Decisión nº PJ0032013000064 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 19 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

Santa Ana de Coro, 19 de Marzo de 2013.

Año 202º y 154º

Expediente No. IP21-R-2012-000131.

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: N.M.L.M., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad No. V-4.792.443, domiciliada en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: O.R.D. y NOHIRIA COLINA PRIMERA, respectivamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 43.853 y 56.599.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: Sociedad Mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal en fecha 15 de enero de 1938, bajo el No. 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de junio de 2001, bajo el No. 49, Tomo 38-A-4to, de los Libros del Registro de Comercio respectivos.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: DOYRALÍ DE J.S.M., G.A.A.R., MARVERYS TORREALBA y ROSILBETH BETANCOURT, respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 85.292, 55.431, 75.692 y 104.193.

MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO.

I) NARRATIVA:

I.1) ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

1. - En fecha 19 de Septiembre de 2006, la parte actora, debidamente asistida por abogado, comparece ante la sede del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los fines de consignar escrito contentivo de DEMANDA en contra de la Sociedad Mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., por Calificación de Despido.

2. - En fecha 06 de diciembre de 2007, se dio inicio a la Audiencia Preliminar en el presente Juicio y se dejó constancia de la COMPARECENCIA de ambas partes. Dicha audiencia fue prolongada en una sola oportunidad, fijándose la misma para el día 09 de enero de 2008.

3. - En fecha 05 de mayo de 2008, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, dictó sentencia en la cual declaró:

   PRIMERO: PUNTO PREVIO: SIN LUGAR la Caducidad de la Acción opuesta por la parte demandada, por las consideraciones anteriormente expuestas. SEGUNDO: CON LUGAR, la solicitud de CALIFICACIÓN DE DESPIDO incoada por la ciudadana N.M.L.M. contra la Sociedad Mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., en consecuencia se ordena al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., a reenganchar al cargo que venía desempeñando y al ejercicio de sus labores habituales, con el correspondiente pago de los salarios caídos y sus aumentos, desde el despido hasta la materialización del reenganche. TERCERO: Por la naturaleza del fallo no hay condena en costas

   .

4. - En fecha 06 de mayo de 2008, la abogada D.S. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 85.292, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, interpone Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 05 de mayo de 2008 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo.

5. - En fecha 08 de mayo de 2009, el Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón dictó sentencia mediante la cual declaró:

   PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la abogada Doyralí de J.S.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 85.292, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, en contra de la sentencia de fecha 05 de Mayo de 2008, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes. TERCERO: No hay condenatoria en costa de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   .

6. - En fecha 18 de marzo de 2010, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo, dictó DECRETO DE EJECUCIÓN FORZOSA. En consecuencia DECRETA MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO, sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de la parte demandada.

7. - En fecha 06 de abril de 2010, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo, dictó auto mediante el cual declaró:

   Este Tribunal considera necesaria la fijación de una Audiencia Conciliatoria en fase de ejecución, para lo cual ordena la notificación a las partes; demandante N.M.L.M. y demandada: empresa BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, a fin de que asistan a la Audiencia Conciliatoria en la presente causa que tendrá lugar (5to) día hábil siguiente, a que conste en autos la última de las notificaciones

   .

8. - En fecha 16 de abril de 2010, se dio inicio a la Audiencia Especial de Conciliación en Fase de Ejecución, en la cual la parte demandada persistió en el despido de la trabajadora y procedió a consignar un cheque del Banco Industrial de Venezuela No. 01001023, a favor de la ciudadana N.M.L.M., por la cantidad de Bs. 60.399,90, correspondiente a los salarios caídos y un cheque de gerencia del Banco Industrial de Venezuela No. 01007583 a favor de la trabajadora, por la cantidad de Bs. 47.388,78, correspondiente a las Prestaciones Sociales. En este acto la parte actora aceptó el cheque correspondiente a los salarios caídos, sin embargo, manifestó la falta del pago de salarios del periodo comprendido desde 01-03-2010 hasta el día 16-04-2010. De igual modo, en relación al cheque de liquidación de prestaciones sociales, la actora manifestó su inconformidad por lo que no aceptó ni recibió dicho cheque por cuanto, no estaba de acuerdo con el cálculo realizado por la demandada.

