Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Trabajo de Carabobo (Extensión Puerto Cabello), de 2 de Noviembre de 2004

Estando la causa en fase de decisión, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito, del Trabajo, Marítimo y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, emite el pronunciamiento que se indica:

Se han cumplido las formalidades requeridas en la materia objeto de la controversia.

La ciudadana N.M.A.S. alega haber prestado servicios para la Empresa AUTOMERCADO SAN DIEGO, C.A., desde el 11-octubre-2001 al 29-febrero-2004, con salario normal de Bs. 8.706,80 diarios y salario integral de Bs. 26.774,00 diarios, renunciando al cargo, recibió Bs. 396.913,42, por pres-taciones sociales, no aceptando como correcta la cantidad recibida, en consecuencia, reclama Bs. 6.678.200,52, por los conceptos que se indica:

CONCEPTO Nº DÍAS SALARIO DIARIO MONTO

Antigüedad 127 ---------------------- Bs. 2.490.307,00

Vacaciones fraccionadas 11,33 Bs. 21.419,18 Bs. 242.679,30

Utilidades fraccionadas 11,83 Bs. 21.419,18 Bs. 253.388,90

Vacaciones vencidas y no disfrutadas 030 Bs. 9.423,00 Bs. 282.690,00

Horas extras laboradas y no pagadas ------------ ---------------------- Bs. 4.858.360,90

Total prestaciones sociales ------------ ---------------------- Bs. 8.127.376,10

Total pagado por la empresa ------------ ---------------------- Bs. 1.449.175,58

Total diferencia de prestaciones sociales ------------ ---------------------- Bs. 6.678.200,52

En la contestación de la demanda, la Abogada J.A.S., representando a la Sociedad de Comercio AUTOMERCADO SAN DIEGO, C.A., presentó escrito, de donde se tiene:

n Aceptó: La relación de trabajo período del 11/10/2001 al 29/02/2004, como empleada en el Departamento de Administración, finalizada por retiro voluntario; reconocimiento del monto de salario normal de Bs. 8.706,80.

n Negó: Alícuota de utilidades de 71 días X Bs. 21.419,18 = Bs. 1.520.761,78 / 12 = Bs. 126.730,14; expresando que lo cierto es dividir los 71 días de utilidades entre 12 meses y el resultado es la alícuota mensual de utilidades, que se suma al salario diario de Bs. 8.706,80, y el resultado se adiciona al salario mensual, y el total se divide entre 30 días, para obtener el salario promedio: 71 / 12 = 5,91 = 51.457,18 + 261.204,00 = Bs. 312.661,18 / 30 = Bs. 10.402,03 (salario promedio).

n Negó: Salario diario de Bs. 26.774,00, declarado por la demandante, por cuanto el monto es de Bs. 8.706,80, señalando en la demanda.

n Negó: Cálculo de bono vacacional adicionando Bs. 21.418,18, como salario.

n Negó: Que el subsidio alimenticio forme parte del salario integral, no tiene carácter salarial, no remunerativo, con fundamento al Numeral 1, Parágrafo 1º Artículo 133 Ley Orgánica del Trabajo y Artículo 5 Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores.

n Negó: La sumatoria de los conceptos señalados en el punto “F” de la demanda, letras “a”, “b”, “c”, “d” y “e” no constituyen parte integrante del salario promedio: a) 261.204,00 + b) 33.913,70 + c) 126.730,14 + d) 167.915,70 + e) 213.456,65 = Bs. 803.220,19 / 30 = Bs. 26.774,00 (salario diario).

n Negó: Cálculo efectuado por la demandante: 1) Antigüedad: Bs. 2.490.307,90, 2) Vacaciones Fraccionadas: Bs. 242.679,30; 3) Utilida-des Fraccionadas: Bs. 253.690,00; 4) Vacaciones vencidas no disfruta-das: Bs. 282.690,00; 5) Horas Extras Laboradas y no pagadas: Bs. 4.858.360,90 = Bs. 8.127.376,10.

n Negó: Horario de trabajo de 8 AM a 1 PM y de 3 PM a 8 PM, para diez (10) horas y 60 horas mixtas, 90 horas extras mensuales durante 670 días = Bs. 4.858.360,92, por horas extras, que la demandada califica de hecho negativo absoluto; expresa que el horario de trabajo es de 8:00 AM a 12:00 M y de 3:00 PM a 7:00 PM. Total: 08 horas diarias.

n Destaca: Contradicción de la parte demandante al señalar monto del sa-lario integral de Bs. 21.419,18 y luego señala: Bs. 26.774,00 y toma como salario base para el cálculo de las horas extras laboradas la canti-dad de Bs. 8.706,80, monto del salario fijo.

n Negó: Tabla salarial incluida en la demanda con indicación de montos de salarios diarios, por falsedad.

n Negó: Diferencia de Bs. 6.678.200,52.

n Negó: Reclamo de indexación o corrección monetaria.

