintió ni firmó su representada, y en la cual, a través de una arbitraria reforma, la accionista C.G., según lo manifestado, asumió el control de las convocatorias para las Asambleas, y a su vez, por tener discutible mayoría, el control de toda la compañía. Asimismo, expresó, que se reformó la cláusula décima primera del acta constitutiva estatutaria referente a las convocatorias a cualquier asamblea, sobre todos aquellos acuerdos que fueran fundamentales para la continuidad de la sociedad, como medida de protección a los intereses y derechos de la minoría.

Manifestó que para la celebración de dicha asamblea, era necesario, conforme a la cláusula décima primera del acta constitutiva original, la presencia de todos los accionistas y que las decisiones a tomar fueran por acuerdo de todos los socios, sin embargo, la ciudadana C.G. asumió la administración y disposición de los activos de la compañía, sin contar con la aprobación del resto de los accionistas, razón por la cual, en virtud de haber sido flagrantemente violada la normativa, lo que a su vez supone un fraude, demanda la nulidad de la mencionada acta de asamblea.

Por otro lado, expuso que en fecha 16 de agosto de 2006, tomando como fundamento el acta de asamblea identificada con anterioridad, la ciudadana C.G. vende los fundos “La Estrella” y “Los Limones” a la sociedad mercantil HACIENDAS, C.A., asamblea en la cual, sólo se encontraba presente la mencionada accionista, quien por tener la mayoría accionaria aprobó dicha venta, todo lo cual, evidencia, según el dicho de la actora, la ilegalidad de las precitadas actas de asambleas, que se realizaron a los fines de llevar a cabo la venta de los dos principales activos de la compañía, produciendo con esto una disolución anticipada de la compañía. De conformidad con ello, solicitó la declaratoria de nulidad de las asambleas generales extraordinarias de fechas 14 de julio de 2005 y 16 de agosto de 2006, que por vía de consecuencia se declare nulo por inexistente tanto las reformas de las cláusulas quinta y décima primera como la aprobación del balance correspondiente al año 2005, así como también, nula y sin ningún efecto la venta realizada a la sociedad mercantil HACIENDAS, C.A.

Por último, solicitó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los fundos “La Estrella” y “Los Limones”, así como de todos los activos, semovientes, mobiliarios, maquinarias y demás propiedades de estos inmuebles, en razón de que se realizó una venta a plazos, con lo cual, de perfeccionarse dicha operación quedaría prácticamente ilusoria la ejecución del fallo; asimismo, solicitó el decreto de medida cautelar de embargo sobre el crédito constituido por la hipoteca de primer grado contra el saldo deudor de la futura supuesta compra. Estimó su demanda en la cantidad de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,oo) que de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial N° 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, se convierten en equivalente de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo).

Admitida la demanda, y agotados los trámites para lograr la efectiva citación de la demandada sociedad mercantil SUCESORES DE N.G. y su administrador gerente ciudadano J.A.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.717.221, se presenta éste por intermedio de su apoderado judicial A.S.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 2.444, a consignar escrito de contestación a la demanda, en el cual opuso en primer lugar como defensa de fondo la falta de cualidad de la sociedad demandada con base a que de los documentos y alegatos presentados por la parte actora se desprende la existencia de otros accionistas de la compañía, y de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina reseñada en su escrito de contestación aduce que la accionante tenía la obligación legal de demandar igualmente a los accionistas F.G., N.T.G.G. y N.G.G., como litisconsortes pasivos en este proceso, para conformar correctamente el contradictorio, por las necesidad de una solución que abarque a la totalidad de los accionistas inmersos en la relación sustancial discutida.

De igual forma, fundamenta la falta de cualidad en el sentido que en caso de prosperar en derecho la presente demanda, a través de la cual se solicitó que por vía de consecuencia se declarara nula la venta de los fundos ya identificados con anterioridad, se estaría afectando el derecho de propiedad de la sociedad mercantil HACIENDAS C.A., razón por la cual, también se constituiría el llamado litis consorcio necesario. Por otra parte, en su contestación al fondo manifestó que es cierta la existencia de la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A., así como el carácter de accionistas de las ciudadanas C.G. y Y.G.d.N., de igual forma es cierta la celebración de las asambleas de fecha 14 de julio de 2005 y 16 de agosto de 2006, dejando establecido que excepto los hechos expresamente admitidos, niega, rechaza y contradice los demás hechos alegados por la actora, por no ser ciertos y no ser aplicable el derecho invocado.

Aperturada la etapa probatoria, las partes consignaron escritos de promoción de pruebas, por medio de los cuales, la demandante ratificó las documentales consignadas junto con su escrito libelar, promovió prueba de exhibición de documentos y prueba de informes, mientras que la parte demandada con fundamento al principio de comunidad de la prueba, hizo valer determinados hechos que según su dicho, se desprenden de los recaudos acompañados por la parte actora con su demanda.

En fecha 16 de octubre de 2007, la ciudadana N.T.G.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.791.978 y de este mismo domicilio, asistida por el abogado A.Q., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 104.422, ocurre ante el tribunal de la causa para exponer que de las copias del expediente mercantil de SUCESORES DE N.G., S.A., se evidencia su cualidad de accionista de dicha compañía, y por cuanto tiene interés jurídico actual en la presente causa, suscribe su total adhesión a la demanda planteada por la ciudadana Y.G.d.N., de conformidad con el artículo 370 ordinal 3° y 379 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente ambas partes presentaron los correspondientes informes y sus respectivas observaciones en primera instancia. En fecha 7 de noviembre de 2007, se presenta el ciudadano N.A.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.715.983, asistido por el abogado R.B.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 107.115, ante el juzgado a quo para presentar igualmente Tercería ad adiuvandum, alegando su carácter de accionista de la mencionada sociedad mercantil.