9. - En fecha 21 de mayo de 2010, la abogada O.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 43.853, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, comparece por ante la sede del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los fines de solicitar al Tribunal que autorizara suficientemente a la ciudadana N.M.L.M., para que retire las cantidades de dinero depositadas.

10. - En fecha 21 de junio de 2010, se realizó la prolongación de la Audiencia de Conciliación en Fase de Ejecución, en la cual la parte demandada persiste en el despido y consigna un cheque No. 01054927, a favor de la ciudadana N.M.L.M. por la cantidad de Bs. 2.882.09, por concepto de diferencia de salarios caídos. La parte actora recibió conforme el cheque antes descrito.

11. - En fecha 25 de marzo 2011, se llevó a cabo la prolongación de la Audiencia de Conciliación en Fase de Ejecución en la cual, la parte demandada solicitó el cierre del expediente, motivado al cumplimiento de la naturaleza de la acción. Por su parte, la parte actora a través de su apoderada judicial expuso: vista la solicitud de la parte demandada, por cuanto insistimos en que a nuestra representada se le adeuda una diferencia de sus prestaciones sociales ante la persistencia del despido, nos reservamos las acciones para demandarlas en procedimiento ordinario laboral separado.

12. - En fecha 08 de abril de 2011, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo, dictó auto mediante el cual declaró:

    Este Tribunal en aras de garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva de conformidad con lo establecido en jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, sentencia Numero 3284, de fecha 31 de octubre de 2005 y su aclaratoria mediante sentencia No. 937 de fecha 09 de mayo de 2006, la cual aclaró la sentencia en cuanto se trata de una causa devenida de un proceso de estabilidad laboral por la insistencia del patrono en el despido del trabajador y la inconformidad de éste sobre el pago consignado, es el previsto en el articulo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues garantiza que las partes tendrán la oportunidad procesal para ejercer su derecho a la defensa y evacuar en esta instancia las pruebas necesarias para crear el convencimiento del juzgador sobre el pago de los conceptos laborales ahora controvertido, en virtud de la aplicación del articulo 152 y 156 eiusdem.

    En consecuencia este Tribunal, en virtud que el presente procedimiento es un proceso stricto sensu y siendo que de las actas procesales se evidencia inconformidad es por lo que esta operadora de justicia los llama a conciliación las cuales las partes deberán presentar mediante escrito sus fundamentos sobre los cuales versa los pagos realizados y la inconformidad de los pagos realizado según sea el caso. De no lograrse conciliación de inmediato se remitirá al Juez de juicio a fin de que sea providenciado de conformidad con lo establecido en los articulo 152 y 156 de la Ley Adjetiva laboral en aras de garantizar el derecho a la defensa de las partes

    .

13. - En fecha 10 de agosto de 2011, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo, dictó sentencia mediante la cual declaró:

    PRIMERO: CON LUGAR la inconformidad opuesta por la ciudadana N.M.L.M., con relación al PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES en contra de la Sociedad Mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., ante la persistencia en el Despido planteada. SEGUNDO: Se ordena a la Sociedad Mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., pagar a la ciudadana N.M.L.M., titular de la cedula de identidad No. V- 4.792.443, la cantidad expresada en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No se condena en costas dada la naturaleza del fallo

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    Luego, en contra de esta decisión ambas partes presentaron recurso de apelación.