Planteada la controversia de la manera que se indica corresponde a las partes demostrar las afirmaciones de hecho, como lo ordena el Artículo 506 del Có-digo de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.354 del Código Civil.

Resulta favorable hacer referencia al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir del 15-marzo-2000 y reiterado en deci-siones posteriores, relacionado con la forma de contestar la demanda y de revertir la car-ga de la prueba, según el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedi-miento del Trabajo, en donde si el demandado no niega la relación de trabajo se le pre-senta la carga de demostrar los elementos específicos de la vinculación, al aceptar la condición de patrono; mientras que si niega la vinculación alegada por el demandante, éste tiene la carga de demostrar los elementos necesarios. Conforme a tal criterio, en el caso concreto, no puede el patrono, aceptando tal condición, revertir la carga de la prue-ba.

Se tiene en el presente asunto la reclamación por diferencia de prestaciones so-ciales, que la parte demandada negó señalando no adeudar cantidad alguna por los con-ceptos reclamados, lo que hace necesario destacar los aspectos aceptados por la parte demandada y los aspectos rechazados, teniéndose lo siguiente:

n HECHOS NO CONTROVERTIDOS: 1) La relación de trabajo. 2) Fe-cha de inicio: 11-octubre-2001. 3) Fecha de finalización: 29-febrero-2004. 4) Actividad: Empleada. 5) Forma finalización: Retiro volunta-rio. 6) Salario normal: Bs. 8.706,80. Por lo tanto, constituye elementos que no son objeto de revisión como resultado de la aceptación por las partes involucradas en este proceso. Y así se declara.

n HECHOS CONTROVERTIDOS: En cuanto a los hechos controverti-dos por las partes en el proceso, se tienen los siguientes: A) alícuota utilidades de 71 días X Bs. 21.419,18 = Bs. 1.520.761,78 / 12 meses = Bs. 126.730,14; que según el patrono la fórmula correcta es: 71 días / 12 meses = Alícuota mensual utilidades + Bs. 8.706,80 (SD), al resul-tado se suma el salario mensual, el total entre 30 días = salario prome-dio: 71 / 12 = 5,91 = 51.457,18 + 261.204,00 = Bs. 312.661,18 / 30 = Bs. 10.402,03 (salario promedio). B) Negó SD de Bs. 26.774,00; reco-nociendo el monto de Bs. 8.706,80, como salario diario. C) Negó Mon-to Bs. 21.418,18 como salario normal; D) Señala que el bono alimenti-cio no es parte del salario integral. E) Negó monto de Bs. 26.774,00 como salario promedio, negando la fórmula planteada por la parte de-mandante, quien determina el salario promedio de la manera que se in-dica: Según el aspecto “F” de la demanda, Letras “a”, “b”, “c”, “d” y “e”: Salario mensual: 261.204,00 + Bono Vacacional: 33.913,70 + Alí-cuota de Utilidades: 126.730,14 + Horas Extras: 167.915,70 + Subsidio Alimenticio: 213.456,65 = Bs. 803.220,19 / 30 días = Resulta el SD integral. F) Negó el patrono la forma cómo la demandante calculó la diferencia de prestaciones sociales, reclamadas: 1) Antigüedad: Bs. 2.490.307,90, 2) Vacaciones Fraccionadas: Bs. 242.679,30; 3) Utilida-des Fraccionadas: Bs. 253.690,00; 4) Vacaciones vencidas no disfruta-das: Bs. 282.690,00; 5) Horas Extras Laboradas, no pagadas: Bs. 4.858.360,90 = Bs. 8.127.376,10. G) Afirma que el horario es: 8:00 AM a 12:00 M y 3:00 PM a 7:00 PM: Ocho (8) horas diarias, y no el horario de 10 horas señalado por la demandante en el libelo.

Seguidamente se emite pronunciamiento con relación a los hechos con-trovertidos: En cuanto a la jornada de trabajo, que según la demandante es de 10 horas, cuando la jornada ordinaria diurna debe ser de ocho (8) horas, según el Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; señala el patrono que la jornada de trabajo fue de ocho horas. A los efectos de resolver la situación se revisan las actuaciones procesales, to-mando como fundamento las afirmaciones de las partes.

Como se viene señalando, la demandante alega haber prestado la actividad por 10 horas diarias, lo que fue negado por su patrono afirmando que se trata de jornada de ocho (8) horas diarias, pretendiendo revertir la carga de la prueba a la demandante, que se trata de hecho negativo absoluto, que no genera la obligación de comprobar, expre-sando que será la trabajadora quien tiene la obligación de comprobar la afirmación. Tal cuestión no resulta cierta tratándose de la materia laboral con aplicación de los princi-pios fundamentales, previstos en el Artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; además de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la nor-mativa sustantiva. Según el Artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono de-be llevar un registro relacionado con el control de las horas extras, se observa lo siguien-te: “Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena, los trabajos efectuados en esas horas, los trabajadores empleados en ellos, y la remuneración especial que haya paga-do a cada trabajador”.

Según la normativa sustantiva al negar el patrono el horario señalado en el libelo de la demanda, se le presenta la obligación de demostrar que en el control de las horas extraordinarias no aparece la demandante, pues no se trata de un elemento que constitu-ya hecho negativo de carácter de absoluto; el control de las horas extras constituye una obligación de todo patrono, para evitar la aplicación de sanciones de carácter pecuniario conforme a los Artículos 628 y 629 de la Ley Orgánica del Trabajo. Según la normativa sustantiva no todo elemento contenido en la demanda será hecho negativo absoluto, pues el patrono debe ubicarse en las obligaciones señaladas en la Ley; de este modo el patro-no no revierte la carga de la prueba a la demandante. No obstante en el período probato-rio la demandante promovió las testimoniales de los ciudadanos E.D.C.S.C., H.R.S.G., JAVIER GA-LLARDO SECO, D.E.G.S. e I.A.G.R., domiciliados en Puerto Cabello, Estado Carabobo, de los cuales rindie-ron declaración en fecha 06 de octubre-2004, los ciudadanos: 1) E.D.C.S.C. (Folio 97), dice conocer a la demandante por haber trabajado en el Auto mercado San Diego, en horario de 8:00 AM a 1:00 PM y 3:00 PM a 8:00 PM; quien recibía subsidio alimenticio por Bs. 213.000,00 mensuales, y además no le paga-ban horas extras. 2) H.R.S.G.. (Folio 98), señaló co-nocer a la demandante por haber trabajado en el Auto mercado San Diego, en horario de 8:00 AM a 1:00 PM y 3:00 PM a 8:00 PM, recibiendo subsidio alimenticio, en dinero efectivo, por Bs. 213.000,00 mensuales; no recibía pago por horas extras; 3) I.A.G.R.. (Folio 100), conocer a la demandante, por haber trabajado en el Auto mercado San Diego, en horario de 8:00 AM a 1:00 PM y 3:00 PM a 8:00 PM; que recibía subsidio alimenticio por Bs. 213.000,00 mensuales; y el patrono no le paga-ba por horas extras por cuanto el patrono consideraba que ese era su horario. En las actas respectivas los testigos no fueron repreguntados por la parte demandada, por lo que sus dichos quedaron firmes, no contradiciendo los hechos narrados en la demanda, valorán-dose tales declaraciones conforme al Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

Con relación a la cantidad de horas laboradas, se observa que la demandante se-ñala que el horario fue de 10 horas, durante el tiempo que existió la relación laboral, es decir, 02 años, 04 meses y 18 días; según el literal b) del Artículo 207 Ley Orgánica del Trabajo, ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año; el Artículo 195 eiusdem, que la jornada ordinaria diurna no excederá de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales, siendo la actividad prestada en el período comprendido de 5:00 AM a las 7:00 PM; la jornada prestada fuera de la jornada diurna ordinaria, se considera jornada extraordinaria, y debe ser pagada por el patrono, como lo indica el Artículo 202, Parágrafo Unico).

