Decisión nº DP11-R-2009-000053 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Aragua, de 4 de Mayo de 2009

Antigüedad acumulada, componente central y adicional (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo): Bs. 12.222,09

Intereses sobre prestaciones sociales (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo): Bs. 8.350,58

Utilidades correspondientes a los años 1997 a 2005 (artículos 174 y siguientes Ley Orgánica del Trabajo): Bs. 3.105,00

Utilidades fraccionadas correspondientes al año 2006: Bs. 146,05

Las vacaciones vencidas no disfrutadas ni pagadas, correspondientes a los periodos 1998, 1999, 2000, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005 (artículo 223 Ley Orgánica del Trabajo): Bs. 6.210,00

Las vacaciones fraccionadas correspondientes al período 2005-2006 (artículo 225 Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 168,59

acreencias adeudadas conforme Ley de Alimentación: Bs. 24.216,19

Indemnizaciones por despido injustificado (artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo): Bs. 5.943,00

Horas extras: Bs. 6.555,89 + Bs. 42.248,44 + Bs. 9.361,89. Total horas extras: Bs. 58.170,22.

Salarios caídos transcurridos desde la fecha de notificación de la demanda hasta el 09 de abril de 2007 (180 días x Bs. 23,00): Bs. 4.140,00; para una suma total demandada de Bs. 122.519,67.

Solicitan que la demanda sea declarada Con Lugar.

Las Apoderadas Judiciales de la parte demandada, por su parte, en su escrito de contestación (folios 119 al 126), exponen lo que seguidamente se resume:

• Niegan, rechazan y contradicen que la demandante haya prestado servicios personales, remunerados, bajo relación dependiente, desde el 01/07/1997, en el Departamento de Lavandería, en el cargo de lavandera; ya que lo cierto es que la empresa SERVICIOS LUZNEIDY, propiedad de la accionante, desarrollaba actos de comercio a POLICLINICA S.R., mediante la prestación de servicio de lavado, desde la tercera semana del mes de Enero del año 2000.

• Niegan, rechazan y contradicen que se haya defraudado a la accionante obligándola a suscribir contrato de arrendamiento de manera personal y luego a constituir una firma mercantil, a los fines de continuar prestando servicios personales; ya que lo cierto es que SERVICIOS LUZNEIDY prestó el servicio de lavado para su poderdante desde el año 2000, fecha para la cual ya tenía 2 años y 3 meses de constituida su firma.

• Niegan, rechazan y contradicen la existencia de contrato de arrendamiento alguno suscrito con la ciudadana N.Q., en el que se contemple las cláusulas transcritas en el Libelo de Demanda.

• Niegan, rechazan y contradicen que la accionada haya tenido intención de defraudar a la accionante.

• Niegan, rechazan y contradicen la existencia de ajenidad, subordinación y demás elementos que conforman la relación de trabajo y fueron señalados en el escrito libelar.

• Niegan, rechazan y contradicen que se haya prestado servicio dentro de sus instalaciones, por cuanto el servicio de lavado ejecutado por SERVICIOS LUZNEIDY se materializaba en un local propiedad de POLICLINICA S.R. y no era de forma exclusiva, ni era supervisado, por ser la ubicación geográfica del inmueble distante de la sede de la accionada.

• Niegan, rechazan y contradicen que el pago del lavado de lencería se hiciera en forma quincenal, señalando que se hacía de acuerdo a la cantidad de lencería lavada en periodos de 5, 7, 10 y hasta 15 días; así como también el supuesto pago quincenal de arrendamiento, por cuanto se efectuaba mensualmente.

• Indican que SERVICIOS LUZNEIDY emitía facturas por la prestación del servicio a POLICLINICA S.R.; que se desconoce el cumplimiento de sus deberes fiscales o tributarios, lo cual es de su plena competencia y obligación; y que tienen elementos de convicción que demuestran que le prestaba servicio a otras personas, siendo una decisión personal de cada empresario el facturarle a unos clientes y a otros no.

• Niegan, rechazan y contradicen que se haya materializado un despido sin previo aviso y sin justa causa en fecha 10/10/2006, por cuanto no laboró para su representada; y señalan que es cierto que fue incoado procedimiento de estabilidad en contra de POLICLINICA S.R., en el que indicó la actora como fecha de inicio de la supuesta relación laboral 01-06-1997 (y no 01-07-1997 indicado en esta demanda); por lo cual existe incongruencia manifestada ante funcionario público. Procedimiento que fue sentenciado el 09/04/2007 por desistimiento de la accionante, debido a su incomparecencia a la celebración de Audiencia Preliminar.

• Niegan, rechazan y contradicen que haya sido entregada credencial alguna a la demandante a los fines de identificarla como personal.

• Niegan, rechazan y contradicen el salario señalado en el Libelo de demanda, estableciendo que lo cierto es que por la prestación del servicio de lavado de lencería se pagaba a SERVICIOS LUZNEIDY cantidades que variaron a lo largo de la relación mercantil entre las empresas.

• Niegan, rechazan y contradicen que la demandante haya sido constreñida a asumir como suyo personal que laboraba en la lavandería, pues SERVICIOS LUZNEIDY siempre contrató a su personal, le pagó y le estableció normas en la ejecución de sus labores; lo cual constituye un reconocimiento efectuado por la accionante en su libelo, confesión que solicitan se haga valer a favor de su poderdante.

• Niegan, rechazan y contradicen que se le haya aportado herramientas, insumos y demás implementos a la ciudadana N.Q. o a SERVICIOS LUZNEIDY, pues lo cierto es que ella misma adquiría sus insumos y herramientas, pagaba servicio técnico y desechaba lavadoras fuera de servicio e irreparables.

• Niegan, rechazan y contradicen la afirmación de la demandante respecto a que se le obligaba a quedarse preparando la lencería a utilizar en cirugías de emergencias, por cuanto quien presta el servicio de lavado de lencería, no es quien prepara la lencería a emplear en una intervención, siendo tal labor ejecutada por enfermeras entrenadas para ello.

Efectúa la demanda igualmente consideraciones sobre los elementos que constituyen la relación laboral, así como otros aspectos que mediante el “test de laboralidad” ha incorporado la jurisprudencia: ajenidad, salario, subordinación; así como también: trabajo personal, suministro de herramientas, exclusividad, asunción de ganancias o pérdidas, naturaleza jurídica del pretendido patrono y retenciones legales, los cuales se dan por reproducidos; abundando en el rechazo pormenorizado de todos y cada uno de los conceptos demandados; en razón de lo cual niegan, rechazan y contradicen que se le adeude a la demandante la cantidad de Bs. 122.519,67 por concepto de pasivos laborales, prestaciones sociales y demás beneficios laborales, solicitando se declare sin lugar la demanda en la definitiva.-

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, conteste a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda.

La controversia del caso bajo análisis se circunscribe a la determinación de la existencia o no de una relación de naturaleza laboral, y en este sentido es importante destacar que en innumerables decisiones proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en base al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, hoy artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en los siguientes términos:

(...) La contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)

. Sentencia del 09 de noviembre de 2000, caso: M.D.J.H.S. contra Banco I.V., C.A., con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo.

Criterio ratificado por gran cantidad de decisiones, entre ellas: sentencia N° 444 del 10 de julio de 2003; sentencia del 11 de mayo de 2004 caso: J.C. vs Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), esta última estableció:

(...) Esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social. (…)

(…) Por otro lado señala la recurrida que, como hechos nuevos la parte demandada alegó “la actividad mercantil desplegada por el ciudadano Juan Manuel Cabral” y que en virtud de dicha calificación le correspondía a la alzada establecer si efectivamente el caso que nos ocupa se trata de una actividad comercial o laboral, estableciendo luego –la recurrida- que “con los documentos mercantiles presentados mediante copia certificada, la demandada demostró los hechos nuevos alegados” por lo que no tenía cualidad para sostener la acción que nos ocupa.