    I.2) SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

    Vistos los Recursos de Apelación interpuestos por los abogados R.C.B. y G.A.A., inscritos respectivamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 104.193 y 55.431, ambos procediendo como apoderados judiciales de la parte demandada por una parte y por la otra, la abogada Nohiria Colina Primera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 56.599, procediendo como apoderada judicial de la parte demandante, ambas apelaciones contra la Sentencia de fecha 10 de agosto de 2011 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, recibidas las actuaciones en esta Segunda Instancia el 22 de noviembre de 2012; este Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Falcón le dio entrada al presente asunto en fecha 13 de febrero de 2013, habida consideración del hecho que este Despacho estuvo sin Juez a cargo desde el viernes 18 de junio de 2010 hasta el jueves 06 de enero del 2011, fecha en la cual este Sentenciador tomó posesión del cargo como Juez Superior Primero del Trabajo del Estado Falcón y desde entonces, se ha venido dando entrada a todos los “Asuntos Recibidos y Sin Aceptar” en el orden cronológico que fueron recibidos en la URDD de este Circuito Judicial del Trabajo, conforme a la Resolución No. 2011-001 del 08 de febrero de 2011, emanada de este mismo Órgano Jurisdiccional. En consecuencia, al quinto (5to) día hábil siguiente se fijó el 12 de marzo de 2013 como fecha para llevar a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, publicándose adicionalmente tal fijación en la Cartelera de este Circuito Judicial Laboral y en la Página Web del Tribunal Supremo de Justicia correspondiente a este Tribunal. Pues bien, en esa misma oportunidad se realizó la audiencia de apelación, dictándose el dispositivo del fallo con la explicación oral de los motivos y razones que llevaron al Tribunal a tomar la presente decisión, por lo que estando dentro del lapso que dispone la Ley, se procede a publicar el texto íntegro de la Sentencia en los siguientes términos:

    II) MOTIVA:

    II.1) DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Y SUS CONCLUSIONES.

    Corresponde ahora analizar los alegatos expuestos por las partes recurrentes como motivos de la presente apelación, expresados oralmente en la audiencia que a tales efectos se realizó, bajo la suprema y personal dirección de este Juzgado Superior Laboral, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, el Tribunal considera pertinente advertir que usualmente analiza y resuelve los motivos de apelación en el orden que intervinieron las partes, no obstante, en el presente caso, para mayor inteligencia de esta decisión, dada la naturaleza de la apelación planteada por la parte demandada, el Tribunal conocerá en primer lugar el único motivo de apelación de ésta y luego el de la demandante de autos.

    Al respecto, la parte demandada recurrente fundamentó su apelación en un único motivo compuesto por dos argumentos, expresando oralmente durante la Audiencia de Apelación lo que a continuación se indica:

    II.1.1) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE.

    ÚNICO: “No estamos de acuerdo con el procedimiento llevado por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio tanto en la forma como en el fondo”. Ciertamente, la representación judicial de la parte demandada recurrente fundamentó su único motivo de apelación en dos aspectos, uno de forma y otro de fondo y en tal sentido indicó que, en cuanto a la forma, hubo una sentencia del Tribunal de Juicio que fue confirmada por el Tribunal Superior y que esa sentencia no fue atacada de forma alguna, por lo que sencillamente se le impartió carácter de cosa juzgada y se remitieron las actuaciones al Tribunal de Ejecución para ejecutar la sentencia. Igualmente indicó que su representada en la fase de ejecución persistió en el despido, procediendo a consignar los salarios caídos y las prestaciones sociales de la demandante de autos. De igual modo manifestó que si el patrono ha persistido en el despido y la parte actora ha manifestado su inconformidad con el monto de las prestaciones sociales y esto ocurre encontrándose el procedimiento en etapa de ejecución, conforme al artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, el Tribunal de Ejecución debió proceder a la ejecución de la sentencia definitiva, a la cual se le había impartido la institución de la cosa juzgada, más no se debió abrir un nuevo procedimiento. Es decir (dijo el apoderado judicial de la demandada recurrente), el Tribunal aplicó el segundo aparte del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuando el procedimiento ya estaba en etapa de ejecución del fallo, por lo que a juicio de esa representación, se violó el debido proceso y se vulneró la tutela judicial efectiva que señala nuestra Constitución. También indicó el apoderado judicial de la demandada que su representada efectivamente persistió en el despido en fecha 16 de abril de 2010 y el Tribunal de Juicio al desconocer la institución de la cosa juzgada, incurrió en un error inexcusable, por cuanto no aplicó correctamente una norma de orden público, señalada en el último aparte del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que ese artículo establece dos etapas, una antes de la ejecución del fallo y otra durante la ejecución del fallo y en el presente caso, se encontraba en etapa de ejecución del fallo, por lo que, si no se hizo el pago en base al último salario, debió generarse quizás otra acción.