En el caso de autos, el patrono negó que la trabajadora prestara jornada extraor-dinaria, negó que el horario no es el señalado por la demandante, siendo criterio de quien decide en este asunto, que la carga de la prueba no queda del todo revertida, por cuanto es obligación del patrono demostrar el control de las horas extras con la autorización del Funcionario del Trabajo, a través del control administrativo de las horas extras como lo expresa la normativa sustantiva; dicho control debe contener la justificación de la activi-dad prestada en jornada extraordinaria, la actividad realizada, identificación del trabaja-dor o trabajadores y la remuneración. El patrono considera no encontrarse obligado a la demostración de la afirmación de la trabajadora; obviamente que debe ser ésta a quien le corresponda la demostración de los elementos reclamado en exceso de las condiciones mínimas de la relación de trabajo, es decir, el patrono demostrará las condiciones míni-mas conforme lo exige la normativa sustantiva; no obstante, la trabajadora en el período probatorio ofreció e incorporó la prueba de testigos, cuyas testimoniales quedan contes-tes, no contradicen el libelo, y no fueron repreguntados por la parte demandada, por lo cual se aprecian sus testimoniales, evidenciándose el horario de la actividad prestada, de diez (10) horas diarias, que la empresa no tiene autorización del funcionario del trabajo, encontrándose obligada a remunerar la actividad prestada por la trabajadora, cuando ésta ha comprobado que el horario de actividad es el señalado en el libelo.

El patrono creyendo tratarse de un hecho negativo absoluto, no susceptible de prueba, no incorporó probanza alguna que demostrara la actividad prestada en jornada de ocho (8) horas diarias y de este modo se concretó a negar la afirmación de la deman-dante, pero al señalar que la jornada se presta en ocho (8) horas, en el horario expresado en la contestación de la demanda, lo que implica que ha incorporado un elemento al proceso y por lo tanto, susceptible de prueba, se establece la obligación de demostrar su afirmación; y al no hacerlo, queda firme la demostración de la trabajadora y en conse-cuencia, se observa el derecho de la trabajadora al reclamo de dos (2) horas extras por día laborado, de las cuales la última hora, prestada de 7:00 a 8:00 de la noche, se corres-ponde a jornada nocturna. Se aplicará el Artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el porcentaje de la primera hora extra, y el porcentaje previsto en el Artículo 156 eiusdem, para la segunda hora, lo que será determinado mediante experticia complemen-taria del fallo, de acuerdo al Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con la par-ticipación de un solo experto, designado por el Tribunal, conforme al monto del salario normal convenido por las partes. Y así se declara.

Al determinarse el derecho de la demandante de recibir la remuneración por las horas extraordinarias, el salario varía, conforme al resultado contable que a tal efecto se realice, por lo cual se observa el derecho de la demandante de que sea revisado el conte-nido de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, puesto que la variación del monto del salario, tiene como resultado el derecho a la diferencia de prestaciones socia-les. Y así se declara.

La demandante al señalar los conceptos que se integran a los efectos del cálculo del salario hace referencia al subsidio alimenticio, en el monto de la cantidad de Bs. 213.456,65 mensuales, en dinero efectivo; surgiendo en este caso la controversia en cuanto a la forma de suministrar el bono por parte del patrono, cuando éste asegura que la obligación era cumplida a través de tickets entregados a la trabajadora, y ésta afirma que era entregado en dinero efectivo. En autos se observa, a los Folios 83 al 92, copias fotostáticas de tickets, por Bs. 126.100,00, cada uno, que fueron consignados por el patrono.

En cuanto al planteamiento de si forma parte o no del salario, se revisa, la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.538, fechada 14-septiembre-1998, determinándose varios supuestos importantes de la referida normativa, al plantear el beneficio no canjeable en dinero efectivo (Parágrafo Unico Artículo 4); indica la trabajadora haber recibido Bs. 213.456,65. Al Folio 62 apa-rece una copia de recibo de pago del subsidio alimenticio, mas no se determina si el con-cepto era pagado en dinero efectivo o simplemente constituye un recibo para demostrar el cumplimiento de la obligación, el patrono consignó copias de tickets (Folio 83 al 92).

El Artículo 5, señala: “El beneficio objeto de esta Ley no será considerado como salario de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Tercero del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas o contratos indi-viduales de trabajo se estipule lo contrario”. El Artículo 8 expresa: “Las interpretacio-nes de las situaciones no contempladas en esta Ley que surjan con motivo de su aplica-ción que pudieran presentarse, serán resueltas por el Ministerio del Trabajo”. Esto im-plica cuestiones importantes con relación a la cesta ticket, no canjeable en dinero efecti-vo, no forma parte del salario sino en los casos previstos en convenciones colectivas o individuales del trabajo, y corresponde a la jurisdicción administrativa la interpretación o resolución en caso de controversias, por lo cual no es de la competencia del órgano judicial determinar aspectos relacionados con el beneficio.