En otras palabras establece la recurrida, por un lado que el demandado niega la prestación de un servicio personal por parte del trabajador, y por la otra establece que el demandado admite la prestación del servicio personal pero la califica de mercantil, contradiciéndose en sus conclusiones, lo que conlleva por consiguiente a la distribución errada de la carga de la prueba, puesto que dichos presupuestos tal y como se explicó con anterioridad conllevan efectos distintos.

En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal sino que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (...)

En atención a la doctrina reproducida, y tal como se verifica en el escrito de contestación a la demanda, en el presente caso fue admitida la prestación de un servicio por parte de la accionada, siendo negada la relación laboral indicada por la parte actora desde el 01 de junio de 1997, aduciendo la demandada que la relación que vinculó a las partes fue netamente comercial, de naturaleza mercantil, con la Firma Personal SERVICIOS LUZNEIDY; siendo carga de la demandada demostrar las anteriores afirmaciones. Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

IV

DE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PARTE ACTORA

CAPITULO I: MERITO FAVORABLE

Al respecto observa esta Alzada, que no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de la adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ese Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO II: DOCUMENTALES:

1. - MARCADO “A”: CONTRATO (folios 45 y 46)

   Constata esta Alzada que se trata de copia simple de un contrato de arrendamiento que no se encuentra suscrito por la accionada, sino por la accionante y en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio fue impugnado y desconocido por la parte demandada, y al no insistir la parte actora en hacerlo valer a través de los medios previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se les confiere valor probatorio alguno. Así se declara.

2. - MARCADO “B”: COPIA SIMPLE DE REGISTRO DE FIRMA PERSONAL “SERVICIOS LUZNEIDY” (folios 47 al 50): Por cuanto no fue impugnada por la demandada, se le otorga valor probatorio a dicha documental, con la cual se demuestra que la accionante registró ante el Registro Mercantil una firma personal que gira bajo su única responsabilidad denominada SERVICIOS LUZNEIDY, en el mes de septiembre del año 1997, cuyo objeto es todo lo relacionado con la prestación del servicio de lavandería, entre otros. Así se establece.

3. - MARCADO “C”: CONSTANCIA DE FECHA 11/10/2005 (folio 51 y 263 del expediente principal): Documental a través de la cual la ciudadana F.R., Administradora de la Policlínica S.R. C.A., actuando en representación de la Junta Directiva, hace constar que “SERVICIOS LUZNEIDY” presta servicios de lavandería a la institución demandada desde el mes de Julio del año 1997, a su entera satisfacción.

   De la revisión efectuada al material audiovisual respectivo, se constata que en la audiencia de juicio celebrada el 20 de noviembre de 2008, cuya acta respectiva riela a los folios 243 y 244, la parte demandada desconoce la firma e impugna la documental, insistiendo la parte promovente en hacerla valer, promoviendo a tales efectos la Prueba de Cotejo prevista en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a cuyos efectos el Tribunal designó como Experto Grafotécnico al ciudadano G.A.V., cédula de identidad V-5.268.349, Abogado y Experto Grafotécnico, miembro N° 2 del Colegio de Peritos y Expertos Grafotécnicos del Estado Aragua (COPEGEA); fue notificado y juramentado como consta a los folios 249, 250 y 252 del expediente; consignando su respectivo Informe de Peritación Grafotécnica en fecha 26 de Enero de 2009 (folios 256 al 263), como se evidencia del respectivo comprobante de recepción de documento de la U.R.D.D. (folio 264); a través del cual concluyó el experto que la firma ilegible que aparece en la constancia impugnada, fue realizada por la misma persona que suscribió en el renglón “revisado por”, en el documento indubitado que le fue presentado a los fines de la experticia.

   Al respecto, es importante destacar que el legislador previó que ante la negativa de una firma, la parte que promovió el instrumento tiene el deber de probar su autenticidad a los fines de hacerlo valer, promoviendo la prueba de cotejo respectiva, que será practicada por expertos, siendo carga de la solicitante del cotejo señalar uno o varios instrumentos indubitados y del experto presentar su Informe en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes al desconocimiento; y si resulta probada la autenticidad del instrumento se le tiene por reconocido en el juicio.

   Encuentra esta sentenciadora que aún cuando ciertamente hubo una tramitación irregular en la evacuación de la prueba de cotejo in comento, lo cierto es que dicha prueba se evacuó y alcanzó su fin, en tal razón, este Tribunal le concede valor probatorio a dicha documental, que evidencia que efectivamente existía la prestación de servicios por parte de la accionante a la accionada desde 1997, expedición, año 2005, aún se prestaba dicho servicio, así también se constata, la contradicción entre la fecha de inicio de la prestación del servicio en el documento cotejado y la señalada en la contestación de la demanda por la demandada, a saber: “(…) desde la tercera semana del mes de Enero del año 2000(…)”; por lo que la misma funciona y se valora como un elemento de convicción en quien aquí decide, respecto a la solución de la controversia planteada, en el sentido de que existe entre las partes, cómo hecho incontrovertible, la prestación de un servicio. ASI SE DECIDE.

4. - MARCADO “D”: CARNET DE IDENTIFICACIÓN (folio 52)

   Consta Carnet en el que se observa denominación de la accionada, con el logo o emblema “excelencia en el servicio”, que identifica a la demandante como personal de LAVANDERIA, indicándose como fecha de vencimiento el mes de diciembre de 2004.

   De la revisión efectuada al material audiovisual respectivo, se constata que en la audiencia de juicio celebrada el 20 de noviembre de 2008, cuya acta respectiva riela a los folios 243 y 244, la parte demandada desconoce la firma e impugna la documental, y al no insistir la parte actora en hacerlo valer a través de los medios previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se le confiere valor probatorio alguno. Así se declara.

5. - TRES TALONARIOS DE FACTURAS CONTENIDOS EN EL ANEXO DE PRUEBAS MARCADO “B”, EL PRIMERO COMPRENDE UNA SECUENCIA DE NUMEROS DE FACTURAS COMPRENDIDAS DESDE 051 AL 100, ------, EL SEGUNDO, COMPRENDE UNA SECUENCIA DE FACTURAS NUMERADAS DESDE 101 HASTA EL 150 Y EL TERCERO QUE COMPRENDE UNA SECUENCIA DE FACTURAS NUMERADAS COMPRENDIDAS DESDE 000 HASTA EL 050:

   Se evidencia de los mismos, que en su mayoría carecen de firmas, sellos y están en blanco; por lo que esta Alzada debe puntualizar que su contenido nada aporta a la solución del controvertido en la presente causa. Así se declara.

6. - MARCADO “E”: COPIA AL CARBON DE RECIBOS DE FACTURAS (folios 53 al 57). Observa esta Alzada que en razón de que los mismos constituyen copias simples y al carbón y que fueron desconocidos por la demandada en la audiencia de juicio, al no insistir la parte actora en hacerlos valer a través de los medios previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se les confiere valor probatorio alguno. Así se declara.

7. - MARCADO “F”: FACTURAS (folios 58 al 107): Vistos que los mismos fueron reconocidos por la demandada, quien manifestó que se trataba de vauchers o comprobantes administrativos emanados de esta, se le confiere valor probatorio, demostrándose los pagos allí precisados y efectuados a SERVICIOS LUZNEIDY, durante las fechas especificadas en los mismos. ASÍ SE DECIDE.

8. - MARCADO “G”: COPIA DE EXTRACTO DE SENTENCIA EMANADA DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (folios 108 al 115): Precisa esta Alzada que las mismas no son objeto de valoración por parte de esta Superioridad por tratarse de sentencias proferidas tanto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, determinándose al respecto que el derecho no es objeto de prueba, sino de interpretación obligatoria por parte del Juzgador, lo que debe vincularse al Principio Iura Novit Curia. ASÍ SE DECIDE.