    Del mismo modo, en relación con el segundo aspecto de su apelación, referido al fondo, indicó la representación judicial de la parte demandada que sobre el pago de las prestaciones sociales de la demandante, ha habido sentencias de la misma Sala de Casación Social que señalan que ese pago comprende sólo el tiempo efectivo laborado, mientras que otras decisiones disponen que debe hacerse hasta la persistencia del despido y por tales decisiones y criterios encontrados, es que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aplicando el control difuso de la constitucionalidad, desaplicó el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. También afirmó que el criterio imperante en esa materia es el impuesto por la decisión No. 673 de fecha 05 de mayo 2009, emanado de la Sala de Casación Social donde se ordena la cancelación de todos los conceptos prestacionales hasta la persistencia en el despido, pero desde luego, aplicable a partir de la fecha de su publicación aseguró. Pero como quiera que hay decisiones encontradas sobre este tema (dijo), en este caso esa liquidación tiene que hacerse en base al cumplimiento efectivo de labores de la trabajadora. Por último, insistió en que el Tribunal de Juicio no debió convalidar el procedimiento llevado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, por cuanto debió aplicar lo que señala la Ley cuando existe la inconformidad del demandante en etapa de ejecución del fallo, por lo que su apelación se basa principalmente en dicho error, según afirmó.

    Así planteados los argumentos de apelación de la parte demandada recurrente, resulta útil y oportuno advertir que nos encontramos frente a un procedimiento iniciado con ocasión de una Calificación de Despido, es decir, hubo un despido de una trabajadora quien acudió a un Tribunal Laboral para solicitar la calificación del mismo. Luego, el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo que conoció del asunto declaró que en efecto, hubo un despido sin justa causa y en consecuencia, ordenó la reincorporación de la trabajadora a sus labores habituales y el pago de los salarios dejados de percibir por ésta. Dicha decisión fue apelada por la parte demandada, por lo que las actuaciones suben a esta Segunda Instancia y este Tribunal (entonces a cargo de otro J., declaró sin lugar la apelación y confirmó la sentencia de Primera Instancia, es decir, que la trabajadora demandante debía ser reincorporada a sus labores y que debían pagársele los salarios dejados de percibir. Luego, esa sentencia quedó firme y entró en fase de ejecución y luego, estando ya en esa fase, más precisamente en estado de ejecución forzosa, tal y como se desprende del Decreto de Ejecución Forzosa de fecha 18 de marzo de 2010 que obra inserto en los folios 33 y 34 de la pieza II de este expediente, la parte demandada persistió y aún persiste en el despido de la trabajadora demandante.

    Así las cosas, el Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución llamó a las partes a una audiencia conciliatoria, la cual se prolongó en varias oportunidades y adicionalmente, se extendió de forma exagerada. Y es precisamente ese llamado a una Audiencia Conciliatoria el que a juicio de esta Alzada no debió hacer el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ya que aplicó un procedimiento que en el presente caso no correspondía, pues aplicó indebidamente el segundo párrafo del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedente únicamente cuando el proceso no ha entrado en fase de ejecución, siendo que lo correcto era aplicar el último aparte de esa misma norma (tercer párrafo), ya que estando este asunto en fase de ejecución, tal y como lo dispone la norma, ante la persistencia en el despido por parte de la demandada y ante la inconformidad de la demandante con las cantidades de dinero consignadas para pagar los conceptos prestacionales, lo procedente era instar a las partes a la conciliación y de no lograrse tal conciliación, proceder a la ejecución definitiva del fallo, que en el presente asunto no era y no es otra cosa que reincorporar a la trabajadora a sus labores y pagarle los salarios dejados de percibir (último aparte del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

    También observa esta Alzada que en ese indebido procedimiento aplicado por el Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución, al no lograrse la conciliación entre las partes, desatinadamente se aplicó un acertado criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y se remitió el asunto a juicio, celebrándose la respectiva audiencia el 03 de agosto de 2011 con el objeto de discutir la procedencia o improcedencia de los conceptos y montos prestacionales ofrecidos por la demandada y los reclamados por la actora, es decir, los conceptos reclamados a partir del momento de la persistencia en el despido, toda vez que la trabajadora inicialmente no reclamó conceptos prestacionales porque no estaba persiguiendo que le pagaran sus prestaciones sociales, sino que la reincorporaran a sus actividades y desde luego, que le pagaran sus salarios dejados de percibir desde el momento del despido, hasta cuando en efecto fuera reincorporada a su puesto de trabajo.