Derivado de lo anterior, en fecha 27 de octubre 2009, el Juzgado de primera instancia profirió la decisión sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, la cual, fue apelada en fecha 9 de diciembre de 2009 por el apoderado judicial de la actora, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

CUARTO

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, ambas partes presentaron los suyos en los siguientes términos:

El abogado A.S.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de los escritos de contestación a la demanda y de informes, presentados ante el juzgado de la causa. Asimismo, procedió a citar criterios doctrinales y jurisprudenciales a los fines de reforzar la sentencia recurrida, aduciendo que en el caso sub iudice, la parte actora pretende la nulidad del contrato de venta celebrado entre su mandante, sociedad mercantil SUCESIÓN DE N.G., S.A., y la sociedad HACIENDAS C.A., teniendo esta última, según su dicho, interés directo en esta causa, razón por la cual, la pretensión ejercida ha debido dirigirse también contra ella, para evitar que pudiera sufrir los efectos de una sentencia dictada en este juicio, sin haber sido oída, lo cual constituiría una evidente violación de sus derechos constitucionales, entre otros, el derecho de propiedad, el debido proceso y su derecho a la defensa. Con fundamento a lo anterior, solicitó la declaratoria sin lugar del presente recurso de apelación y sea ratificada la decisión del tribunal a quo.

Por su parte, el abogado P.R.G., actuando como apoderado judicial de la parte actora expuso que el sentenciador de la primera instancia incurrió en falsos supuestos que conllevaron a incongruencias al momento de motivar su decisión, de esta manera asumió, según su dicho, procedimientos y artículos del Código de Comercio que ni fueron planteadas por su representada ni mucho menos por los demandados, confundiendo el alcance de los artículos 290 y 291 de dicho Código, con lo establecido en el artículo 1.346 y siguientes del Código Civil, referente a la acción autónoma de nulidad, fundamento de la demanda, el cual ni siquiera entró en apreciación de parte del sentenciador.

Por otra parte, aduce que el juzgado a quo menciona la figura del litisconsorcio pasivo necesario, expresando en su sentencia que la parte demandada solicitó la falta de cualidad, por no haber sido llevados a juicio los demás accionistas. En ese sentido, negó, rechazó y contradijo al juzgador de la primera instancia, al omitir la realidad de los hechos y del derecho, ya que en el transcurso del juicio, se hicieron parte el resto de los accionistas de la firma mercantil SUCESORES DE N.G. S.A., a través de una adhesión a la causa efectuada por dos (2) de los tres (3) hijos de N.G.. Manifiesta que el juez de la causa nunca hizo mención sobre dicha situación, incurriendo con su comportamiento en errores inexcusables que han llevado a una tergiversación absoluta del los hechos planteados y del procedimiento establecido.

Asimismo, calificó de errónea la interpretación efectuada por el juez de primera instancia sobre las sentencias que utiliza para fundamentar su decisión, ya que extrajo parte de dos sentencias del Tribunal Supremo de Justicia cuyas situaciones de hecho y de derecho no tienen ninguna relación o conexidad con lo que se planteó en este caso.

De igual forma, expresa que el juez a quo basó su decisión en la aplicación ilegítima, según lo manifestado, de los artículos 289 al 291 del Código de Comercio, los cuales contemplan la facultad del juez de comercio, de suspender o no la ejecución de la decisión de la asamblea impugnada, teniendo este procedimiento un carácter meramente precautelativo, de naturaleza simplemente administrativa y no de derecho; y no con lo establecido en el artículo 1.346 del Código Civil, con lo cual, el juez de la primera instancia confundió la referida demanda a una oposición de acuerdos asamblearios, cuando en realidad la demanda versó sobre denuncias de hechos concretos graves, atinentes a la gestión y vigilancia ordinaria de la compañía, aduciendo que con ella no se pretende la suspensión de ningún acto de asamblea sino la nulidad absoluta de lo resuelto en esas asambleas, convocadas por la Presidente de la sociedad, en razón de que vulneraba los derechos del colectivo para su beneficio y provecho particular, dejando en menoscabo a los demás accionistas.

Por último, expone que al momento de interponer su demanda, su representada basó todos sus argumentos en la Nulidad Absoluta de las asambleas allí referidas, con lo cual, se deseaba restituir todas las violaciones en las que había incurrido la Presidenta de esta sociedad, en contra de los demás socios, que además, según su dicho, no asistieron a ninguna de las actas de asamblea cuya nulidad se solicita. En derivación, solicitó sea declarada la nulidad de la sentencia proferida en fecha 27 de octubre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción judicial, por infringir lo establecido en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por ser la misma incongruente, y en consecuencia peticiona a este Tribunal Superior decida el fondo de la causa y declare con lugar la demanda propuesta.

En la oportunidad correspondiente para la presentación del escrito de Observaciones, sólo la representación judicial de la parte recurrente demandante presentó el suyo, rechazando, desconociendo y contradiciendo lo expuesto por la demandada, en el sentido de que la parte accionada pretende hacer parecer que ese litisconsorcio pasivo necesario versa sobre sujetos de derecho dentro de un acto de comercio como lo es la compra venta, omitiendo la demandada que dicho acto provino de una asamblea de accionistas que fue convocada, presenciada, votada, firmada y registrada únicamente por una sola accionista de esa sociedad mercantil, quien abrogándose el derecho de los otros dos accionistas, y valiéndose de su cargo de administradora, decidió, resolvió, vendió y cobró el dinero producto de la venta del único patrimonio social de la compañía.

Asimismo establece que la demandada pretende confundir la pretensión propuesta en el presente juicio, ya que lo que se formalizó fue la nulidad absoluta de las asambleas de accionistas más no la nulidad del contrato de compra venta celebrado entre la administradora de SUCESIÓN DE N.G., S.A., y la sociedad HACIENDAS, C.A., confundiendo el motivo principal de la demanda, con la consecuencia derivada de la misma en caso de ser declarada favorable a la parte actora.

