Decisión nº PJ0142011000030 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 25 de Febrero de 2011

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante recurrente, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha diecinueve (19) de enero de dos mil once (2011), la cual declaró SIN LUGAR, la pretensión incoada por la ciudadana N.B. en contra de la sociedad mercantil DELFIN BAR RESTAURANT, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que la sentencia apelada tiene ambigüedad y contradicción que al no contestar la demanda el demandado quedó confeso, y a pesar de ello, se declaró sin lugar la demanda.

-Que existió una indebida aplicación del criterio de la Sala de Casación Social y se debió aplicar la confesión del demandado.

-Que debió quedar admitidas las circunstancias narradas en el libelo de la demanda y todas las indemnizaciones reclamadas están ajustadas a derecho por cuanto el INPSASEL, hizo una investigación.

-Que con la documental marcada con la letra “C”, el recurso de reconsideración y si bien en las pruebas fueron admitidas, es decir que efectivamente fue realizado un recurso de reconsideración pero jamás reconocieron el contenido y los hechos narrados en el mismo.

-Que ese recurso fue declarado sin lugar.

-Asimismo, indicó que existe la expectativa plausible y es la confianza que tiene los justiciables de aplicar un criterio de la época.

-Que debieron admitir los elementos indicados en el libelo.

-Que existe violación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este esta Alzada, lo siguiente:

-Que están de acuerdo con la sentencia proferida por el A-quo.

-Que se debe aplicar el criterio reiterado de la Sala Constitucional.

-Que esta ajustada a derecho la sentencia.

-Que existió varios contratos de trabajo y sólo duró nueve (9) meses, cuarenta y cinco (45) días y las labores desempeñadas no originan tal enfermedad.

-Que la actora se iba a trabajar con su esposo zapatero.

-Que puede ser que se haya demostrado que faltaron programas de prevención y comité pero en el tiempo que ella estuvo no se pudo generar esa enfermedad.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por la actora, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que comenzó a prestar sus servicios directos y subordinados para la empresa demandada, en fecha 19 de enero de 2005, desempeñando el cargo de Obrera de Mantenimiento, desarrollando como principales labores barrer, lampacear, cargar tobos con agua para lavar la parte del frente de la casa, en general la limpieza común del establecimiento, de igual forma su patrona le ordenaba realizar labores en su casa, tales como planchar la ropa, barrer los pisos, lavar los platos y lavar los demás enceres de la cocina, todo ello en un horario de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., devengando un último salario semanal de (Bs. 87,oo), lo que equivale a (Bs. 465,75) mensual, salario mínimo vigente para ese momento.

-Que las condiciones a las que estuvo expuesta en su puesto de trabajo representaban gran esfuerzo físico, con flexión constante de su columna, actividad continua de sus miembros superiores ejerciendo fuerza constante y movimientos repetitivos con sus brazos, antebrazos y muñecas, soportando pesos considerables sobre el tronco con sus manos, estar de pie durante largos periodos de tiempo y todo ello sin la debida capacitación y los implementos necesarios para realizar dicha actividad.

-Que en el mes de octubre de 2005, comenzó a sentir fuertes dolores en su mano derecha, específicamente en la muñeca y en ese momento lo que hizo fue vendarse la mano para tenerla bien sujeta y siguió trabajado con dolores fuertes, comenzando a utilizar en su defecto mas la mano izquierda, la cual con el tiempo generó el mismo dolor, situación que se mantuvo hasta el mes de febrero de 2006, cuando decidió renunciar por no aguantar la cantidad de trabajo y sus manos no le eran útiles para realizarlo.

-Que en fecha 22 de febrero de 2006, terminó la relación laboral y la empresa le canceló sus prestaciones sociales, sin embargo, pese a que se alejó de la intensa actividad laboral, continuaron lo dolores, por lo que acude a una serie de centros asistenciales y se practica una serie de exámenes, hasta que el Dr. N.O., Cirujano de la Mano, le diagnosticó SINDROME DE TUNEL CARPIANO BILATERAL + EL DERECHO CRONICO Y LESIÓN RADICULAR MODERADA C5 DERECHA CRÓNICA, lo que conllevó a que fuera intervenida quirúrgicamente en día 22 de marzo de 2007 de su mano derecha y posteriormente el 27 de marzo de 2008 de su mano izquierda, sin tener en ningún momento el apoyo económico ni la consideración de la empresa.