9. - EXHIBICIÓN DE DOCUMENTO: CONTRATO DE ARRENDMIENTO

   Respecto a esta prueba, considera quien aquí juzga que la misma ni siquiera debió ser admitida por el Juzgado A-Quo, menos aún aplicar a la demandada la sanción establecida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en el mencionado artículo 82 para su admisión, los cuales son concurrentes, pues a pesar de haber sido consignada una copia del documento cuya exhibición se solicitó, prima facie, se advertía que carecía de firma de la demandada y en tal sentido, claro es colegir, la necesidad de que dicho documento emane del adversario del promovente de la prueba, careciendo en tal sentido de valor probatorio. ASI SE DECIDE.

10. - PRUEBA DE INFORMES

    A.- AL REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA: Consta en las actas procesales que el Tribunal A-Quo libró Oficio N° 3072-08 de fecha 07/07/2008, recibido en el Registro Mercantil el 16/07/2008 (folio 164), y cuya respuesta consta a los folios 212 al 227, con Oficio N° 2008/569, suscrito por la Dra. Sayhomara Castro, Registrador Mercantil, quien remite copia certificada de la totalidad del expediente de SERVICIOS LUZNEYDI, F.P., identificado con el N° 1001595, constante de trece (13) folios útiles. Respecto a tal documento, esta Superioridad se pronunció supra, ratificando su valoración. ASI SE DECIDE.

    B.- AL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE): El Tribunal A-Quo libró Oficio N° 3073-08 de fecha 07/07/2008, recibido en el Instituto el 21/07/2008 (folio 175), y cuya respuesta consta al folio 201, comunicación 440000211-550 del 18/06/2008, suscrita por el Lic. Hermes Salazar, Gerente Regional INCE ARAGUA, quien informa que la firma personal SERVICIOS LUZNEYDI no está registrada en el Registro Nacional de Aportante (R.N.A.). Para esta Alzada la prueba no aporta elementos de convicción respecto al hecho controvertido, por lo que se desecha del proceso. ASI SE DECIDE.

    C.- AL MINISTERIO DEL TRABAJO, INSPECTORIA DEL TRABAJO UNIDAD DE SUPERVISIÓN DEL ESTADO ARAGUA: El Tribunal A-Quo libró Oficio N° 3074-08 de fecha 07/07/2008, recibido en la Inspectoría el 16/07/2008 (folio 166), cuya respuesta no consta en autos, por lo que nada tiene que valorar esta Alzada. ASI SE ESTABLECE.

    D.- AL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES: El Tribunal de primer grado libró Oficio N° 3075-08 de fecha 07/07/2008, recibido en el Organismo el 15/07/2008 (folio 178), y cuya respuesta consta al folio ciento setenta y dos (172), con Oficio N° 1195-08 del 17/07/2008, suscrito por la Lic. Rosalía Zingales, Directora de la Diresat Aragua, Guárico y Apure, quien informa que en sus registros no existe ningún tipo de inscripción y conformación de un Comité de Seguridad y S.L. de la firma personal SERVICIOS LUZNEYDI. Para esta Alzada la prueba no aporta elementos de convicción respecto al punto controvertido, por lo que se desecha del proceso. ASI SE DECIDE.

    E.- A LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA – DIRECCIÓN DE HACIENDA: El Tribunal A-Quo libró Oficio N° 3076-08 de fecha 07/07/2008, recibido en el Organismo el 05/08/2008 (folio 230), cuya respuesta no consta en autos, por lo que nada tiene que valorar esta Alzada. ASI SE ESTABLECE.

    F.- AL SERVICIO AUTÓNOMO NACIONAL DE RECAUDACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT): El Tribunal libró Oficio N° 3077-08 de fecha 07/07/2008, recibido en el Organismo el 16/07/2008 (folio 169), cuya respuesta no consta en autos, por lo que nada tiene que valorar esta Alzada. ASI SE ESTABLECE.

    G.- AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS): El Tribunal libró Oficio N° 3078-08 de fecha 07/07/2008, recibido en el Instituto el 15/07/2008 (folio 182), y cuya respuesta consta al folio 204, con Oficio N° 1007/08 de fecha 01 de agosto de 2008, suscrito por la Lic. Nancy Dayana Torres, Jefe de la Sucursal, quien indica que a los fines de la respuesta requerida es imprescindible el número de cédula del asegurado o el número patronal de la empresa, por tanto, nada hay que valorar al respecto. ASI SE ESTABLECE.

11. - DECLARACION DE PARTE

    De la revisión del material audiovisual respectivo se constata que en la audiencia de juicio celebrada el 16 de octubre de 2008, cuya respectiva acta consta a los folios 210 y 211 del expediente, la Juez procedió a interrogar a la demandante, conforme a las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; cuyas preguntas y respuestas respectivas, entre otras, considera preciso esta Alzada transcribir parcialmente en los términos siguientes:

    …1.- ¿CUANDO COMENZÓ USTED A PRESTAR SERVICIO?: El 01 de Junio de 1997 o 1996, no me acuerdo. 2.- ¿BAJO QUE CONDICIÓN?: Bajo la condición de un contrato por parte de la clínica, que me impugnaron, era de 6 meses, y luego me pasaron a ser empleada fija porque me pusieron sueldo, yo le hacía las labores a la clínica. 3.- ¿EN QUE CONSISTIAN ESAS LABORES? ¿CÓMO ERA EL PROCEDIMIENTO?:En lavar la lencería de la clínica. Yo la recogía en un tobo, la trasladaba en una carrucha, me iba por la parte de la calle, entraba a la clínica por la puerta o el portón… 6.- ¿DÓNDE FUNCIONABA LA LAVANDERIA?En el estacionamiento de la Policlínica S.R.. 7.- ¿QUIEN LA SUPERVISABA A USTED?: Nadie. Yo iba y recogía, y yo entregaba a la camarera y ella me entregaba a mí. 8.- ¿O SEA QUE UD. NO RENDIA CUENTAS? A las camareras, les entregaba la cantidad de ropa como ellas me la entregaban a mí. A veces me quedaba hasta altas horas de la noche porque había operaciones, porque tenía que entregar todo listo. 9.- ¿USTED LES DABA ALGUNA RELACIÓN?: Sí, había una hoja que ellas llenaban, pero no ponían hora ni nada. 10.- ¿TUVO USTED CONTACTO DIRECTO CON LA DIRECTIVA DE LA EMPRESA? ¿LE HACIAN ALGUNAS SUGERENCIAS, SI NO LE GUSTABA EL SERVICIO?: A veces cuando había ropa contaminada me hacían la sugerencia que la lavara aparte y yo tenía la lavadora para lavar la ropa aparte.11.- ¿ELLOS MISMOS PERSONALMENTE?: No. Me mandaban a decir con una enfermera o con una camarera. 12.- ¿COMO ERA EL COBRO? MENSUALMENTE? SEMANALMENTE?: Quincenal. 13.- ¿HACIAN UNA RELACION?: No. Ellos 15 y último me pagaban las quincenas. No me daban relación de cuántas piezas ni nada. Me empezaron a pagar 150 y después se estancaron en 200; y después al tiempo fue que me pagaron 250, que fue lo último que yo cobré…15.- QUIEN LE ACOMPAÑABA A USTED EN ESA FUNCIÓN? TENIA PERSONAL?: Nadie. Yo sola. Una vez que me enfermé fue que les dije que necesita una ayudante y ellos me pusieron una muchacha, como ella daño dos bultos de ropa yo le llamé la atención y se fue, que es la muchacha que está allá afuera. Se fue y no volvió. 16.- ¿UD MISMA LAVABA Y PLANCHABA TODO?: Si. 17.- ¿Y PARA LOS INSUMOS COMO HACIA?: Yo de mi sueldo sacaba para el ace, el cloro, enjuague, de lo mismo que ellos me pagaban. 18.- ¿DE ESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES?: Sí. 19.- ¿Y LA REPARACIÓN DE LAS MAQUINAS?: También salía de mi parte. 20.- ¿A QUIEN PERTENECIAN ESAS MAQUINAS?: A ellos. 21.- ¿LES PARTICIPABA UD CUANDO SE ECHABA A PERDER ALGUNA?: Sí. Ellos me decían que buscara a alguien que las arreglara, pero nunca me repusieron lo que yo tenía que pagar. 22.- ¿EN ALGUNA OPORTUNIDAD PUDO HABLAR CON ALGUNO DE LOS DIRECTIVOS, SOBRE SU SITUACIÓN, ALGUNA MÁQUINA QUE SE ECHÓ A PERDER O DE LOS SUELDOS?: Sí, yo les sugería que me aumentaran porque no era suficiente lo que yo ganaba y que yo no podía trabajar sola, que metieran a alguien para que me ayudara, pero nunca hicieron caso. 23.- ¿CÓMO LLEGÓ USTED A ESE LOCAL?: Ellos me pusieron. Eso es de la clínica. Me dijeron que necesitaban a alguien que lavara y yo les dije que podía hacerlo. 24.- ¿LA MANDO ALGUIEN? Si, la señora de la cocina que dijo que estaban necesitando a alguien. 25.- ¿SE ENTREVISTÓ CON ALGUIEN?:Sí, con el finado… no me acuerdo el nombre, era el administrador para ese tiempo. 26.- ¿QUE HABLARON EN LA ENTREVISTA?Bueno, que necesitaba que alguien se hiciera cargo de la lavandería porque estaba cansado que la gente que trabajaba allí eran rematadores de caballos, y yo le dije que sí. Me plantearon lo del contrato por 6 meses, y después como vieron que yo estaba ganando mucho por piezas me lo anularon y me pusieron a trabajar con sueldo fijo. 30.- ¿QUIEN LE PARTICIPO A UD. QUE NO SIGUIERA PRESTANDO EL SERVICIO?: Bueno, yo me enfermé y me dieron reposo ese día, y él me manifestó que yo no podía dejar la lavandería sola y fui y trabajé estando de reposo. Después seguí llevando los reposos, y no pude seguir por el asma. Cuando fui a cobrar ellos me dijeron que no podía seguir, que ya tenían a otro trabajando por mi.31.- ¿QUIEN LE DIJO ESO?: La administradora, Francia. Me dijo que no podían pagarle a dos personas…