Indica que la demandada asume que se traiga a juicio a un tercero, que no es accionista de la sociedad, contraviniendo totalmente lo que fue el planteamiento del Juez a quo en el punto previo de su sentencia, al declarar la falta de cualidad de la demandada. En este sentido, aduce que ese tercero que se pretende utilizar para dar procedencia al litisconsorcio pasivo necesario, tampoco procede en derecho, ya que por un lado, es confundido por el tribunal de primera instancia quien lo asume como accionista, y por el otro, la demandada lo asume como tercero, hechos estos, contradictorios y confusos.

QUINTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a decisión interlocutoria con fuerza definitiva proferida en fecha 27 de octubre de 2009, mediante la cual, el Tribunal a quo declaró con lugar la falta de cualidad de la parte demandada para sostener el juicio y condenó en costas a la parte actora; evidenciándose adicionalmente que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a dicho pronunciamiento y además manifiesta que dicha decisión incurre en el vicio de incongruencia, en cuanto no fue pronunciada conforme a lo explanado por su representación en el libelo de demanda.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador, antes de proceder a analizar el fondo de la controversia, se le hace ineludible a este Tribunal de Alzada, pronunciarse en relación al vicio denunciado por el recurrente en su escrito de informes.

Así pues, con relación al vicio de incongruencia denunciado por la parte recurrente, previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dicho ordinal establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de congruencia, de los cuales se desprende en primer lugar que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y en segundo lugar prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.

De allí que, la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los limites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, mientras que los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita).

En el caso sub examine, alega la representación judicial de la recurrente, el vicio de incongruencia, por cuanto la sentencia dictada por el juzgado a quo, no consideró los fundamentos establecidos en la demanda, ya que según su decir, el tribunal de la primera instancia asumió procedimientos y dispositivos normativos contenidos en el Código de Comercio que no fueron planteados ni en su escrito libelar ni en la contestación de la demanda.

Ahora bien, cabe destacar que la congruencia de una decisión está determinada por la delimitación del objeto de la controversia, el cual es establecido de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho manifestados por el demandante en su escrito libelar, y las defensas y alegatos planteados por el demandado en su contestación de la demanda; en tal sentido, este Arbitrium Iudiciis realizando un análisis de la decisión recurrida, aprecia que en la misma se efectuó un estudio pormenorizado de los hechos y del derecho esgrimidos por las partes, y fundamentó su decisión en los preceptos legales, criterios doctrinales y jurisprudenciales correspondientes al caso concreto, por lo cual, observa este Tribunal Superior que el Juez a quo resolvió conforme lo alegado y probado en actas, independientemente de ser errónea o no, por lo que en efecto, ajustándose dicha decisión a los planteamientos expuestos por las partes en el presente juicio, motivos estos que llevan a la conclusión de considerar la inexistencia del referido vicio en el fallo recurrido, resultando por ende improcedente la denuncia in examine. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Una vez precisado los argumentos anteriores, se procede a descender al conocimiento de fondo del asunto debatido, pasando a analizar los siguientes medios probatorios:

Pruebas de la parte actora

 Junto al escrito libelar se consignaron copias certificadas de acta constitutiva de la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de marzo de 1977, registrado bajo el N° 78, tomo 6-A. En este sentido, siendo que dicha documental no fue tachada de falso por la contraparte, se debe apreciar en todo su valor probatorio por este Tribunal de Alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil, en lo que respecta a la existencia de dicha sociedad mercantil, teniendo como accionistas a los ciudadanos TELEMINA C.d.G., N.G.C., Y.G.d.N. y C.G.D. BOZO. Y ASÍ SE APRECIA.

 Copias certificadas de las actas de asambleas generales extraordinarias de la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A., celebradas en fechas 14 de julio de 2005 y 16 de agosto de 2006, registrada la primera de ellas ante el Registro Mercantil ya mencionado con anterioridad, en fecha 1 de agosto de 2005, bajo el N° 61, tomo 45-A; y la segunda, inscrita en fecha 25 de agosto de 2006, bajo el N° 30, tomo 52. Al respecto, observa este Juzgador Superior, que con relación a dichas instrumentales, la parte demandante solicita sea declarada su nulidad, por lo que esta Superioridad considera impertinente el análisis de su valor probatorio, por ser su determinación, precisamente el objeto de la presente controversia, derivado de lo cual, las consideraciones referidas a tal aspecto, serán esbozadas en el momento de proferir las correspondiente decisión al fondo.Y ASÍ SE CONSIDERA.

Durante el lapso probatorio, la parte actora además de ratificar las pruebas presentadas junto con su escrito libelar, promovió:

 Prueba de exhibición de documentos, para que la parte demandada exhiba todos los Libros Mercantiles llevados por la firma mercantil SUCESORES DE N.G., S.A., todo ello para constatar los supuestos actos irregulares denunciados en su libelo.

En la oportunidad correspondiente para la evacuación de esta prueba, en fecha 22 de junio de 2007, compareció el abogado R.A.B.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 107.115, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y el abogado A.S.A., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada. En dicho acto, la representación judicial de la parte accionada, presentó ante el tribunal de la causa dos (2) libros contentivos de las actas de asambleas de accionistas, así como el libro de accionistas de la mencionada sociedad, haciendo como advertencia que el Libro de la Junta Directiva solicitado por la parte actora, no existe en virtud, de que la aludida administración es de carácter unipersonal, a cargo de un gerente administrador. Luego de que la parte actora realizara sus observaciones, el presentante de los libros solicitó la certificación y constancia en actas de los libros exhibidos.

Ahora bien, a pesar de que la parte demandada se opuso a la admisión de dicha prueba en la oportunidad correspondiente, la cual fue declarada admisible en primera instancia, de cuya decisión apeló la parte accionada y posteriormente desistió de dicha apelación, siendo homologado por el juzgado a quo, considera este Jurisdicente Superior, que en razón de que dichas copias certificadas se reputan como copias fieles y exactas de los libros de actas de asambleas y de accionistas de la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., se les otorga pleno valor probatorio en lo que respecta al aspecto formal de las mismas. Y ASÍ SE VALORA.