    Ahora bien, siendo que la Ley Orgánica del Trabajo derogada le permitía a la parte demandada insistir en el despido, efectivamente la empresa demandada lo hizo en el presente asunto y en consecuencia, de conformidad con el encabezamiento del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte patronal debía pagarle a la trabajadora, además de los salarios dejados de percibir, sus prestaciones sociales y también, las indemnizaciones derivadas del despido injustificado contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, como la persistencia de la demandada en el despido y la inconformidad de la demandante con el pago de sus prestaciones sociales se dieron en fase de ejecución forzosa del fallo, lo que correspondía era llamar a las partes a conciliar y en caso de no lograrse tal conciliación, lo procedente era ejecutar la sentencia definitivamente firme que adquirió carácter de cosa juzgada, es decir, ejecutar la sentencia de fecha 05 de mayo de 2008 que ordenó reincorporar a la trabajadora a su puesto de trabajo y pagarle sus salarios dejados de percibir. Ello es así porque desde luego, el asunto que se encuentra en fase de ejecución del fallo supone a una parte demandada contumaz, que no sólo ha sido demandada y condenada, sino que adicionalmente se ha negado a cumplir el fallo de manera voluntaria. Luego, esa rebeldía de la demandada, el legislador adjetivo laboral la sanciona eliminándole a la demandada contumaz, la posibilidad de discutir en juicio las cantidades de dinero que le corresponden a la demandante ganadora por concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado, pues dicho derecho sólo corresponde o se extiende hasta justo antes de entrar en fase de ejecución de la sentencia, pero luego del Decreto de Ejecución Forzosa, ante la persistencia del despido y ante la inconformidad con lo ofrecido por conceptos prestacionales e indemnizatorios, y ante la imposibilidad de conciliar (pese al llamado del Tribunal), lo único que corresponde hacer es la ejecución del fallo y no lo que erróneamente ocurrió en este caso, dándole a la demandada un derecho que ya había perdido por su estado de contumacia y rebeldía permitiéndole ir a juicio.

    Al respecto, nótese lo que dispone el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en estos casos:

    Artículo 190.- El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

    Si el Trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

    Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo

    . (Subrayado y negritas del Tribunal).

    Pues bien, esta norma fue interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión invocada por el Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución y que le sirvió de fundamento a dicho órgano de administración de justicia para remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio. No obstante, a criterio de esta Alzada comete un error dicho Tribunal de Primera Instancia ordenando tal remisión, contrariando inclusive el espíritu del criterio establecido por la propia Sala Constitucional e invocado como base de tal decisión, cuyo aporte a la norma fue (el aporte en la interpretación de la Sala Constitucional), disponer que en los casos donde se presentara la persistencia del despido y la inconformidad con los pagos consignados antes de la ejecución del fallo (que no era ni es la situación de autos), el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe remitir las actuaciones a un Tribunal de Juicio para que las partes tengan la oportunidad de un contradictorio y comprobar sus afirmaciones respecto de los conceptos y montos que ofrecen y reclaman respectivamente. Dicha sentencia es la No. 937 de fecha 09 de mayo de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la Nación con ocasión de una solicitud de aclaratoria, cuya ponencia pertenece al Magistrado, Dr. L.V.A., la cual es del siguiente tenor:

    En este orden de ideas y con la finalidad de despejar dudas, es necesario precisar que la inconformidad sobre lo que corresponde pagar al trabajador debe ser fundamentada por ambas partes ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la ley procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente:

    1.- Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el juez de sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar al segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el juez de sustanciación deberá remitir la causa al juez de juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados.

    2.- Si la persistencia del patrono en el despido y consecuente manifestación de inconformidad del trabajador tienen lugar ante el juez de juicio o el juez superior –éste, luego de decidir sobre lo apelado- deberá remitir la causa al juez de sustanciación para que proceda, conforme al artículo 190 eiusdem, a convocar a la audiencia y mediar en la solución del conflicto. De no lograrse la misma, se remitirá la causa al juez de juicio y procederá conforme al 150 y siguientes eiusdem, como fue señalado.