-Que con las intervenciones quirúrgicas y debido reposo los dolores cedieron en un 50%, sin embargo, quedo limitada en un 70%, para realizar las actividades habituales de su profesión, incluso las actividades hogareñas, todo ello debido a las condiciones físicas a las cuales estuvo sometida y que son las circunstancias determinantes que produjeron la enfermedad durante un periodo aproximado de 13 meses, durante el cual la patronal no tuvo ninguna consideración hacia su persona ni ejecutó algún acto tendente a cambiar su situación o alejarla de las condiciones que le afectaban, por el contrario aumentaban significativamente.

-Que en fecha 9 de noviembre de 2007, fue aperturado la correspondiente investigación de su enfermedad por parte del INPSASEL, determinándose mediante una investigación efectuada en fecha 15 de noviembre de 2007, donde se constató las condiciones de trabajo en las que laboró y las deficiencias que tiene la empresa en materia de higiene y seguridad laboral, concluyéndose con dicho procedimiento administrativo, una certificación de enfermedad agravada con ocasión al trabajo, determinada como Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral, lo cual le produce una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANETE.

-Que de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, como indemnización prevista en el artículo 130, numeral 4°, de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la empresa le adeuda la cantidad de (Bs. 39.039,50).

-Que de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, como indemnización prevista en el artículo 71 en concordancia con el artículo 130, 3° aparte, de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la empresa le adeuda la cantidad de (Bs. 39.039,50).

-Que de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, como indemnización por daño moral, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con el artículo 1.196 del Código Civil, la empresa le adeuda la cantidad de (Bs. 50.000,00).

-Que de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, como indemnización por lucro cesante, de conformidad con lo previsto en los artículos 1273 y 1275 del Código Civil, la empresa le adeuda la cantidad de (Bs. 55.890,00).

-En definitiva, previa sumatoria de todos y cada uno de los conceptos reclamados, estima la actora su pretensión en la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL DIECINUEVE BOLÍVARES (Bs. 134.019,00), así como la respectiva indexación sobre dichos montos.

POSICIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, no consignó el escrito de contestación a la demanda, ordenando en consecuencia remitir el presente expediente a los Tribunales de Juicio, conforme lo dispone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

En ese sentido, cabe destacar que si el demandado no da contestación a la demanda oportunamente, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, salvo prueba en contrario.

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

1. -Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Copia certificada del expediente de investigación llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual riela del folio 47 al 88, la cual fue ratificada en la audiencia de juicio por el ciudadano J.E.C., Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II, el cual suscribe el informe. Observa esta Alzada que las documentales en referencia, no fueron atacadas por la parte demandada, aunado a ello, fue ratificado en juicio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, en la cual se evidencia Informe de investigación de origen de enfermedad en la cual se realizó evaluación en la sede de la empresa, en la cual se certificó SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL, de origen agravada con Ocasión del Trabajo (G560), que le ocasiona una Discapacidad Parcial Permanente (Folio 55 y 56), debidamente notificadas a las partes intervinientes de la certificación hecha por el INPSASEL, la cual fue intentado un recurso de reconsideración por la empresa demandada y en fecha 19 de febrero de 2008, se declaró Sin lugar el recurso de reconsideración, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes testimoniales:

   Ciudadanos J.C. y F.N., plenamente identificados en autos, sin embargo, en la oportunidad fijada para su evacuación, únicamente fue presentado el ciudadano J.C., promovido a los fines de ratificar las actuaciones realizadas por el ente administrativo, rindiendo éste su declaración en los siguientes términos: Ratificó el contenido y firma de las documentales que cursa en autos a los folios 47 al 53, el mismo manifestó haber levantado dicho informe, que una vez que se trasladó a la empresa para realizar la investigación sobre la enfermedad de la trabajadora, pudo constatar que la empresa no contaba con programas, comité de servicios, no realizaba la información sobre la higiene, salud y seguridad de los trabajadores, no practicaba los exámenes periódicos pre-empleo y otras condiciones en el ámbito laboral y que perjudica a los trabajadores, que en la actualidad desconoce en que condiciones se encuentra la empresa pero que si reconoce y certifica la actuación que realizó donde estuvieron los representantes del patrono y el representante del trabajador que en este caso fue un cocinero. A las repreguntas efectuadas, el testigo manifestó que la información contenida en el acta de inspección fue la suministrada por el representante del trabajador y el representante del empleador, que en el momento de la inspección la ciudadana N.B., no estaba presente.