    Sobre esta prueba puntualiza en primer término esta Alzada, que la prueba de declaración de parte prevista en la ley adjetiva laboral, versa sobre un interrogatorio de clarificación o esclarecimiento, a través del cual el Juez despliega una función asistencial para aclarar las pretensiones y defensas de las partes. Se trata de un interrogatorio libre, bien diverso del interrogatorio formal, que a su vez es libremente valorada por el Juez, y debe siempre guardar relación con el objeto del juicio y concernir a hechos controvertidos por las partes. Mediante este interrogatorio el Juez instrumenta el método empírico-inductivo, y su apreciación en sana crítica es garantía de veracidad, pues todo lo dicho por el interrogado puede hacer o no prueba en su favor.

    Al respecto, ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1007 del 08 de Junio de 2006:

    (...) El artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana critica), se rechaza su aptitud para demostrar para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios – específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (...)

    .

    Observa asimismo este Tribunal de Alzada, que la prueba fue PROMOVIDA por la parte actora y ADMITIDA por la Juez A Quo. Sobre este particular, resulta conveniente indicar que en protección del derecho constitucional de defensa, ciertamente las partes deben disponer la libertad probatoria para valerse de todos los medios lícitos de prueba que puedan demostrar sus hechos; y que las partes pueden acudir a cualquiera de los medios conforme estimen conveniente; pero en relación a la DECLARACIÓN DE PARTE específicamente, esta es facultativa del Juez de la causa, quien con fundamento en el Principio de Inmediación, puede intervenir en la práctica de las pruebas, no sólo como observador en la realización de las mismas, sino incluso asumir iniciativas conforme a sus facultades, convirtiéndose en tutor del proceso probatorio, derivándose de la aplicación del principio dos consecuencias importantes: a) el juez puede apreciar mejor la prueba, puesto que está en contacto directo en su evacuación, y b) el juez puede intervenir en ella con la intención de ampliar sus conocimientos del caso sub judice. Así se establece

    Ahora bien, en cuanto a la declaración de la ciudadana N.E.Q.T., del análisis de la misma se verifica que si bien es cierto la demandante incurre en algunas imprecisiones, resulta un factor determinante de las mismas su bajo nivel de cultura e instrucción advertido a esta Alzada por su apoderada judicial, concluyendo esta Superioridad, que existen elementos o indicadores de la naturaleza de la relación que unió a las partes; tales como la prestación del servicio en instalaciones propiedad de la demandada, una remuneración o pago periódico y consecutivo, los bienes con los que se prestaba el servicio propiedad de la demandada, la entrega y recolección directa por parte de la accionante de la ropa que debía lavar y planchar, la exclusividad del servicio por parte de la accionante, la relación que llevaba la accionada de la ropa lavada por la accionante, en razón de ello, se confiere valor probatorio. ASI SE DECIDE.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: ANEXOS DE PRUEBA MARCADO “A”

1. - DOCUMENTALES

   -COPIA FOTOSTÁTICA REGISTRO MERCANTIL DE SERVICIOS LUZNEIDY: Con base al principio de la comunidad de la prueba, se da por reproducida la valoración ut supra efectuada sobre la documental promovida igualmente por la demandante. ASI SE DECIDE.

   -COMPROBANTES DE PAGO (Folios 05 al 151).

   Este Tribunal observa que los mismos no fueron impugnados en forma alguna, razón por la cual se valoran demostrándose de los mismos los pagos que la demandada efectuaba a la accionante como representante legal de SERVICIOS LUZNEIDY, en los periodos allí establecidos, por la prestación de sus servicios. Así se establece.

   -ORIGINAL FACTURA DE COMPRA Y RECIBO DE PAGO MARCADAS “D” Y “D1” QUE RIELA A LOS FOLIOS 260 Y 262 DEL CUADERNO PRINCIPAL: se le otorga valor demostrándose que los bienes con los cuales se prestaba el servicio son propiedad de la demandada. Así se establece.

   -COPIA SIMPLE NÓMINAS DE PERSONAL Y OFICIOS VARIOS DIRIGIDOS A ENTIDAD BANCARIA (folios 155 al 414):

   Con respecto a las Nóminas de pago de Salarios del personal y oficios dirigidos a entidad bancaria, se observa que tales instrumentos emanan de la propia demandada, siendo que ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos, que la parte promovente no puede beneficiarse del contenido de instrumentos que emanen de sí misma, sin que en su elaboración no haya habido el necesario control de la prueba respecto la otra parte, por tanto no se le otorga valor probatorio a los mismos y así se deja establecido.

   -RECIBOS QUE RIELAN A LOS FOLIOS 415 AL 416: Los cuales al no ser impugnados, se valoran por esta Alzada demostrándose los pagos allí efectuados por la demandada a Servicios Luzneidy. Así se establece.

2. - EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: Se observa que el Juzgado A-Quo no se pronunció respecto a la admisión de dicho medio probatorio, por lo que nada tiene que valorar esta Alzada. Así se establece.

3. - INSPECCIÓN JUDICIAL: Se constata que dicha prueba no fue admitida por el Juzgado A-Quo, por lo cual nada tiene que valorar esta Alzada. Así se establece.

4. - TESTIMONIALES: Ciudadanos M.V., C.R., Yorli Punchilupy y J.A..

   Se constata que los ciudadanos C.R. y J.A., no comparecieron a rendir su testimonio, por lo que nada tiene que valorar esta Alzada. Así se establece. Se constata del material audiovisual respectivo que en la audiencia de juicio celebrada el 16 de octubre de 2008, cuya acta respectiva riela a los folios 238 y 239, fue evacuada la declaración testimonial de los ciudadanos M.V. y YORNI PUNCHILUPI, cédulas de identidad números 633.253 y 13.857.161.

   -Respecto a la declaración de la Ciudadana YORNI PUNCHILUPI: De su declaración se obtiene que afirma prestó servicios para la accionante, que su supervisor era la actora, que realizaba labores inherentes a la lavandería, que percibía por sus servicios una remuneración fija. Se constata que fue conteste en sus dichos, por lo cual, se le confiere valor probatorio. Así se declara.