 Prueba de informes dirigida al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que remita al Tribunal de la causa copias certificadas de todo el expediente mercantil de la firma mercantil SUCESORES DE N.G., S.A., con el objeto de demostrar que la ciudadana C.G., ha dispuesto de manera inconsulta y contumaz, para su propio provecho y beneficio del capital accionario, activos y patrimonio de esta sociedad mercantil.

En fecha 7 de agosto de 2007, el mencionado Registro Mercantil remite las copias certificadas requeridas, en dos legajos, uno constante de CIENTO TREINTA Y SIETE (137) folios, correspondiente a la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A., agregada al expediente N°11161 en fechas comprendidas desde el 17 de marzo de 1977 hasta el 9 de julio de 2002. El otro legajo constante de DOSCIENTOS NUEVE (209) folios, agregada al expediente N°11161, en fechas comprendidas desde el 13 de septiembre de 1999 hasta el 18 de mayo de 2007.

Por lo tanto, al no haber sido impugnados ni tachados de falso por la parte interesada, los supra singularizados informes, le merecen fe en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad, de conformidad con lo reglado por el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a toda la actividad mercantil de la referida sociedad anónima. Y ASÍ SE APRECIA.

Pruebas de la parte demandada

• Junto con el escrito de contestación de la demanda consignó dos (2) ejemplares del Diario La Verdad, de fechas 7 de julio de 2005 y 8 de agosto de 2006, en el que se realizó la publicación de las convocatorias efectuadas por la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A, para las asambleas generales extraordinarias de fechas 14 de julio de 2005 y 16 de agosto de 2006 respectivamente. Con respecto al mismo, se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, donde consta que aparece el texto publicado a las convocatorias de las mencionadas asambleas de la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A, y en donde se indica el lugar a celebrarse y el objeto a tratar en cada una de ellas.

En el lapso probatorio la parte accionada invocó el mérito favorable de las actas de asambleas promovidas por la parte actora. Respecto a todo lo cual, este suscrito jurisdiccional cabe expresar que, a pesar de que tales aforismos no constituyen medios de pruebas, se entienden como principios procesales que el Juez como director del proceso y en garantía a la aplicación de la tutela judicial efectiva, debe tener en cuenta para fundamentar su pronunciamiento definitivo, y sólo así serán estimados. Y ASÍ SE VALORA.

Conclusiones

Ahora bien, en el caso sub especie litis, el juzgado a quo declaró con lugar la falta de cualidad de la parte demandada para sostener el presente juicio, con fundamento a que la parte actora demandó la nulidad de las asambleas de fechas 14 de julio de 2005 y 16 de agosto de 2006, “así como también la nulidad de la venta efectuada que con ocasión a esta última, se realizare a la sociedad Mercantil LAS HACIENDAS, C.A., de los fundos “LA ESTRELLA” y “LOS LIMONES” propiedad de la sociedad SUCESORES DE N.G., S.A., llamándose al proceso solo a está (sic) última en la persona de su Administrador Gerente, ciudadano J.B.G., omitiéndose traer al Juicio a quien adquiriese la titularidad de dicho derecho de propiedad sobre los referidos inmuebles, hecho que impide la configuración del litis consorcio pasivo necesario en la presente litis.” (cita).

En este sentido, el procesalista A.R.-Romberg expone en su obra “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”, tomo II, Caracas, 2001, páginas 27 y 38, lo siguiente:

(…Omissis…)

La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación (…).

(…Omissis…)

No debe confundirse pues la ilegitimidad, que es una cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta al seguimiento del juicio, mientras no se subsane el defecto (legitimatio ad processum), con la cualidad o legitimación (legitimatio ad causam), cuya falta produce el efecto de desechar la demanda por esta razón. La primera es un presupuesto procesal, cuya falta hace surtir sus efectos sobre la relación procesal; la segunda es un requisito de la sentencia de mérito, cuya falta impide al juez un pronunciamiento sobre el fondo de la causa y le obliga al desechar la demanda y no darle entrada al juicio.

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

También se puede agregar el criterio de R.E.L.R. en su obra de comentarios al “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo I, página 438, que señala sobre el concepto bajo estudio:

(…Omissis…)

(…) Viene al caso abstraer aquí el concepto de cualidad o legitimidad a la causa (legitimatio ad causam), (…). Siguiendo la enseñanza de CHIOVENDA, explicitada por el maestro LORETO (Ensayos Jurídicos, Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, núms 4ss), podemos decir que la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva.

La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto)

.

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

De forma general sobre la cualidad de la parte actora o legitimación activa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 102 de fecha 6 de febrero de 2001, caso: Oficinas G.L. C.A. y otros en amparo, expediente N° 00-0096, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., ha establecido:

(…Omissis…)

“La doctrina más calificada, define en los siguientes términos el significado de la legitimación a la causa:

Al estudiar este tema se trata de saber cuándo el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuándo el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión, y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídica material pueda ser resuelta, o si, por el contrario, existen otras que no figuran como demandantes ni demandados.

(Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1961. Pág 489).

La legitimación a la causa alude a quiénes tienen derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandantes, se resuelva sobre sus pretensiones, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse. En palabras del eminente procesalista J.G.:

Legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso

(subrayado de la Sala. Ver J.G., Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos. Gráficas González. Madrid. 1961. Pág. 193).

Precisa Carnelutti sobre las dos cuestiones fundamentales a las que debe responder el proceso y que, a la vez, constituyen su razón de ser;

…media una cuestión de legitimación, cuando la duda se refiere, no a si el interés para cuya tutela se actúa está en litigio, sino a si actúa para su tutela quien debe hacerlo…

(ver. Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Uteha Argentina. Unión Tipográfica Editorial Hispano América. Buenos Aires 1.944. Pág. 165).