   Observa esta Alzada que la deposición del testigo, no incurre en contradicciones, merecen fe sus dichos, los cuales coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Marcados con las alfanuméricos A-1 y A-2, dos (2) Contratos de Trabajo por tiempo determinado la cual riela del folio 37 al 40. Observa esta Alzada que la parte demandante no atacó las documentales en referencia, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que la prestación de servicio se inició en fecha 26 de enero de 2005 hasta el 9 de julio de 2005 y luego del 6 de agosto de 2005 al 6 de agosto de 2006. Así se decide.-

   1.2. Marcados con los alfanuméricos B-1 y B-2, planillas de liquidación de prestaciones sociales, la cual riela del folio 41 al 42. Observa esta Alzada que la parte demandante no atacó las documentales en referencia, sin embargo, las mismas no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertido, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.3. Marcado con la letra “C”, acuse de recibo del recurso de Reconsideración interpuesto por ante la Directora Estatal del DIRESAT Zulia, la cual riela del folio 43 al 44. Siendo que la misma no fue objeto de ataque se le otorga valor probatorio, y se evidencia, recurso de reconsideración intentado por la parte demandada. Así se decide.-

2. Promovió la siguiente exhibición:

   Solicitó de la demandante, la exhibición de las documentales marcadas con los alfanuméricos A-1, A-2, B-1 y B2, sin embargo; observa esta Alzada que dichas documentales fueron reconocidas por la parte demandante, razón por la cual, resulta inoficiosa su exhibición. Así se decide.-

3. Promovió las siguientes Testimoniales:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos R.S. y G.F., plenamente identificados en autos, sin embargo, en la oportunidad fijada para su evacuación, la parte promovente no cumplió con su carga procesal de presentar dichos testigos, por lo que este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   Valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, esta Alzada, antes de pronunciarse sobre los puntos de apelación sometidos al su conocimiento considera conveniente citar parte de la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en fecha 28 de octubre de dos mil diez (2010), que establece:

   …Es por ello, que dada la concepción filosófica bajo la cual están constituidos los Circuitos Judiciales Laborales, esto es, sobre la base de un modelo que ofrece un servicio de justicia de primera categoría, no se puede permitir que un Tribunal actúe en forma aislada o desarmonizada del modelo organizacional implantado, así las cosas, por notoriedad judicial esta Sala tiene conocimiento, que cada Circuito Judicial lleva un calendario judicial común de los días de despacho, para todos los Tribunales pertenecientes al mismo Circuito, independientemente que algunos jueces, por razones personales se encuentren ausentes o imposibilitados de cumplir con sus funciones, lo cual en ningún caso debe significar que los lapsos procesales tengan que suspenderse o paralizarse o que ante cualquier falta de estos -los jueces- no haya despacho en el respectivo Juzgado, si el Circuito Judicial se encuentra funcionando normalmente, esto es, ofreciendo despacho al público.

   En virtud de las consideraciones hasta aquí expuestas y dada la forma en que se presentan los hechos en la cuestión que se analiza, esta Sala considera que en el iter procesal existió una situación atípica, en donde el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a quién le correspondió conocer de la presente litis en dicha fase de cognición, aplicó un control de los días de despacho distinto e independiente a las otras causas llevadas en el mismo Tribunal, lo que quedó evidenciado, cuando en el Libro Diario se reflejan las actuaciones de los días 18 y 22 de mayo de 2007, donde se dejaron estampadas notas respecto del recibo de escritos, diligencias y constancias de consignaciones de notificaciones, en diversos asuntos en curso del propio Juzgado, aunado a la falta de c.o.d. la orden de no despachar, incumpliendo los parámetros contemplados en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil.

   Además, dada la forma en que se realizaron los actos procesales hace pensar a la Sala que a su vez el referido Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio, estaba llevando un control de los días de despacho que no coincide con el calendario oficial del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto las justificaciones sentadas para decretar dichas fechas como inhábiles, atañen a circunstancias limitantes de la Juez que preside el Tribunal, más no del Circuito Judicial en general…

   (Negrillas de esta Alzada).