   -Respecto a la declaración del Ciudadano M.V.: Del análisis de su declaración se constata que afirma que es trabajador de la accionada, existiendo contradicción en sus dichos; circunstancia ésta que impide a esta Superioridad conferirle algún valor probatorio. Así se declara.

5. - INFORMES:

   -A LA CAJA REGIONAL DEL I.V.S.S. El Tribunal A-Quo libró Oficio N° 3079-08 de fecha 07/07/2008, recibido en el Instituto el 15/07/2008 (folio 185), y cuya respuesta consta a los folios 206 y 207, Oficio N° 1010/08 del 01/08/2008, suscrito por la Lic. Nancy Dayana Torres, Jefe de la Sucursal, quien informa que según el registro presentado en la cuenta individual, que anexa para su verificación, la ciudadana N.Q. se encuentra con status cesante de la empresa CENTRO MÉDICO EL LIMÓN C.A.- La misma se valora por esta Alzada en el sentido de que se constata que fue inscrita en dicho organismo y que se encuentra en estado de cesante de la empresa CENTRO MEDICO EL LIMON, con fecha de egreso de 15 de mayo de 1998. ASI SE DECIDE.

   -A LA SOCIEDAD MERCANTIL CENTRO MÉDICO EL LIMON C.A.: El Tribunal de primer grado libró Oficio N° 3080-08 de fecha 07/07/2008, recibido en el Instituto el 25/09/2008 (folio 233), y cuya respuesta consta al folio 236, comunicación del 14/10/2008, suscrita por el Dr. R.F., quien informa que la ciudadana N.Q. se desempeñó en el cargo de camarera y egresó de esa institución el 15 de mayo de 1998: Dicha prueba se valora por parte de esta Alzada demostrándose que la accionante prestaba sus servicios como camarera en dicha institución hasta el 15 de mayo de 1998. ASI SE DECIDE.

   -A LA SOCIEDAD MERCANTIL CONEXIONES EL ANGEL C.A.: El Tribunal de primer grado libró Oficio N° 3081-08 de fecha 07/07/2008. Al folio ciento noventa y uno (191) del expediente riela consignación efectuada por el Alguacil J.B., quien manifiesta se trasladó a la dirección indicada y le fue informado que desde el mes de marzo funciona en ese local comercial la empresa VALE-VALE C.A., y que en el mes de febrero los propietarios de la empresa CONEXIONES EL ANGEL C.A. se habían mudado de allí. En atención a la manifestación del funcionario; nada hay que valorar al respecto. ASI SE DECIDE.

   -A LA SOCIEDAD MERCANTIL GUAYOYO VIP C.A. El Tribunal libró Oficio N° 3082-08 de fecha 07/07/2008. Al folio ciento noventa y seis (196) del expediente riela consignación efectuada por el Alguacil J.B., quien manifiesta se trasladó a la dirección indicada y fue infructuosa la entrega del Oficio, por cuanto el local comercial se encontraba cerrado, pudiendo constatar que el aviso que lo identifica indica que allí funciona “BIENES RAICES DE AMERICA S.A.” En atención a la manifestación del funcionario; nada hay que valorar al respecto. ASI SE DECIDE.

   No hay más pruebas que valorar.

   Ahora bien, del análisis concatenado del acervo probatorio, la declaración de parte de la accionante, la prueba de informes emanada del Instituto de los Seguros Sociales y la prueba de Informe emanada del Centro Medico El Limón, (vid. video audiencia de juicio, folio 185 y folio 233, de la pieza principal), concluye esta Superioridad que la demandada logró demostrar que la reclamante durante el lapso comprendido desde el 01 de julio de 1997 hasta el 15 de mayo de 1998, realizó la prestación de sus servicio a la accionada en base a una contratación verbal de naturaleza comercial sobre el lavado y planchado de lencería propiedad de la accionada, por piezas lavadas, no vinculada a una relación de trabajo de naturaleza laboral, pues la propia accionante manifestó en su declaración de parte que la accionada decidió dejarla fija fue con posterioridad al inicio de sus labores, en razón de que se dieron cuenta que devengaba mucho más dinero por cuanto les lavaba por piezas, asimismo se demostró que para la fecha que adujo inició la relación laboral con la demandada, se encontraba laborando para otro organismo, lo cual podía ser factible que mantuviera conjuntamente ambas relaciones. Así se declara.

   Determinado lo anterior, debe determinar ahora esta Alzada, si la accionada logró desvirtuar la presunción de laboralidad a favor de la accionante, por la prestación de sus servicios, ahora, a partir del 15 de mayo de 1998. Así se establece.

   Así pues, al conferírsele valor probatorio a los medios de prueba anteriormente descritos, a los recibos de pago consecuentes y constantes, en su mayoría, aproximados a pagos quincenales efectuados por la demandada a la accionante por la prestación del servicio de lavandería y al monto establecidos en los mismos, (vid. folios 05 al 151, folios 415 al 416 del anexo de Pruebas marcado “A” y folios 58 al 107 del expediente principal), se encuentra esta Superioridad en la disyuntiva de convalidar, el que ante la existencia de una relación iniciada entre las partes sin vinculación laboral, quede desvirtuada ahora la presunción de laboralidad a favor de la accionante, a partir del 15 de mayo de 1998, por cuanto que los pagos efectuados a esta, al relacionarlos con el monto del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para cada periodo, específicamente desde 1997 hasta 2004, resultan superiores a estos; siendo necesario entonces, ante la existencia de una prestación de servicios que se ubique en las zonas grises de aplicación o no del derecho laboral, emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de presunción de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación.

   En el caso sub iudice, observa esta Alzada que la prestación de servicios se inició a través de la figura de la firma personal SERVICIOS LUZNEIDY, constituida por la accionante en septiembre de 1997, continuándose con el desempeño de las mismas labores hasta la finalización de dicha relación con la intermediación de la citada firma.

   Por lo antes expuesto, es que considera necesario esta Alzada, cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de la relación que unió a las partes en el presente juicio, determinar si efectivamente, en la realidad de la prestación del servicio y de la contraprestación recibida por ésta, se trataba de una actividad comercial o se pretende encubrir a través de ésta, una relación laboral entre las partes.

   En este orden de ideas, una de las defensas centrales de la parte demandada estriba en afirmar, la existencia de una relación comercial y no laboral, signada ésta por un convenio verbal de relaciones comerciales entre las partes litigantes en juicio, pero observa esta superioridad, que no existe en autos un contrato ab initio de la relación entre la accionada y la accionante que ostente naturaleza mercantil ni de ninguna otra índole.

   Al respecto, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de Agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería de que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta.

   En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.)

   Es por ello que tomando el sentido del criterio establecido en la sentencia citada, debe considerarse suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta es una presunción que admite prueba en contrario, es decir, puede ser desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta en condiciones que no se corresponden con los de una relación de trabajo, siempre y cuando tales pruebas versen sobre hechos concretos, que convenzan al juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

   En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

   Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral. Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

   …Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

   .

   Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Superioridad determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora, una relación de trabajo de naturaleza laboral, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma.

   Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de actos de comercio de naturaleza mercantil.

   En este sentido y adminiculando al caso concreto la doctrina y jurisprudencia explanadas precedentemente, surge la necesidad de indagar si la naturaleza laboral que alega la actora se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena y para ello, debe acudirse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”.

   Pues bien, se constata, que es admitido por la accionada, en el escrito de contestación a la demanda, que la actora le prestó servicios desde la tercera semana de enero de 2000, en el área de lavandería, pues lo que existía era una relación comercial entre ella y la firma personal SERVICOS LUZNEIDY, de la cual la demandante es su propietaria.

   Ahora bien, advierte esta Alzada el hecho de que la prestación de servicio entre las partes continuó realizándose hasta su final mediante la firma personal, representada por la accionante, ejecutando siempre la misma labor. Así se establece.

   Asimismo, del libelo de la demanda, de la contestación a ésta y de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, entre otras, la declaración de parte rendida por la Ciudadana N.Q., se evidencia que la prestación de servicio la ejecutaba de forma exclusiva, pues la demandada no logró desvirtuar tal hecho, se destaca, que consta a los autos constancia en original suscrita por la Administradora de la Junta directiva de la demandada de donde se evidencia que ésta hizo constar que prestó sus servicios en ella, en el servicio de lavandería, desde 1997 hasta el año 2005; lo con lo cual la demandada incurre en una contradicción en su escrito de contestación cuando afirmó que era para el año 2002 que mantenía ambas partes tales relaciones comerciales.- Así también, la lencería para el lavado y planchado es de la accionada, era esta última la que cancelada la contraprestación por el trabajo realizado; la accionante debía retirar ella misma la ropa y entregarla a la demandada para lo cual la clínica llevaba un control según lo expresado por la accionante en la declaración de parte, hecho este que tampoco logró desvirtuar la demandada, no había descuento alguno en la mayoría de los recibos y pagos efectuados, por concepto de Impuesto Sobre la Renta, el inmueble o instalación en el cual se prestaba el servicio era propiedad de la accionada, no se demostró pago por concepto de arrendamiento del local como lo manifestó la demandada, existen recibos de pago con fechas anteriores al año 2002 promovidos por la propia accionada (vid. Folios 415 al 416 Anexo A ) en los cuales se lee que el pago realizado es por concepto de “alquiler de lavandería” y, atendiendo al hecho de que una sola declaración testimonial, hábil y conteste, de la testigo promovida por la demandada, Ciudadana YORLI PUNCHILUPY, identificada en autos, en criterio de esta Alzada, la misma per se, no destruye ni puede desvirtuar como prueba en contrario, la presunción de laboralidad activada a favor de la parte actora. Así se establece.

   Ahora bien, observa esta Alzada igualmente, que no se desprenden de los hechos ut supra descritos, elementos suficientes que le generen convicción, respecto a la verdadera naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis y en virtud de ello, considera necesario aplicar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se estableció:

   … En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas…

   En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, es por lo que considera esta Superioridad, que en el caso en particular, al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

   En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Superioridad considera que, con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, en el caso en particular, al ubicarse la prestación personal de servicio realizada por la parte actora en una de las llamadas zonas grises, la relación jurídica que vinculó a las partes debe considerarse de naturaleza laboral, aplicando el principio de primacía de la realidad, de rango constitucional, previsto en el artículo 89.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Vista la declaratoria que precede, sobre la relación jurídica que vinculó a las partes como fue de naturaleza laboral, habiendo previamente analizado y valorado las pruebas necesarias para ello, así como la pretensión deducida y las defensas opuestas, esta Alzada, en el caso bajo estudio declara que la ciudadana N.E.Q.T., desempeñó el cargo de lavandera dentro de la estructura organizacional de la empresa demandada desde el 16 de mayo de 1998 inclusive hasta el 10 de octubre de 2006, por ende, con un tiempo de servicio prestado de 08 años, 04 meses y 25 días; y que conteste con la naturaleza de la labor ejecutada, debe ser catalogada dentro del rubro de los trabajadores ordinarios, correspondiéndole en consecuencia, el pago de los beneficios legales que le asistan en el marco de la legislación del trabajo, en el entendido que la relación culminó en la fecha supra establecida por despido injustificado, por cuanto nada probó la demandada que le favoreciere. Así se decide.

   Ahora bien, sobre la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes y las pruebas aportadas, esta Superioridad aprecia que al accionante le corresponden los siguientes:

   1. Para el cálculo de la prestación de antigüedad: Visto que no fue solicitado la revisión de dicho concepto por parte de la demandada ante esta Alzada y que el mismo fue acordado por el Juzgado a-Quo, el cual no precisó el salario para su cálculo y cuantificación, razón por la cual solicito su revisión la parte actora ante este Tribunal, en atención a que el mencionado Juzgado a-quo declaró -en forma indebida- improcedente la aclaratoria de la sentencia solicitada por la parte actora en tiempo útil, es por lo que se acuerda su cancelación conforme al salario integral diario señalado por la parte actora en su escrito libelar, (vid. folios 13, 14 y 15), dado que la demandada no demostró otro distinto y en razón de ello se tiene por admitido el indiciado por la accionante en su escrito libelar; así pues, al quedar establecido por esta Alzada que la relación laboral comenzó el 16 de mayo de 1998 y terminó el 10 de octubre del año 2006, deberá calcularse la prestación de antigüedad, luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de 5 días por cada mes, más 2 días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

      Prestación de antigüedad: artículo 108 eiusdem (16-05-1998 al 10-10-2006):

      Tiempo de servicio: 08 años, 06 meses y 25 días, por cuanto se le suman 60 días conforme a lo establecido en el artículo 104 literal d de la Ley Orgánica del Trabajo:

      - 16/05/1998 al 16/05/1999: 45 días, a razón de Bs. 14,36 diarios.

      - 16/05/99 al 16/05/2000: 60 días + 2 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), a razón de Bs.16,41 diarios.

      - 16/05/2000 al 16/05/2001: 60 días + 4 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), a razón de Bs.16,41 diarios.

      - 16/05/2001 al 16/05/2002: 60 días + 6 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), a razón de Bs.16,41 diarios.

      - 16/05/2002 al 16/05/2003: 60 días + 8 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), a razón de Bs.16,41 diarios.

      - 16/05/2003 al 16/05/2004: 60 días + 10 días (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), a razón de Bs.20,51 diarios.

      - 16/05/2004 al 16/05/2005: 60 días + 12 días (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), a razón de Bs.28,30 diarios.

      - 16/05/2005 al 16/05/2006: 60 días + 14 días (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), a razón de Bs.28,30 diarios.

      Asimismo, conforme a lo establecido en el parágrafo primero literal c del artículo 108 eiusdem, 60 días a razón de Bs. 28,30 diarios.

      Todo lo cual totaliza 581 días y la suma de ONCE MIL CIENTO SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.11.178,30), que debe cancelar la demandada a la parte actora por concepto de Prestación de Antigüedad. Así se establece.

      Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal cuyos emolumentos estarán a cargo de la parte demandada; 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, conforme a los establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3) El perito designado tomará para el cálculo de los mencionados intereses, los salarios integrales diarios devengados por la parte actora indicados supra. Así se establece.

   2. En cuanto a las vacaciones vencidas no disfrutadas por la parte actora durante la relación laboral, visto que no fue solicitado su revisión por ante esta Alzada por las partes, se ratifica la procedencia acordada por el Juzgado A-Quo, así como el salario establecido por este para su cálculo, es decir, Bs.23,oo diarios, (Bs.690,oo mensual), empero, en razón de que este Tribunal estableció como inicio de la relación laboral el 16 de mayo de 1998, las mismas son acordadas por los años correspondientes a 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y la fracción de los últimos 04 meses de servicios efectivamente prestado (16 de mayo de 2006 al 10 de octubre de 2006). Así se establece.

      En tal sentido, pasa esta Alzada a cuantificar dicho concepto correspondiendo cancelar a la parte actora:

      Año 1999: 15 días

      Año 2000: 16 días

      Año 2001: 17 días

      Año 2002: 18 días

      Año 2003: 19 días

      Año 2004: 20 días

      Año 2005: 21 días

      Año 2006: 22 días

      Fracción 16 de mayo de 2006 al 10 de octubre de 2006: 04 meses x 1.91 días = 7.64 días

      Total días: 155,64 días x Bs.23,oo= Bs. 3.579,72

      Resultando en consecuencia un total a cancelar por este concepto a favor de la accionante la suma de BOLIVARES TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 3.579,72). Así se establece.

   3. Respecto a las utilidades. Visto que fue solicitado su revisión por la demandada alegando que la Juez A-Quo no se pronunció sobre la prescripción opuesta, esta Alzada observa que ciertamente la recurrida omitió tal señalamiento, en consecuencia, pasa a pronunciarse en los siguientes términos: Señaló la parte accionada en el escrito de Contestación a la demanda que el derecho a reclamar el concepto de utilidades se encuentra prescrito conforme a lo preceptuado en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que estas prescriben al año de haberse generado.

      Ahora bien, en relación al lapso de Prescripción contemplado en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a establecido doctrina sobre la materia al seña lar en sentencia de fecha 10 de mayo de 2005 caso E.M. GONZALEZ contra C.A lo siguiente: “(…) Pues bien, consecuente con lo anterior esta Sala concluye que, el lapso de prescripción contemplado en el artículo 63 de la Ley Orgánica del trabajo, sólo es aplicable en el supuesto de que el trabajador se retire o sea despedido antes del cierre económico de la empresa, en este sentido, pasado los dos meses para el cumplimiento voluntario del pago de las utilidades, como lo contempla elartíuclo180 de la Ley Orgánica del Trabajo, comienza a correr el lapso de prescripción para reclamar dicho concepto y no desde la fecha de la terminación de la prestación de los servicios como lo contempla el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre este punto ha establecido:

      (…) Ahora bien, en el caso de que las utilidades ya causadas no hayan sido canceladas en la oportunidad correspondiente (después del cierre del ejercicio económico o dentro de los dos meses de plazo) y el trabajador se retire o sea despedido con posterioridad al nacimiento de dicho derecho, como así ocurrió en el caso que nos ocupa, la prescripción para reclamar el incumplimiento de dicha obligación comenzará entonces a correr desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, como así lo estableció el juez de la recurrida y no a partir de los dos (02) meses siguientes después del cierre del ejercicio económico de la empresa(…)”

      Así pues, en estricto acatamiento a la sentencia parcialmente reproducida anteriormente, la cual vincula esta Alzada en acatamiento a los establecido en el Artículo 177 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Juzgadora observa que siendo que la reclamación de la accionante versa sobre utilidades causadas las cuales no le fueron canceladas por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, resulta claro colegir, que en el caso de autos, el lapso de prescripción para reclamar el cumplimiento de tal obligación comenzó a correr al igual que para los demás conceptos laborales, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, no encontrándose por los razonamientos antes expuestos prescrita la acción para reclamar este concepto. ASI SE DECIDE.

      En consecuencia, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, a la accionante le corresponde por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado por la actora en el año en que se generó el derecho; quedando tarifados y cuantificados por este Tribunal de cara al Principio Iura Novit Curia, así:

      Año 1998: 9.37 días (15 de Mayo a 31 de Diciembre) x Bs. 11,67 = Bs. 109,34

      Año 1999: 15 días x Bs.13,33= Bs.200,oo

      Año 2000: 15 días x Bs. 13,33= Bs.200,oo

      Año 2001: 15 días x Bs. 13,33= Bs.200,oo

      Año 2002: 15 días x Bs. 13,33= Bs.200,oo

      Año 2003: 15 días x Bs. 15,oo (400 x 6 meses y 500 x 6 meses= Bs.5.400/12=450/ 30 días) = Bs. 225

      Año 2004: 15 días x Bs.23,oo = Bs.345,oo

      Año 2005: 15 días x Bs.23,oo = Bs.345,oo

      Año 2006: 15 días x Bs.23,oo = Bs.345,oo

      Fracción 16 de mayo de 2006 al 10 de octubre de 2006: 04 meses x 1.25 dias = 5 días x Bs.23,oo = Bs. 115,oo

      Totalizando la suma de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.2.284,34), que debe cancelar la demandada a la parte actora por este concepto. Así se establece.

   4. Respecto a las Horas Extraordinarias reclamadas por la parte actora, visto que fue solicitado su revisión por la demandada, aduciendo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que la recurrida condena conceptos que no están demostrados ni siquiera por indicios, como las horas extras, sin que se haya cumplido con el señalamiento de los elementos de modo, tiempo y lugar en que estas se causaron y que por tal debe declararse improcedente dicho concepto, esta Alzada para decidir observa de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente asunto, que el Juzgado de Primera Instancia que le correspondió conocer en fase de sustanciación, infringió el artículo 123 de la ley Orgánica Procesal del trabajo y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social al no aplicar el despacho saneador al cual estaba obligado, pues de la simple lectura efectuada al escrito libelar, claro es colegir, que este adolece de vicios de forma que dificultan la labor de administrar justicia por parte de los Jueces de Juicio y de Alzada, más aún, su falta de aplicación muchas veces violenta el ejercicio de derecho a la defensa de la parte demandada cuando tiene y está obligado a contestar una demanda que adolece de vicios y requisitos indispensables para su admisión, pues se observa de dicho escrito, la falta de precisión del objeto que reclama la accionante por concepto de horas extraordinarias, las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se causaron las mismas no están precisados ni tampoco, el salario para su cuantificación en cada periodo; siendo que, cronológicamente, la primera actuación del juez es sanear y harto conocido es, que el despacho saneador está concebido en términos generales, como una manifestación contralora encomendada al juez competente, de revisar la demanda in limine litis, con el fin de obtener un claro debate procesal o evitar la excesiva o innecesaria actividad jurisdiccional que pueda afectar el proceso. En efecto, la naturaleza jurídica de esta institución puede ser establecida a partir del objeto de la misma, que es, depurar el ulterior conocimiento de una demanda cuando adolece de defectos en el libelo o vicios procesales. Por ello, se ha atribuido al juzgador, como director del proceso y no como un simple espectador, la obligación de controlar que la demanda y la pretensión en ella contenida, sean adecuadas para obtener una sentencia ajustada a Derecho, a mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO en el juicio intentado por el ciudadano HILDEMARO V.W., por cobro de diferencia de prestaciones sociales contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. (DIPOSURCA), la cual conocen la mayoría de los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, precisó, entre otros, magistralmente, que la labor del juez en la aplicación del despacho saneador no es una facultad del juez sino una obligación, pues su aplicación en definitiva, permite que el proceso sea el instrumento para la realización de la justicia, impidiendo reposiciones futuras del proceso que configuran retrasos y violaciones al principio de la celeridad procesal; razón por la cual, no comparte esta Alzada los motivos de la recurrida para acordar dicho concepto, toda vez que la Sala de Casación Social en fecha diez (10) de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo en el caso A.C.V., contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., reiteradamente ha establecido:

      (…) Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

      Del mismo modo se expuso en dicha sentencia, que: “Así pues, estas dos son las cargas que tiene todo actor al momento de reclamar la cancelación de horas extraordinarias (tanto en su postulación como en su demostración). Debe determinarse cuando se causaron y cuales horas extraordinarias se están reclamando, pero se observa que en el caso sub iudice tales horas extraordinarias (diurnas y nocturnas) fueron reclamadas en bloque y no fueron consignados medios probatorios que llevaran al Sentenciador a la convicción de que efectivamente existió la labor en jornada extraordinaria y ordenar en consecuencia ordenar el pago de esas bonificaciones que establece la Ley Orgánica del Trabajo por laborar en exceso de jornada…”

      Visto el criterio anterior que esta Alzada comparte a plenitud, se concluye que no resulta procedente el reclamo por concepto de horas extraordinarias ya que no se evidencia de las actas procesales que la accionante haya demostrado a través de los medios probatorios promovidos en esta causa, que efectivamente trabajo en condiciones de exceso, por lo que se declara IMPROCEDENTE la reclamación efectuada por la parte accionante de las Horas Extraordinarias reclamadas. Así se establece.

   5. Respecto a los Salarios Caídos reclamados y condenados a pagar por el Juzgado A-Quo: La parte demandada en la audiencia celebrada ante esta Alzada solicito la revisión de dicho concepto precisando que no entiende los motivos por los cuales la recurrida condenó su pago, pues en cuál procedimiento fueron causados?, porque en un procedimiento de estabilidad laboral la accionante desistió luego de no haber acudido a la audiencia preliminar.