Dentro de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, en particular de la sentencia favorable, se encuentran los presupuestos de la pretensión; a saber: a) la legitimatio ad causam; b) el interés para obrar; y c) en algunos casos, el cumplimiento de ciertos requisitos previos para que el juez pueda proveer sobre el fondo de la controversia, como podría ser, en nuestro ordenamiento procesal, algunos procedimientos especiales, tal la preparación de la vía ejecutiva.

Ahora bien la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida. Así, señala Devis Echandía:

”Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.” (Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis .Bogotá. 1961. Pág. 539)

En el Procedimiento Ordinario Civil tal examen previo no puede resolverse in limine, porque no atañe a la validez de la acción, ni siquiera a la del proceso; sólo puede realizarlo el juez al momento de entrar el juicio en el conocimiento del fondo, por ser el examen de los presupuestos de la pretensión. (…).”

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

En virtud del análisis de la doctrina jurisprudencial ut supra citada, la cual este Tribunal Superior acoge para sí, se concluye que, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, es necesaria la determinación de cuáles son las personas contra quien la ley concede la acción referente a la nulidad de asambleas.

Ahora bien, partiendo de que la asamblea es el órgano mayor y superior mediante el cual se manifiesta la soberanía de la entidad moral de carácter privado asociativo, y a través del cual se determina y establece la vida mercantil de la misma, cabe destacar que sus decisiones vinculan únicamente a la sociedad como tal y a cada uno de los socios que la conforman, en tal sentido, la acción de nulidad contra una asamblea se circunscribe al acto jurídico como tal, quedando a disposición de los terceros afectados por dicha decisión las acciones legales correspondientes. De conformidad con ello, resulta improcedente a los efectos de la pretensión incoada por el actor, la citación sobre la sociedad mercantil HACIENDAS C.A., en su carácter de compradora de los inmuebles “LA ESTRELLA” y “LOS LIMONES”, de acuerdo a la venta aprobada en Asamblea General Extraordinaria de fecha 16 de agosto de 2006 de la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., razón por la cual, resulta forzoso para esta Superioridad declarar IMPROCEDENTE la defensa de fondo por falta de cualidad opuesta por la parte demandada en el presente juicio. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, una vez analizado lo anterior, le corresponde a este Tribunal Superior descender al fondo de la causa, y en este sentido tratándose el caso sub especie litis de una demanda por nulidad contra determinadas asambleas de una sociedad mercantil, doctrinalmente esta Superioridad se permite traer la referencia del autor A.M.H. en su obra “CURSO DE DERECHO MERCANTIL. LAS SOCIEDADES MERCANTILES”, tomo II, Universidad Católica A.B., Caracas, 2004, págs. 1329, 1330, 1331 y 1332, que sobre la Asamblea reseña lo siguiente:

“(…Omissis…). Por tal razón, se propone una noción que reúna los elementos formales y sustantivos (Sasot), como la enunciada por Zaldívar, para quien la asamblea se caracteriza por ser

(…) la reunión de accionistas organizada para su funcionamiento en forma de colegio de acuerdo con lo establecido en la ley y los estatutos, a fin de tratar y resolver, en interés social, sobre los asuntos de su competencia, con efecto de obligatoriedad para la sociedad y los accionistas.

(…Omissis…)

La asamblea es un órgano colectivo, “órgano primario de formación de la voluntad social” (Zerpa), por lo cual le son aplicables el principio de presencia y el principio de mayoría. Por el primero, cuando el órgano esté regularmente constituido, los presentes manifiestan la voluntad social, con efectos vinculantes hasta para los ausentes (artículo 289 del Código de Comercio); por el segundo, las decisiones se adoptan por mayoría de votos (…). Por último, la asamblea no es un órgano permanente: sus funciones y sus poderes se agotan en la reunión y cesan con las disolución de la reunión misma (Ferri).”

En términos similares, el autor R.G. en su obra “CURSO DE DERECHO MERCANTIL”, Universidad Católica A.B., Caracas, 2003, pág. 562, señala al respecto de la asamblea lo siguiente:

(…) Nuestra doctrina (Barboza) sostiene que la asamblea es el órgano supremo de la sociedad, integrada por los socios o sus representantes, para deliberar los asuntos concernientes a la sociedad (nombramiento de los administradores, aprobación del balance, entre otros) y decidir en base a la mayoría

.

Asimismo, cabe traerse a colación la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, sentencia de fecha 3 de febrero de 1994, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., que sobre las asambleas en materia mercantil sentó la siguiente consideración:

(…Omissis…)

La normativa especial que rige la materia no trae una definición de lo que pudiera entenderse por Asamblea, pero la misma puede implícitamente deducirse del conjunto de normas que la regulan, pudiendo concluirse en que se trata de una reunión convocada de accionistas cuya finalidad es la de deliberar y decidir, con el voto de la mayoría, sobre asuntos de interés exclusivo de la sociedad

.

(…Omissis…)

En resumen, la asamblea constituye el órgano social fundamental que el derecho reconoce como facultado para la formación de la voluntad social. Por su parte el órgano administrativo, que puede ser pluripersonal o unipersonal, es el que manifiesta la voluntad del ente y desarrolla la actividad tendente a la consecución de los fines sociales, y cuyas facultades derivan del mandato que los socios le han otorgado, contenidas en los estatutos o reglamentos internos de la sociedad o comunidad, y por lo tanto los administradores son temporales y revocables o removibles por disposición del máximo órgano asociativo como es la asamblea, en efecto, es la asamblea el órgano mediante el cual se manifiesta la soberanía del sujeto colectivo de comercio de carácter privado, denominado sociedad.

De allí la importancia, que esa reunión se lleve a efecto previo el cumplimiento de las formalidades que las propias partes se han dado mediante el contrato fundacional, donde debe reinar el principio de la buena fe, y, la autonomía de la voluntad de las partes, siempre que no se violente el orden público, las buenas costumbres y disposiciones expresas de la Ley.