Según la sentencia fechada 15-mayo-2003, Nº 35, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al referido beneficio, establece que la cesta ticket por el carácter salarial debe ser considerado como parte del salario a los fines de la liquidación de las prestaciones sociales cuando es recibido en forma regular y permanen-te según el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero el Artículo 5 de la Ley que regula el beneficio establece que no forma parte del salario, y por lo tanto la Sala considera que no forma parte del salario de acuerdo a la Ley; solo será parte del salario si la convención colectiva o la convención individual lo acuerda, por lo tanto para determinar si forma parte del salario o no, se debe revisar el caso concreto, conforme al tipo de convención que rija. En este caso, no forma parte del salario cuando no fue suministrado en autos la información de existir alguna convención entre el patrono y el trabajador en acuerdo a la excepción prevista en el Artículo 5 de la Ley que regula el referido beneficio, por lo que no se considera incluido dentro del concepto salario el beneficio de cesta ticket para el caso concreto. Y así se declara.

En fecha 01/10/2004 la Abogada D.L.R., en representación de la parte demandante, estampó diligencia desconociendo el contenido y la firma de los recaudos denominados “cupones alimenticios” (Folios 83 al 91), que los mismos no han sido firmados por la demandante, con fundamento al Artículo 444 del Código de Proce-dimiento Civil. Esta actuación se desestima por cuanto no puede la apoderada judicial desconocer la firma de su representada, cuando se trata tal actuación de un acto personal, pues es el autor de la firma quien la niega o sus herederos quienes la desconocen, como se desprende de Artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

En cuanto al pedimento de antigüedad conforme a la planilla de li-quidación de prestaciones sociales se observa el pago de 122 días en la cantidad de Bs. 992.004,43, acumulados en fideicomiso a favor de la demandante; de este fideicomiso no hace referencia la demandante en el libelo de la demanda; en donde se calcula la anti-güedad con base a los cinco (5) días mensuales de salario como lo ordena el encabeza-miento del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, caso de la antigüedad anticipa-da, que según el Artículo 146 de la misma Ley, el salario base para el cálculo de la anti-güedad, en el Parágrafo Segundo, será en base a lo establecido en el artículo 108 con el salario devengado en el respectivo mes, que los cálculos por tal concepto son definitivo y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su termi-nación; por lo que en consecuencia, no se puede obligar al patrono a la revisión del sala-rio por mandato de la norma, sin embargo, se debe revisar el número de días a bonificar, cuando se determina que en la planilla de liquidación el patrono pagó 122 días de sala-rio, mientras que la trabajadora reclama la cantidad de 127 días, será sobre este último elemento, es decir, el número de horas, que se refiera la experticia que se ordena. Y así se declara.

En cuanto al pedimento de vacaciones vencidas no disfrutadas que fueron calculadas en 30 días a razón de Bs. 282.690,00. En el libelo de la demanda no se determina el período al cual corresponde el petitorio. Al Folio 80 se observa recibo de pago de las vacaciones del período transcurrido entre el 2002 y 2003, según el cual la demandante recibió la cantidad de 19 días hábiles de disfrute con pago de 32 días de salario, por la cantidad de Bs. 282.704,80.

Al tener la trabajadora el tiempo de servicios de 02 años, 04 meses y 18 días, se interpreta que el recibo corresponde al segundo año de servicios, lo que implica que el patrono no adeuda las vacaciones del primer año, y de manera especial, cuando en el reclamo que formula la demandante no explica a qué período corresponde el monto re-clamado por el concepto de “Vacaciones vencidas no disfrutadas”, tampoco señala que se trate del caso previsto en el Artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que estable-ce: “El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva. Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo deja-rá obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago”.

De la narrativa del libelo no se observa que el patrono haya incurrido en los su-puestos previstos en la norma sustantiva transcrita, ni se observa que hubiese pagado las vacaciones del segundo año completo e ininterrumpido con base a los Artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, omitiendo el pago de las vacaciones del primer año de la relación de trabajo, por lo cual se desestima el pedimento al observarse el cumpli-miento del patrono conforme al recaudo inserto al Folio 80, no determinándose que la demandante tenga derecho al beneficio reclamado. Y así se declara.

En cuanto a las vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas, se ordena que en la experticia complementaria del fallo se revisen tales beneficios con relación al mon-to del salario por el cual fueron pagados tales beneficios; igualmente se ordena que en la revisión de la Planilla de Liquidación de las Prestaciones Sociales, en el caso de existir algún beneficio conforme a las condiciones mínimas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la trabajadora no ha incorporado al proceso convención alguna de ca-rácter colectiva o individual que establezca beneficios mayores en derogatoria de la normativa sustantiva. Y así se declara.