      Sobre tal situación, observa esta Alzada que ciertamente la parte actora reclama los mismos en su escrito libelar por la suma de Bs.4.140, no siendo tampoco advertida tal situación por el Juzgado de Primera Instancia en fase de sustanciación, el cual reincide en la violación del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, ya que la accionante no señala, no precisa ni fundamenta los motivos por los cuales se dice acreedora de tal concepto, siendo inclusive condenado a pagar el mismo por la recurrida, quien tampoco estableció los motivos para su procedencia, es decir, el porqué a su entender, la accionante es acreedora de dicho beneficio.

      Ante tal situación, observa esta Superioridad de la revisión de las actas procesales que componen el presente asunto, que no consta sentencia judicial ni providencia administrativa alguna emanada de la Inspectoría del Trabajo que haya ordenado su pago, lo cual es requisito sine quanom para reclamar el mismo, es decir, la accionante no tenía acreditado a su favor sentencia o pronunciamiento alguno que haya dictaminado su cancelación y por ende, carece de interés jurídico actual para su reclamo a la parte demandada, por lo que se declara IMPROCEDENTE la reclamación efectuada por la parte accionante de los Salarios Caídos solicitados. Así se establece.

   6. En cuanto a los cesta tickets: Visto que fue solicitada su revisión por la demandada de autos, observa esta Alzada sobre tal reclamación y los acordado por el A-Quo lo siguiente:

      En primer término, de la revisión efectuada al libelo de la demanda de nuevo y por tercera vez, observa esta Superioridad que el Juez de Sustanciación sobre tal pedimento, tampoco aplico el despacho saneador a objeto de que la accionante precisara los días y años en que se causó dicho beneficio, es decir, los días de la jornada trabajada, ello, por cuanto que la ley programa de alimentación en forma precisa establece que el mismo prospera y debe proporcionarse al trabajador por jornada efectiva trabajada, por lo que esta Alzada exhorta a la Ciudadana Juez a cargo del Juzgado Decimo de Primera Instancia de Sustanciación, Medicación y Ejecución a revisar con detenimiento las demandas presentadas y dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo así como a la jurisprudencia de la Sala Social, aplicando el despacho saneador en casos como el de autos. Así se establece.

      En segundo lugar, preciso es puntualizar por parte de esta Alzada actuando en sintonía con el Principio Iura Novit Curia, que el Articulo 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores (1998), en su artículo 2 señala: “A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”.

      Sobre tal particular claro resulta colegir de la revisión de las actas procesales, que la accionante durante los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, se evidencia que devengaba un salario mayor a dos salarios mínimos mensuales, habida consideración de los salarios precisados por la propia parte actora en su escrito libelar tomados por este Tribunal para efectuar los cálculos de los conceptos supra acordados, razón por la cual para tales periodos la accionante está excluida de tal beneficio y en consecuencia, no es procedente la cancelación del mismo. Así se decide.

      No obstante ello, evidencia esta Alzada conforme a la entrada en vigencia de la nueva LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES (Gaceta Oficial N° 38.094 de fecha 27 de Diciembre de 2004, la cual establece en su Artículo 2: “A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo…Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional y el REGLAMENTO DE LA LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES (Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de Abril de 2006, prevé el Cumplimiento Retroactivo de dicha obligación (Artículo 36 RLAT):

      Si el empleador no ha otorgado el beneficio está obligado a hacerlo retroactivamente desde el momento en que haya nacido la obligación, independientemente de la modalidad elegida...

      En consecuencia, y visto que la accionante para el año 2005 no devengaba más de tres salarios mínimos urbanos y al no haber la demandada demostrado nada que le favorezca, este Tribunal acuerda la cancelación de dicho beneficio desde Enero de 2005 (visto que dicha ley entró en vigencia el 27 de diciembre de 2004) hasta la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 10 de octubre de 2006, calculada con base al 0.25 % del valor de la unidad tributaria actual para el momento de terminación del vinculo laboral, es decir, la suma de Bs.46,oo; resultando en consecuencia un valor mínimo de los Bonos de Alimentación de 11,50 bolívares por día que debe ser cancelado por la demandada a la parte actora en dinero en efectivo, dada la ruptura del vincula labora, con exclusión para su cálculo del día domingo y los feriados precisados en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

      Determinado lo anterior, pasa esta Alzada a cuantificar dicho beneficio, teniéndose que, corresponde cancelar a la accionante: 310 días por el año 2005 y 235 días por el periodo comprendido desde el 01 de enero de 2006 al 10 de octubre de 2006, lo que totaliza 545 días, que multiplicados por la suma de Bs.11,50 diarios; resulta un total a cancelar por este concepto la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON CIENCUENTA CENTIMOS (Bs.6.267,50). Así se decide.

   7. En cuanto a las indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue solicitada su revisión por ambas partes, en tal sentido, este Tribunal precisa que en presente caso resulta procedente el pago peticionado por este concepto, en virtud de que la demandada debía demostrar según su propia afirmación, que la accionante no acudió a cumplir sus obligaciones, en consecuencia y visto que la recurrida no precisó el salario con el cual se calcularía dicho concepto tal y como lo advirtió la parte actora a esta Alzada, esta Superioridad acuerda su cancelación conforme al último salario integral devengado por la accionante en el mes inmediatamente anterior a la fecha del término de la relación laboral, es decir, Bs.28,30 diarios, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 125 numeral 2 ( 30 días por año = 240 días), literal d (60 días) y del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

      En consecuencia, corresponde cancelar a la accionante por este concepto 300 días a razón de Bs.28,30 diarios; resultando un total a pagar por este concepto la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.490,oo). ASI SE DECIDE.

      Determinado todo lo anterior, se obtiene que las cantidades cuantificadas y aquí acordadas, arrojan un total de TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.31.800,oo), que le corresponde a la accionante y que debe cancelar la demandada con ocasión de la finalización de la relación laboral que los unió; mas las cantidades que resulten de la práctica de la experticia complementaria del fallo ordenada por esta Alzada. Así se resuelve

      Por último, visto que no fue solicitado a esta Alzada la revisión de los conceptos acordados por intereses de mora e indexación judicial, se ratifica la procedencia de los mismos condenados a pagar por la recurrida, en tal sentido, dichos conceptos serán calculados por medio de experticia complementaria del fallo conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: Para el cálculo de los Intereses de Mora: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación de los intereses de mora el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del 10 de octubre (exclusive) de 2006 y no operara el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

      Para el cálculo de la indexación judicial, la recurrida ordenó su cómputo, solo en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada y conforme a lo establecido en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de decreto de la ejecución y hasta la fecha en la cual será pagado tal concepto. Así se decide.

      Finalmente, y en virtud de todo lo antes expuesto, esta Superioridad declara Con Lugar la apelación formulada por la parte actora, Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, se Modifica la decisión recurrida y en consecuencia, se declara Parcialmente Con lugar la demanda interpuesta, por lo cual no hay condenatoria en costas. Así se decide.

      V

      D E C I S I Ó N

      Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la decisión dictada el 20 de febrero de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la decisión dictada el 20 de febrero de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y en consecuencia, SE MODIFICA la anterior decisión en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la Ciudadana N.E.Q.T., titular de la cédula de identidad No. 7.222.523 en contra de la sociedad mercantil POLICLINICA S.R. C.A., antes identificada, por lo que se ordena cancelarle a la parte actora la suma TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.31.800,oo), por los conceptos laborales establecidos en la motiva de la presente decisión, mas las cantidades que resulten de la práctica de la experticia complementaria del fallo ordenada por esta Alzada. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

      Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente asunto al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines de la ejecución de la sentencia.

      Remítase copia certificada de la presente decisión a la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, para su conocimiento y control.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 04 días del mes de mayo de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

      LA JUEZA SUPERIOR,

      A.M.G.

      LA SECRETARIA,

      K.G.T.

      En esta misma fecha, siendo las 9:00 a.m. se publicó y registró la anterior sentencia.

      LA SECRETARIA,

      K.G.T.

      DP11-R-2009-000053

      AMG/KG/pm.-