Por otro lado, considera pertinente este Jurisdicente Superior analizar el aspecto referente al derecho de las minorías, en razón de ser un alegato de la parte actora como fundamento de la nulidad de las mencionadas asambleas, por lo cual, se permite a efectos metodológicos y en aras de complementar la motivación del presente fallo, realizar unas breves consideraciones al respecto.

En este sentido, el autor Morles Hernández, Alfredo en su obra antes citada, CURSO DE DERECHO MERCANTIL LAS SOCIEDADES MERCANTILES, tomo II, Caracas 2004, pág. 1610, establece:

“En efecto, si bien es cierto que, en principio, el artículo 289 del Código de Comercio consagra poderes discrecionales a la asamblea cuando dispone: “Las decisiones de la asamblea, dentro de los límites de sus facultades, según los estatutos sociales, son obligatorias para todos los accionistas, aun para los que no hayan concurrido a ella, salvo lo dispuesto en el artículo 282”, dicha discrecionalidad no es absoluta y llega hasta el momento en que se afecten las disposiciones legales y estatutarias. A este respecto considera E.L.G.C. en su obra “La Protección de las Minorías en las Sociedades Anónimas”: Que la limitación al poder deliberativo de la asamblea… se justifica y hace necesaria por ser la imaginación humana fuente inagotable de ideas tanto para producir el bien como para producir el mal, en este caso encontrar la forma o tomar la deliberación apropiada para beneficiarse en perjuicio de los demás asociados, y es precisamente esta multiplicidad de formas a que puede recurrirse lo que hace prácticamente imposible consagrar legislativa y taxativamente una enumeración que cierra las puertas a todas las resoluciones abusivas de la asamblea por cuanto dicha enumeración sería incompleta…” (Negrillas de este Tribunal de Alzada)

La figura del accionista minoritario dado el desarrollo sustentado tanto en la doctrina moderna como en la jurisprudencia, ha auspiciado la posibilidad que estos puedan ejercer no sólo la pretensión de impugnación sino que además puedan ejercer la nulidad ordinaria establecida en el Código Civil, por mandato del Artículo 8 del Código de Comercio, que regula la supletoriedad, en aquellos casos que no estuvieran resueltos por dicho Código.

Establecido lo anterior, es imprescindible destacar que la acción de nulidad tiene por objeto obtener un fallo del Tribunal que declare ineficaz la decisión de la asamblea por ser violatoria de los estatutos o de la Ley; así puede ser declarada judicialmente nula cuando su convocatoria, correspondientes deliberaciones, las decisiones tomadas o el acta donde se plasman las mismas, se encuentra afectada de vicios tanto de fondo como de forma que atenten contra la veracidad, autenticidad y legalidad de estas actuaciones, de esta forma la decisión impugnada pierde su carácter de manifestación valida de la voluntad de la asamblea, como órgano de la sociedad, careciendo de la obligatoriedad que prevé el artículo 289 del Código de Comercio. Con dicha acción se logra que la decisión impugnada sea declarada insuficiente para producir los efectos deseados por los socios que la aprobaron en la asamblea.

En este sentido, se desprende del petitorio planteado por la parte actora en su libelo de demanda, que su pretensión está dirigida a la declaratoria de nulidad de las asambleas generales extraordinarias de la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A., celebradas en fechas 14 de julio de 2005 y 16 de agosto de 2006, con fundamento en que la ciudadana Y.G.d.N., en su carácter de socia de la referida sociedad mercantil no se encontraba presente en las mencionadas asambleas, así como tampoco consintió ni firmó ningún acta, razón por la cual, deben considerarse dichas asambleas nulas por inobservancia de la reunión de los socios convocados.

De igual forma, arguye que al modificarse el acta constitutiva en lo que respecta a la cláusula DECIMA PRIMERA, correspondiente a la forma de las convocatorias, se realizó en detrimento del derecho de las minorías, ya que la razón social de dicha sociedad mercantil deriva de una sucesión hereditaria, por lo que, según su dicho, las deliberaciones y decisiones que en ellas se tomen deben realizarse bajo la aceptación de todos los accionistas. Por último, fundamenta su pretensión en el hecho que las asambleas se efectuaron con una causa ilícita, ya que según manifiesta, estaban orientadas a la venta del activo social y posterior disolución de la compañía, lo cual se materializó en Asamblea General Extraordinaria de fecha 16 de agosto de 2006.

En tal sentido, resulta pertinente destacar que para la constitución de toda asamblea de accionistas, los estatutos de la sociedad determinan las formas en que la misma debe llevarse a cabo, estableciendo la convocatoria, el quórum correspondiente para su constitución dependiendo de que se trate de una asamblea ordinaria o extraordinaria, su posterior deliberación del objeto u objetos a tratar, y las decisiones que en ella se tomen. Ahora bien, para toda asamblea general de accionistas, como acto jurídico que debe cumplir con determinados requisitos de forma y de fondo para que sea válido y eficaz, es necesaria luego de la correspondiente convocatoria, la respectiva reunión de socios de la sociedad anónima.

En correlación con lo anterior, de acuerdo al estudio efectuado sobre el acta constitutiva de la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A., en lo referente a la convocatoria para las asambleas, aunado a que el texto de la misma se encontraba plenamente vigente para el momento de la celebración de las asambleas cuya nulidad se solicita, se observa que en su cláusula décima primera se establecía textualmente:

Todo lo relacionado con las convocatorias, constitución, deliberaciones, decisiones y facultades de las Asambleas se regirán por lo previsto al respecto en el Código de Comercio, sin embargo, cualquier Asamblea Ordinaria o Extraordinaria podrá reunirse en cualquier momento sin la convocatoria previa por la prensa, cuando estuvieren presentes todos los accionistas, y las decisiones de esta Asambleas serán válidas siempre que todos los socios se encuentren de acuerdo en deliberar sobre el objeto o los objetos a tratar

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En efecto, consta en autos desde los folios cincuenta y siete (57) al ochenta y ocho (88) los ejemplares del diario de circulación regional LA VERDAD, en donde se realizaron las convocatorias con cinco (5) días de anticipación, anunciándose el objeto de la reunión, la orden del día y el lugar donde se realizaría las respectivas asambleas, que se celebraron en fecha 14 de julio de 2005 y 16 de agosto de 2006 respectivamente, de todo lo cual se comprueba el cumplimiento de dicho requisito. Y ASÍ SE APRECIA.