    3.- Si el patrono persiste en el despido, estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de sustanciación, instará a las partes a la conciliación y de no lograrse se procederá a la ejecución definitiva del fallo

    . (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior del Trabajo).

    Como puede apreciarse de la norma y de la sentencia transcritas, en los casos del segundo párrafo del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, en los casos de persistencia en el despido y manifestación de inconformidad con los montos consignados antes de la ejecución del fallo, las actuaciones deben pasar a un Tribunal de Juicio para que las partes tengan el derecho de un contradictorio para demostrar los montos reclamados como consecuencia de la persistencia del despido. Asimismo, se desprende que los casos del tercer y último aparte del mencionado artículo, es decir, los casos en los cuales la insistencia en el despido y la inconformidad con el pago ofrecido se producen en fase de ejecución del fallo, de no lograrse la conciliación, lo procedente es la ejecución definitiva de la sentencia. Y así se declara.

    Por tales razones insiste este Tribunal de Alzada, que el procedimiento establecido en el segundo párrafo del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no debió ser aplicado al caso de autos, pues lo procedente era aplicar el último aparte de dicha norma, tal y como lo ha denunciado expresamente el apoderado judicial de la demandada recurrente. En consecuencia, este primer aspecto del único motivo de apelación de la parte accionada resulta totalmente procedente, siendo que la decisión que remitió este asunto a juicio para que se discutiera acerca de los conceptos y montos prestacionales de la actora ante la persistencia del despido por parte de la empresa encontrándose la causa en fase de ejecución forzosa del fallo, es una decisión contraria a derecho, así como todas las actuaciones que en consecuencia le siguieron. Y así se declara.

    Por su parte, en relación con el segundo argumento del único motivo de apelación de la parte demandada, referido al fondo según su exponente, el apoderado judicial de la empresa demandada afirmó que es improcedente la pretensión de la demandante según la cual, exige que se le reconozcan y paguen los conceptos prestacionales correspondientes por su despido injustificado, calculados hasta la fecha de la persistencia en el despido por parte de la demandada, el 16 de abril de 2010 y no hasta la fecha del despido, el 24 de agosto de 2006, porque a su juicio (a juicio del apoderado judicial de la accionada recurrente), cuando se produjo la sentencia de primera instancia el 05 de agosto de 2008, el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia imperante era que dicho pago debía limitarse hasta la fecha del despido.

    Así planteado este segundo alegato del único motivo de apelación de la demandada recurrente, observa esta Alzada que el mismo está basado en un argumento falaz, ya que la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio de Primera Instancia en el presente asunto el 05 de agosto de 2008, en nada contemplaba conceptos prestacionales de la trabajadora demandante, pues en ese estado del juicio, la actora sólo pretendía que se declarara que su despido era injustificado (como en efecto lo es) y en consecuencia, se ordenara su reincorporación al trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir, como en efecto fue declarado en Primera Instancia y confirmado por el Tribunal Superior. De modo que es después de esas dos decisiones y muy especialmente, con ocasión de la persistencia en el despido de la demandada de autos estando la causa en fase de ejecución forzosa, es decir, cuando indebidamente se remitieron las actuaciones nuevamente a juicio para discutir en esta ocasión, los conceptos y montos prestacionales que corresponden a la trabajadora demandante por su ilegal despido, cuando ha debido el Tribunal de Juicio aplicar (insiste este Tribunal, en el supuesto negado que la remisión del asunto a juicio fuese conforme a derecho), el criterio imperante para la fecha y desde el 05 de mayo de 2009, conforme a la sentencia No. 673 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada, Dra. C.E.P. de R., conforme al cual, el cálculo de tales conceptos prestacionales e indemnizatorios, corresponden hasta la persistencia en el despido, es decir, en el caso de marras, hasta el 16 de abril de 2010. Por lo que este segundo argumento del único motivo de apelación de la parte demandada recurrente resulta absolutamente IMPROCEDENTE. Y así se declara.