   Dicho criterio jurisprudencial se expone a los efectos de determinar cuando correspondía a la parte demandada dar contestación a la demanda si partimos del hecho que la audiencia preliminar con sus prolongaciones fue concluida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral el día veinticinco (25) de octubre de 2010 tal como se evidencia al (folio 31), siendo los días hábiles martes veintiséis (26), miércoles veintisiete (27), jueves veintiocho (28), viernes veintinueve (29) de octubre y lunes primero (1) de noviembre todos del año 2010 correspondiente para que la parte demandada diera contestación a la demanda, y no fue sino en el día dos (2) de noviembre de 2010 que consigno escrito EXPOSICIÓN DE HECHO IRREGULAR en 15 folios útiles, mas anexo en 9 folios útiles, tal como se evidencia al (folio 90), en consecuencia debe tenerse como no contestada la demanda. Así se decide.-

   Ahora bien, en la presente causa, la parte demandada no dio contestación a la demanda y tomando en cuenta los fundamentos de apelación de la parte actora, resulta menester realizar las siguientes consideraciones:

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 días de abril de 2006, indicó:

   La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

   Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

   Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

   Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

   Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda”. (Negrillas de esta Alzada).

   Asimismo, la Sala de Casación Social de fecha 21 de enero de 2011, estableció criterio en un caso análogo en los siguientes términos:

   Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente se pudo verificar, que en efecto, la parte demandada no compareció a la celebración de la audiencia de juicio, supuesto este regulado por el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalado como infringido, el cual es del siguiente tenor:

   (omissis)

   El citado precepto legal dispone que, ante la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia de juicio, debe considerársele confeso en cuanto a los hechos planteados en la demanda por el accionante, quedando el juzgador sujeto únicamente a la revisión de lo peticionado por éste, en cuanto a su procedencia en derecho.

   En el presente caso, los hechos más relevantes alegados por el demandante y admitidos por la demandada, en virtud de su incomparecencia a la audiencia de juicio son: que comenzó a prestar servicios para Corporación Habitacional El Soler, C.A. el 28 de febrero del año 2007, que se desempeñaba en la accionada como cabillero, que en la realización de sus labores debía estar de pie de forma prolongada, que manejaba cargas pesadas (de 6 Kg. Hasta 97 Kg.), debía realizar esfuerzo postural de flexo extensión y lateralización del tronco, actividades repetitivas de la columna vertebral, bajar y subir escalones de 17 cms. y en espacios reducidos; que devengaba un salario semanal de Bs.F. 323,29; el padecimiento de una enfermedad agravada por el trabajo, a saber, DISCOPATÍA LUMBAR CON L5-S1, la cual le ocasiona al accionante una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para la realización de actividades laborales donde se exponga a cargas pesadas, subir y bajar escaleras y posturas de flexo extensión de la columna lumbar; asimismo afirmó el trabajador que la empresa accionada no cuenta con un programa de prevención de accidentes; que no le notificaron los riesgos a los que estaba expuesto por su labor; que la empresa no tiene Comité de Higiene y Seguridad y que carece de un programa de adiestramiento. Asimismo afirmó que la relación laboral culminó por despido injustificado el día 21 de junio del año 2008. Si bien alegó no estar inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal hecho quedó desvirtuado mediante la fórmula 14-02, que fue consignada por el propio demandante, documento del cual se evidencia que éste estuvo inscrito en dicho ente, desde el 22 de junio del año 2007

   .

   Ahora bien, realizado un examen exhaustivo de las pruebas adminiculado con la jurisprudencia patria, esta Alzada concluye que la parte demandada no desvirtuó los hechos alegados por el accionante, por lo que de seguidas se verificará, en virtud de la presunción de admisión de los hechos, generada como consecuencia de la no contestación a la demanda, lo ajustado a derecho o no de las pretensiones de la parte actora, no sin antes puntualizar algunos aspectos relacionado con la demanda intentada por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales, siendo procedente lo indicado por la parte demandante.

   En el presente caso, se observa que la accionante optó por reclamar, las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; daño moral y lucro cesante.

   En este sentido, considerando que es un hecho admitido que la enfermedad padecida por la demandante al haber sido agravada por el trabajo desempeñado por éste para la empresa demandada, encuadra en la definición de enfermedad ocupacional consagrada en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, puesto que se trata de un estado patológico agravado con ocasión del servicio prestado a su patrono, que según el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual certificó: que se trata de Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral de origen Agravada con Ocasión del Trabajo, que le ocasiona una Discapacidad Parcial Permanente (Folio 55 y 56).

   En el libelo no se evidencia que la parte actora reclama la responsabilidad objetiva contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, sino básicamente el Daño Moral en base a la Teoría de la Responsabilidad Objetiva del Patrono, y efectivamente ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

   Una vez admitida la relación de causalidad entre el daño y las funciones desempeñadas por la actora, resulta procedente en derecho aplicando criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), lo cual indicó lo siguiente:

   Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis)

   De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   (Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada.

   Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara”

   En virtud de lo anteriormente expuesto una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional, que causa la incapacidad parcial y permanente del accionante, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio.

   En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, se ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:

   1. La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: en este caso, se comprobó que existe una enfermedad ocupacional. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales señaló que el trabajador sufre una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual.

   2. El grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En cuanto a este parámetro, debe observarse que existe inobservancia por parte de la patronal por cuanto quedó demostrado el incumplimiento de las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo.

   3. La conducta de la víctima: De autos no se evidencia que la actora hubiese incurrido en culpa para agravar la patología sufrida.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante: No consta en las actas del expediente el nivel educativo ni cultural de la actora, se observa que la accionante era obrera de mantenimiento, devengando un salario de Bs. F. 465,75 mensual, pero aún cuando no aparece demostrado en autos, ha de considerarse que esta lesión dificulta a la actora en sus actividades normales laborales.

   5. Posición social y económica del reclamante: es posible establecer que la actora tiene una condición económica modesta, por cuanto desempeñaba un cargo de obrera de mantenimiento.

   6. Capacidad económica de la parte accionada: Aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, sin embargo, constituye un hecho notorio que la misma es una de las empresas principales en su actividad, es una empresa dedicada al negocio de comida en mediana escala.

   7. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 10.000,00), por concepto de indemnización del daño moral. Así se decide.-

   En cuanto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, admitida la responsabilidad subjetiva por parte del patrono, como consecuencia de la no contestación a la demanda, se observa que la indemnización reclamada, de conformidad con el artículo 130 de la citada ley especial, numeral 4º, resulta procedente, por cuanto, al tratarse la enfermedad sufrida por la actora de un padecimiento ocupacional y siendo la discapacidad que ésta le produce, al demandante, PARCIAL Y PERMANENTE, encuadra en el supuesto de hecho contenido en el referido numeral de la señalada norma, el cual dispone como sanción al patrono el pago a la víctima de: “El salario correspondiente a no menos de dos (2) años, ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.” Como consecuencia de lo expuesto, se ordena a la empresa accionada cancelar al trabajador el equivalente al salario diario de tres (3) años, es decir, Un Mil Ochenta días (1.080) por Bs. F. 16.46 (salario integral indicado en el libelo), lo que totaliza la cantidad de DIECISITE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 17.776,80). Así se decide.-

   Con respecto a lo reclamado por la parte actora referido al artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 2 de noviembre de 2010, estableció:

   “En este sentido, el artículo 130 dispone que en caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, estableciendo en su penúltimo aparte lo siguiente:

   Cuando la secuela o deformación permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   Por su parte, el artículo 71 dispone textualmente:

   Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

   Del contenido de las mencionadas disposiciones legales, se infiere que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido con el equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos.

   De manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.

   En el caso de autos, si bien la Alzada estableció que el trabajador sufrió un accidente que lo incapacitó para el trabajo, no estableció que, como consecuencia de ello, se haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, la Alzada infringió, por falsa aplicación, el artículo 130, en su penúltimo aparte, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por haber declarado la procedencia y ordenado el pago de la indemnización en cuestión. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De tal manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica, haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, la petición en referencia es improcedente. Así se decide.-

   Asimismo, pretende la demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa esta Alzada, que la actora está afectada por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante. Así se decide.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, se declara con lugar la apelación de la parte demandante, parcialmente con lugar la demanda, revocando así el fallo apelado, y se le ordena cancelar al DELFIN BAR RESTAURANT, C.A., la cantidad de VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 27.776,80), por daño moral y responsabilidad subjetiva producto de la enfermedad ocupacional a la ciudadana N.B.. Así se decide.-

   Asimismo se ordena el pago de los intereses de mora que se han generados por la condenatoria del daño moral, éstos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F., contra Minería M.S, criterio reiterado mediante por la misma Sala en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010).

   Con respecto a los intereses de mora que se han generados por la condenatoria de la responsabilidad subjetiva contenida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, éstos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar por la parte demandada, a la luz de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, debiendo calcularse desde el decreto de ejecución del fallo hasta su efectiva materialización, es decir, la oportunidad de pago efectivo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período de pago. Así se resuelve.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 19 de enero de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana N.B. en contra de DELFIN BAR RESTAURANT, C.A. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO CONDENA EN COSTAS, dada la naturaleza del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (2:50 p.m.). En Maracaibo; a los veinticinco (25) días de febrero de dos mil once (2011). AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.A.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (2:50 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142011000030

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.A.

   VP01-R-2011-000032