Ahora bien, en cuanto a la constitución de la asamblea general extraordinaria celebrada en fecha 14 de julio de 2005, cuyo contenido u objeto a tratar se determinó por el aumento de capital de la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A., y la modificación de la cláusula décima primera del acta estatutaria, verifica esta Superioridad que se encontraban presentes el ciudadano C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.701.276, subrogándose la representación de la accionista C.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.656.587, representando dos mil trescientas setenta (2.370) acciones; y el ciudadano F.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.888.335, quien conjuntamente con los ciudadanos N.T.G.G. y N.G.G. poseen en comunidad setecientas quince (715) acciones, actuando bajo su propio nombre y en representación de su comunero N.G.G., según carta poder presentada, de acuerdo a lo plasmado en la referida acta de asamblea registrada en fecha 1 de agosto de 2005 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

De igual manera, constata esta Superioridad que en la asamblea general extraordinaria de fecha 16 de agosto de 2006, cuyo objeto de deliberación se determinó por la propuesta de venta de los fundos “LA ESTRELLA” y “LOS LIMONES” a la sociedad mercantil HACIENDAS, C.A., se encontraba presente únicamente en su presunta cualidad de representante de la accionista C.G., el ciudadano C.R., y en virtud de la modificación estatutaria efectuada en la asamblea señalada en el párrafo anterior, el quórum necesario para la constitución de la misma era de una mayoría absoluta del capital social, mayoría esta que se encontraba representada con la única presencia de esta accionista, por cuanto sus acciones, para ese momento, conformaban el sesenta y dos enteros con treinta y cuatro por ciento (62,34%) del capital social. Y ASÍ SE OBSERVA.

En este sentido, y en razón de los planteamientos efectuados con anterioridad correspondientes a la conformación de las asambleas de una sociedad anónima, cabe destacar que de la revisión integra del expediente mercantil de la sociedad demandada, remitido en copias certificadas por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con ocasión a la prueba de informes promovida por la parte actora en la presente causa, no se evidencia que corra inserto mandato o poder sobre el cual se fundamenta la representación que se atribuye el ciudadano C.R. de la ciudadana C.G. en las mencionadas asambleas de fecha 14 de julio de 2005 y 16 de agosto de 2006, de modo tal, que no consta instrumento alguno que acredite la respectiva representación. Y ASI SE EVIDENCIA.

En relación a ello, considera pertinente este arbitrium iudiciis destacar que la cualidad de accionista permite a la parte ejercer los derechos económicos y políticos dentro de la sociedad. Los económicos, lo legítima para participar en los rendimientos de la sociedad por efecto de la tenencia del derecho incorporado en el título, que se manifiesta a la vez en la posibilidad de recepción de las correspondientes utilidades, de ser el caso, del bono de liquidación, negociar libremente la acción y el de participar en los beneficios sociales de manera periódica. Mientras que los políticos, le permite participar en la toma de decisiones de la misma y concretamente el derecho de ser convocado a las asambleas en la forma pactada, el de asistir a ella y de expresarse en esa reuniones votando en las mismas, entre otros.

En este sentido, siendo requisito sine que non para la formación y constitución de toda asamblea general ordinaria o extraordinaria, la convocatoria y presencia de los socios, en aras de conformar el quórum requerido, por interpretación en contrario se entiende que, cuando no se celebra la reunión, porque no asiste ningún socio, o cuando se admiten en ella, incluso con derecho a voto, personas ajenas a la sociedad o no autorizadas, la misma debe considerarse inexistente por el incumplimiento a dicho requisito, o mejor dicho, inválidamente constituida; de esta manera, efectuada como fue la revisión de las actas y debidamente constatado, en el caso sub especie litis que la representación de la accionista C.G., alegada por el ciudadano C.R., al momento de constituir el quórum en las asambleas generales extraordinarias in commento, de fechas 14 de julio de 2005 y 16 de agosto de 2006 respectivamente, a objeto de acreditar su debida representatividad o la legitimidad que se atribuye, no obstante hacer mención a un supuesto poder otorgado por ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela, en la ciudad de Miami en el Estado de la Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, el mismo no consta de las copias certificadas de la totalidad del expediente mercantil de la sociedad SUCESORES DE N.G., S.A., que corre inserto en las actas procesales, y que fue traído a juicio en ocasión de la prueba de informes promovida por la parte demandante, y en tal sentido, advierte este Jurisdicente Superior que al folio dos (2) de la pieza dos (2) del expediente contentivo del caso sub especie litis signado con el N°. 11.592, de la nomenclatura interna de este Tribunal ad quem, se encuentra agregado Oficio N°. 6395/201/2.007, de fecha 7 de agosto de 2007, emitido por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigido al tribunal a quo, de cuyo tenor se lee expresamente: “Ref. Exp. N°. 11.161.- En relación con su oficio N°. 1.694-07, de fecha 14-06-07, recibido en fecha 23-06-2.007, cumplo con remitirle copia certificada de la Totalidad del Expediente de la Empresa “SUCESORES DE N.G., S.A.”, inscrita bajo el N°. 78, Tomo 6-A, de fecha: 17-03-1.977. Atentamente, ABOG. ARISTOTELES TORREALBA. REGISTRADOR MERCANTIL PRIMERO DEL ESTADO ZULIA” (cita). (Negrilla de este Tribunal Superior). Y ASÍ SE EVIDENCIA.

De conformidad con lo anterior, y producto del hecho evidente que el ciudadano C.R., actuó en dichas asambleas atribuyéndose una representación no debidamente acreditada, resulta forzoso para este Jurisdicente concluir que dicho ciudadano adolecía de la correspondiente representatividad para actuar en Asamblea en nombre y representación de la accionista C.G.. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Con relación a dicho aspecto, el autor A.M.H., en la obra referenciada con anterioridad, págs. 1355, 1356 y 1357, expresa:

Los accionistas pueden hacerse representar a través de un mandatario para deliberar y votar. Las disposiciones del Código de Comercio sobre esta materia son escasas: apenas si el artículo 285 formula una prohibición dirigida a los administradores, comisarios y gerentes, a quienes no permite ser mandatarios de otros accionistas en la asamblea general (…)

(…) El peligro de una representación espuria existe, pero a los accionistas les queda el derecho de impugnar la regularidad de los acuerdos de la asamblea para los cuales haya sido determinante el voto de acciones con representación viciada o la regularidad de la asamblea para cuyo quórum haya sido indispensable el voto cuestionado.

En el mismo orden de ideas, el Magistrado Dr. L.I.Z., en su obra “LA IMPUGNACIÓN DE LAS DECISIONES DE LA ASAMBLEA EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA”, Universidad Central de Venezuela, 1989, manifiesta lo siguiente:

Sólo los accionistas y demás personas antes referidas podrán asistir a la asamblea; a falta de regulación expresa en los Estatutos, los extraños requieren autorización expresa de la misma asamblea para asistir a ella. (…)

La asistencia de personas extrañas a la asamblea y su influencia en las deliberaciones y en la toma de decisiones, es una cuestión de especial importancia para resolver sobre la validez de los acuerdos surgidos en ella

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Dicho lo anterior, y en concordancia con lo establecido en el artículo 1.352 del Código Civil que establece que, “no se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades”, es determinante para esta Superioridad declarar NULAS las asambleas generales extraordinarias de la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A, celebradas en fechas 14 de julio de 2005 y 16 de agosto de 2006, en virtud de que en su constitución se encuentran viciadas, dada la carencia del quórum reglamentario exigido, producto de la falta de representatividad que se atribuye el ciudadano C.R., quien actuó en nombre y en representación de la ciudadana C.G., como antes se señaló, y en consecuencia, en ausencia de dicha representación, el quórum requerido para la constitución y válida deliberación de las referidas asambleas resulta insuficiente, derivado de lo cual, las decisiones emanadas de las mismas, no tienen los efectos jurídicos que les otorga el ordenamiento legal, dada la insuficiencia en el quórum reglamentario, lo que le impide deliberar válida y eficazmente, en aplicación del principio de mayoría que aplica, el cual precisa que “la mayoría rige sobre la totalidad”, todo ello en determinante sintonía con el principio de presencia, que establece que para deliberar el órgano primario (la asamblea) de la voluntad social, debe irremediablemente estar constituido de forma regular. Y ASÍ SE DETERMINA.

En concordancia con lo anterior, considera puntual precisar quien aquí decide, que en actas corren insertos escritos de tercería adhesiva de conformidad con el artículo 370 ordinal 3° y 379 del Código de Procedimiento Civil, presentados por los ciudadanos N.T.G.G. y N.A.G.G., venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad Nos. 7.791.978 y 7.715.983 respectivamente, subrogándose la cualidad de herederos del accionista N.G.C., adhiriéndose a la pretensión planteada por la parte actora y fundamentándose en el hecho de que, según lo expresado, es cierto que la ciudadana C.G., “con su actitud la arbitraria e inconsulta ha dispuesto de los bienes y patrimonio de esta compañía familiar en provecho de sus intereses particulares” (cita).

En conclusión, como ya se hizo referencia precedentemente, resulta evidente del contenido de las actas de asambleas de dicha sociedad mercantil, que una vez adquirida una cantidad mayoritaria de acciones por parte de la ciudadana C.G., y quedando así en cabeza de un solo accionista mas del cincuenta por ciento (50%) del capital social, y de las modificaciones que se realizaron en cuanto al quórum requerido para la constitución, deliberación y decisión de las asambleas generales, aunado a la venta propuesta de los fundos “LA ESTRELLA” y “LOS LIMONES”, para una posterior disolución de la sociedad mercantil, adicionado al hecho que se evidenciaron vicios en la constitución de las referidas asambleas, concluye este Tribunal Superior con fundamento en dichos planteamientos, en la declaratoria CON LUGAR de la demanda por nulidad de asambleas propuesta por la parte actora. Y ASÍ SE DECLARA.

En aquiescencia de las precedentes argumentaciones, tomando base en los fundamentos de derecho, doctrinarios y jurisprudenciales aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso facti especie, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados, y por cuanto se evidenció de actas, que dichas asambleas se constituyeron incurriendo en vicios que la afectan de nulidad absoluta, derivando en la declaratoria con lugar de la demanda, se origina en consecuencia la necesidad de REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado a quo, resultando forzoso para este Tribunal Superior en la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación incoado por la parte actora, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEAS sigue la ciudadana Y.G.d.N. contra la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A., y el ciudadano J.B.G. en su carácter de Administrador Gerente, declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana Y.G.d.N., por intermedio de su apoderado judicial P.R.G., contra sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 27 de octubre de 2009, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCA la supra aludida decisión de fecha 27 de octubre de 2009, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia; y en consecuencia, IMPROCEDENTE la falta de cualidad de la parte demandada alegada como defensa de fondo por la accionada, de conformidad con los términos explanados en la parte motiva del presente fallo.

CON LUGAR la demanda por nulidad de actas de asambleas, interpuesta por la ciudadana Y.G.d.N. contra la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G. y el ciudadano J.B.G. en su carácter de Administrador Gerente, y en ese sentido:

NULAS las asambleas generales extraordinarias de la sociedad mercantil SUCESORES DE N.G., S.A., celebradas en fechas 14 de julio de 2005 y 16 de agosto de 2006, tomando base en los elementos y argumentaciones debidamente explanadas en el contexto del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en el presente juicio, con base a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia 151° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. E.E.V.A.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/bc