    En otras palabras, observa este Tribunal que la persistencia en el despido por parte de la empresa demandada, se verificó en fecha 16 de abril de 2010 (folio 47 de la pieza II) y para entonces, ya estaba en vigencia desde hacía un año y unos días el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia conforme al cual, las prestaciones sociales de un trabajador despedido sin justa causa debían pagarse calculadas no hasta la fecha del despido (24/08/06), sino hasta la persistencia en el despido (16/04/10), por lo que tal alegación es absolutamente improcedente, porque desde luego, la persistencia del despido se produjo estando vigente desde mucho antes el criterio de la Sala Social comentado. Y así se declara.

    Inclusive, uno de los alegatos esgrimidos por la parte demandada en el presente asunto y relacionado con este mismo argumento, expuesto en su escrito de apelación, es la desaplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual disponía el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto conviene advertir que si bien es cierta tal desaplicación por parte de la Sala Constitucional, tal decisión no prohíbe o limita el uso de los criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social o de cualquier otra Sala del Tribunal Supremo de Justicia por parte de los Jueces de Instancia, pues dicha sentencia sólo se limitó a establecer que las decisiones emanadas de otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia diferentes a la Sala Constitucional, no son vinculantes para ningún Tribunal de la República, no obstante, no prohibió su uso y valor interpretativo para el estudio del Derecho del Trabajo sustantivo y adjetivo, ni su valor como antecedentes judiciales del más alto nivel jurisdiccional.

    Sobre el particular igualmente conviene destacar, que muy a pesar de la desaplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aún subsiste como norma vigente del derecho positivo venezolano y aplicable por analogía en el Proceso Laboral por permitirlo así el artículo 11 de la Ley Adjetiva del Trabajo, el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, norma ésta que no resulta contraria a los principios fundamentales establecidos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual es del siguiente tenor:

    Artículo 321. Los Jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia

    .

    Como puede verse, dicha norma exhorta a los Jueces de Instancia a velar por la uniformidad de la jurisprudencia, aplicando la doctrina de casación establecida en casos análogos. Para mayor inteligencia de la afirmación precedente, conviene citar un extracto de la Sentencia No. 0296, de fecha 08 de Abril de 2010, Expediente No. 09-055, con Ponencia del Magistrado, Dr. A.V.C., emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es del tenor siguiente:

    “… en virtud de la inquietud manifestada por el recurrente en la audiencia oral y pública de casación, respecto a la problemática que originaría a posteriori la desaplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social estima conveniente señalar que aun subsiste en nuestro ordenamiento un dispositivo que hace posible defender la uniformidad de la jurisprudencia, a pesar de la desaplicación del sistema de precedentes que se había impuesto en la ley adjetiva laboral, y este no es otro que el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala expresamente que: “Loa jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, dispositivo que sin duda coadyuvará a esta Sala de Casación Social en la interpretación de los principios orientadores del derecho laboral que son sin duda de orden publico”. (Subrayado y negritas de este Tribunal).

    Así las cosas, este Juzgado Superior del Trabajo, con fundamento en las consideraciones expuestas y visto el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, ratifica el deber de los jueces de instancia de mantener y defender la uniformidad de la jurisprudencia de casación. De tal modo que, resulta absolutamente coherente que por haberse dado la persistencia del despido en fecha 16 de abril de 2010, cuando ya estaba en vigencia el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, las prestaciones sociales de la trabajadora injustamente despedida deben calcularse hasta dicha persistencia (16/04/10) y no hasta cuando lo pretende la demandada de autos, el 24 de agosto de 2006, cuando se produjo el despido. Por todas estas razones se reitera que, este segundo argumento del único motivo de apelación de la parte demandada recurrente resulta IMPROCEDENTE. Y así se confirma.

    Finalmente conviene advertir que, a pesar de la improcedencia declarada de este último argumento de apelación de la demandada recurrente, sin embargo, su recurso de apelación es procedente, toda vez que ciertamente tal y como expresamente lo denunció, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución violó el debido proceso y la tutela judicial efectiva cuando en lugar de ejecutar la sentencia firme, ante la ausencia de conciliación entre las partes respecto de los montos consignados con ocasión de la persistencia en el despido; contraria e indebidamente remitió las actuaciones a juicio, por lo que se declara CON LUGAR esta apelación. Y así se decide.

    II.1.2) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE.

    Único: “No estamos de acuerdo con la sentencia de Primera Instancia que declaró con lugar la diferencia de prestaciones sociales de la trabajadora, únicamente en su motiva, porque no hizo el cálculo desde el inicio de la relación laboral como corresponde y porque los salarios que utilizó no son exactamente los devengados por la trabajadora”.

    Al respecto, a la parte demandante no se le niega razón en relación con sus argumentos, en el entendido que, si se debe realizar un pago de prestaciones sociales, el cálculo debe hacerse desde el inicio de la relación de trabajo. En tal sentido, cuando la recurrida no hace los cálculos desde el inicio de la relación laboral, desde luego que las cantidades resultantes no van a corresponder con los montos prestacionales que realmente se deben a la trabajadora. No obstante, ese argumento lo plantean las apoderadas judiciales de la trabajadora demandante en el marco de un proceso que a juicio de esta Alzada es nulo, como lo es el procedimiento llevado en el Tribunal Quinto de Juicio por la indebida remisión que hiciera el Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución, por lo que resulta inoficioso declarar sus efectos y consecuencias. Y así se declara

    Y en relación con el segundo argumento del único motivo de apelación de la parte demandante, referido al salario base de cálculo de las prestaciones sociales de la trabajadora demandante, con el cual manifiestan su desacuerdo, esta Alzada no pudo verificar tal afirmación, ya que no obran en las actas procesales, especialmente en esa segunda audiencia de juicio, elementos que permitan determinar, o mejor dicho, comprobar, el “verdadero” salario devengado por la demandante de autos desde el inicio de la relación de trabajo en el año 1992, hasta la fecha del despido el 24 de agosto de 2006. Por lo que en relación con este argumento específico de apelación, infiere este Tribunal de Alzada que esa sea la causa por la que el Juez de Primera Instancia de Juicio no haya podido hacer el cálculo de las prestaciones sociales correspondientes a dicho período, siendo que la parte demandante tenía la obligación de demostrar tales salarios que hoy denuncia como desconocidos por la recurrida, es decir, no sólo debía mencionarlos o indicarlos como en efecto lo hizo, necesario era demostrarlos. Por lo que este segundo alegato del único motivo de apelación de la demandante recurrente, igualmente resulta IMPROCEDENTE. Y así se declara.

    Ahora bien, a pesar de la improcedencia declarada de la apelación de la parte actora, sin embargo, sus derechos en este asunto han quedado incólumes, ya que siendo nulo el procedimiento llevado a cabo por el Tribunal Quinto de Juicio (como en efecto lo es), por cuanto no se debió aplicar el segundo párrafo del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino el último párrafo de dicha norma y en consecuencia, ejecutar la sentencia definitivamente firme, vale decir, la sentencia de fecha 05 de agosto de 2008, la cual ordena a la demandada reincorporar a la trabajadora a su puesto de trabajo y pagarle sus salarios dejados de percibir, en este estado del asunto la parte demandada sólo tiene dos opciones, o llega a un acuerdo con la trabajadora injustamente despedida sobre los conceptos y montos prestacionales que le corresponden, o la reincorpora a su puesto de trabajo y le paga los salarios dejados de percibir hasta la fecha. Y así se decide.

    Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada recurrente y SIN LUGAR la apelación de la parte demandante, ambas apelaciones intentadas en contra de la Sentencia Definitiva de fecha 10 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Laboral del Estado Falcón con sede en Punto Fijo. En consecuencia, se REVOCA la sentencia recurrida, toda vez, que este Tribunal la considera nula de nulidad absoluta, ya que se dictó en el marco de un procedimiento contrario al debido proceso. Asimismo, se REPONE la causa al estado de ejecución forzosa, en cuyo trámite se plantea la persistencia en el despido y la inconformidad de la trabajadora con los montos consignados, por lo cual, este Tribunal Superior expresamente ORDENA aplicar el último aparte del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, el Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución “instará a las partes a la conciliación y de no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo”, que no es otra cosa que, reincorporar a la trabajadora a sus labores, previo el pago de los salarios dejados de percibir por ella hasta su reincorporación definitiva. Y así se decide.

    III) DISPOSITIVA:

    Este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicables al caso concreto, la doctrina jurisprudencial procedente y todos los motivos y razones que anteceden, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: