Sentencia nº 01303 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 19 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución:19 de Octubre de 2011
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2009-1011
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2009-1011

Por escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 18 de noviembre de 2009, la abogada A.D.V.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 108.563, actuando con el carácter de apoderada judicial del Maestre Técnico Supervisor (MTS) de la Armada Bolivariana en situación de retiro, ciudadano Á.C.V.B., titular de la cédula de identidad Nº 4.988.010, interpuso un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 010072 del 19 de mayo de 2009, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual se pasó al recurrente a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

El 19 de noviembre de 2009 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se ordenó oficiar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa con el objeto de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente al caso de autos.

Mediante diligencia del 16 de diciembre de 2009 la apoderada judicial del recurrente solicitó se practicara la citación del Ministro del Poder Popular para la Defensa, a los fines de requerirle la remisión del expediente administrativo y, además, se notificara a la entonces Procuradora General de la República.

El 28 de enero de 2010 el abogado N.A.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.929, actuando con el carácter de apoderado judicial del accionante, solicitó se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión, en virtud del vencimiento del lapso otorgado al Ministerio del Poder Popular para la Defensa para que enviara los antecedentes administrativos.

En fecha 23 de febrero de 2010 se recibió el oficio Nº MPPD-CJ-DD: 313 del 17 de ese mismo mes y año, anexo al cual la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa remitió copia certificada del expediente administrativo, con el cual, por auto de la misma fecha, se ordenó formar pieza separada para ser agregada al expediente.

El 9 de marzo de 2010 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión.

En fecha 18 de marzo de 2010 el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis. Asimismo, ordenó se practicaran las notificaciones a los ciudadanos Ministro del Poder Popular para la Defensa, Fiscal General de la República y a la entonces Procuradora General de la República; esta última, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente, ordenó la publicación del cartel de emplazamiento a los terceros interesados, previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fechas 22 y 27 de abril y el 11 de mayo de 2010 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó en el expediente el recibo de las notificaciones practicadas los días 21 y 26 de abril y 17 de mayo de ese mismo año, a la entonces Procuradora General de la República, a la Fiscal General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

El 19 de mayo de 2010 el Juzgado de Sustanciación libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado por el apoderado judicial de la parte recurrente el 15 de junio de ese mismo año, y consignado en autos el 16 de junio de 2010 un ejemplar de su publicación en el diario “Últimas Noticias”.

El 14 de julio de 2010 el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar las actuaciones a esta Sala, a los fines de que fuese fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, conforme a la previsión contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 27 de julio de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. Asimismo, se fijó la fecha en la cual tendría lugar la audiencia de juicio.

El 14 de octubre de 2010 se llevó a cabo la audiencia de juicio, y se dejó constancia de la comparecencia de los abogados A.D.V.G., antes identificada, y del abogado P.G.C.F., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 60.193, en representación del recurrente, y de la abogada A.L.V.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.223, actuando con el carácter de sustituta de la e en su debida oportunidad los documentos que fueron consignados en el escrito delProcuraduría General de la República, quienes consignaron a los autos los escritos de pruebas. La representación de la República además presentó el escrito de conclusiones.

En fecha 19 de octubre de 2010 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala el cual, por auto del 21 del mismo mes y año, fijó un lapso de tres (3) días de despacho contados a partir de esa fecha, exclusive, para que las partes consignaran el escrito de oposición a las pruebas promovidas en el proceso.

El 28 de octubre de 2010 el abogado N.A.C., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, consignó en el expediente su escrito de oposición a las pruebas promovidas el 14 de octubre de 2010 por la Procuraduría General de la República.

Mediante auto del 17 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte recurrente y ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República, conforme a lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En dicha oportunidad, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho las documentales promovidas por la parte recurrente en el Capítulo Segundo; la exhibición solicitada en el Capítulo Primero y, por último, la prueba de informes peticionada en el Capítulo Tercero. Respecto a las dos (2) últimas, ordenó se intimara al Comando Naval de Personal y al Comando Naval de Educación, ambos adscritos a la Comandancia General de la Armada. (Folios 138 y 139 del expediente judicial).

Por auto de fecha 17 de noviembre de 2010 el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales promovidas por la representación de la República en los Capítulos I y II. Asimismo, declaró improcedente la oposición formulada por el apoderado judicial del accionante contra las pruebas promovidas por la representante de la República. (Folios 140 al 142 del expediente judicial).

Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010 a la Doctora T.O.Z., quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de diciembre del mismo año, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; los Magistrados Levis Ignacio Zerpa y Emiro García Rosas y la Magistrada T.O.Z..

En diligencia del 22 de marzo de 2011 el apoderado judicial de la accionante, solicitó una prórroga para la exhibición peticionada el 14 de octubre de 2010 en el escrito de promoción de pruebas, la cual fue acordada por el Juzgado de Sustanciación el 23 de ese mismo mes y año.

En fecha 29 de marzo de 2011 el Juzgado de Sustanciación recibió la comunicación Nº 0060 del 22 de igual mes y año, emanada del Comandante Naval de Educación de la Comandancia General de la Armada Bolivariana, en la cual señaló que: “…El motivo de la misiva, cumple con la finalidad de informarle que el ciudadano Maestre Supervisor Á.C.V.B., titular de la cédula de identidad Nº 4.988.010, fue designado para realizar el Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos (CET-I), en la modalidad mixta comprendida en tres (03) términos académicos de los cuales dos (02) son a distancia y uno (01) presencial de carácter obligatorio según lo establecido en las instrucciones especiales del mencionado Curso, el MTS Á.C. VARGAS no asistió a ninguna de las conferencias ni talleres (fase presencial), siendo esto requisito obligatorio ya que la evaluación final es a través de la asistencia y participación del evento, ocasionando la no aprobación del curso especial (CET-I)…”. (Folio 160 del expediente judicial).

De la misma forma, anexo a la comunicación Nº 0662 del 24 de marzo de 2011, el Comandante Naval de Personal de la Comandancia General de la Armada Bolivariana, remitió al Juzgado de Sustanciación la documentación relacionada con el “Procedimiento de Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos ” del ciudadano Á.C.V.B.. (Folios 161 al 184 del expediente judicial).

El 13 de abril de 2011 tuvo lugar el acto de exhibición de documentos promovido por la parte actora, en el cual se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial del recurrente y de las abogadas P.J.R.M. y A.B.L., sin identificación en autos, actuando con el carácter de asesoras jurídicas del Comando Naval de Personal de la Comandancia General de la Armada Bolivariana.

En fecha 26 de abril de 2011 se dejó constancia de la celebración del acto de exhibición que fuese acordado el 17 de noviembre de 2010, y de la comparencia del abogado N.A.C., en representación del actor, quien solicitó, ante la no comparecencia de la parte recurrida lo siguiente: “…se tenga en cuenta los efectos del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia el Tribunal estime y valore en su debida oportunidad los documentos que fueron consignados en el escrito del libelo de la demanda…”. (Sic).

Por auto del 10 de mayo de 2011 se dio por concluida la sustanciación de la causa y se remitió el expediente a la Sala.

El 17 de mayo de 2011 se dio cuenta en Sala y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 19 de mayo de 2011 el apoderado judicial de la parte recurrente consignó en el expediente su escrito de informes.

En fecha 26 de mayo de 2001, la abogada E.M.T.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 39.288, actuando con el carácter de Fiscala Provisoria de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, presentó la opinión del órgano que representa. Asimismo, la Procuraduría General de la República consignó en el expediente su escrito de informes.

Por auto del 31 de mayo de 2011 se dejó constancia de haber entrado la causa en estado de sentencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Sala Político-Administrativa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

El acto administrativo objeto de impugnación es el contenido en la Resolución Nº 010072 del 19 de mayo de 2009, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. La referida Resolución indica lo siguiente:

…Caracas, 19 MAY 2009

RESOLUCIÓN Nº 010072

El Ministro del Poder Popular para la Defensa, (…) actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 11 y 107 numeral 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 31 de julio de 2008,

RESUELVE:

ÚNICO: Pasar a la situación de RETIRO (TIEMPO DE SERVICIO CUMPLIDO), A PARTIR DEL 01 DE ENERO DE 2009, AL Maestre Supervisor Á.C.V.B., C.I. Nº 4.988.010…

.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El 18 de noviembre de 2009 la abogada A.D.V.G., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Á.C.V.B., Maestre Técnico Supervisor (MTS) de la Armada Bolivariana en situación de retiro, igualmente identificado, interpuso un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, contenido en la Resolución Nº 010072 del 19 de mayo de 2009, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

En dicho escrito manifiesta la parte recurrente que, para la fecha de la promulgación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, esto es, el 22 de julio y 10 de diciembre de 2008, respectivamente, su representado prestaba servicios como militar activo con el grado de Maestre Técnico Supervisor (MTS), en la zona naval del Lago de Maracaibo, Estado Zulia.

Indica, que el 5 de julio de 2009 su poderdante cumplió treinta (30) años de servicio en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por cuanto, según alega, comenzó su carrera militar en el año 1979 con el rango de Maestre Técnico de Tercera (MT3), conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en cuyo texto se indica que: “…la carrera militar del Oficial se inicia con el otorgamiento del primer grado…” (sic).

Refiere la apoderada judicial del recurrente que en el artículo 3° del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos se indican las condiciones exigidas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana para optar al ascenso al grado de Oficial, los cuales afirma ser: 1) ser un Suboficial Profesional de Carrera y 2) estar en servicio activo.

Alega haber cumplido su mandante con los requisitos antes mencionados pues, para la fecha de la promulgación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, prestaba servicios como militar activo con el grado de Maestre Técnico Supervisor (MTS), en la zona naval del Lago de Maracaibo, Estado Zulia.

Manifiesta que a través del mensaje naval Nº 0214 del 13 de febrero de 2009 emanado del Comando Naval de Personal, su poderdante fue designado para efectuar el Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”, conforme a lo establecido en el artículo 9 del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos.

Asimismo, arguye que en el mensaje naval Nº 0473 del 3 de abril de 2009 emanado de la Presidencia de la Junta Naval de Personal, el ciudadano Á.C.V.B., Maestre Técnico Supervisor (MTS) de la Armada Bolivariana en situación de retiro, fue convocado a una entrevista de “Carácter Profesional”, a fin de realizar su “evaluación integral por parte de la Junta Especial (…) con el objeto de determinar si reúne los requisitos necesarios para el pase a Oficial Técnico”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del referido Reglamento de Transición.

Aduce que al haber cumplido su mandante con los requisitos señalados en los artículos 3° y 5° del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, fue seleccionado para realizar el Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”, el cual, según alega, culminó en el mes de mayo de 2009 y aprobó satisfactoriamente.

Señala que a pesar de haber aprobado dicho curso, el 8 de junio de 2009 su representado recibió una llamada telefónica de la Dirección de Moral y Disciplina de la Armada Bolivariana, en la cual se le informó que debía presentarse ante la Comandancia General de la Armada Bolivariana a los fines de formalizar su baja de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Indica la representación judicial del accionante que, el 11 de junio de 2009, el ciudadano Á.C.V.B. acudió a la Comandancia General de la Armada Bolivariana en respuesta a la convocatoria realizada, oportunidad en la cual se le entregó copia simple de la Resolución Ministerial Nº 010072 del 19 de mayo de ese mismo año, contentiva del acto administrativo dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa que ordenó su pase a situación de retiro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por tiempo de servicio cumplido, a partir del 1° de enero de ese mismo año.

La parte actora alega haber presentado el 10 de junio de 2009, el Informe Nº 001 de esa misma fecha ante el Comando General de la Armada Bolivariana, con copia al Ministro del Poder Popular para la Defensa, a través del cual alegó haber cursado y aprobado el Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”, y pidió se le entregara el respectivo Certificado de Culminación. Asimismo solicitó le fuese otorgado su ascenso como Oficial Técnico en el grado de Capitán de Navío de la Armada Nacional Bolivariana.

Señala que en respuesta a dicha petición, mediante el oficio Nº 3588 del 17 de septiembre de 2009 el Comandante General de la Armada Bolivariana le indicó que: “…de acuerdo con la documentación existente en su historial, su tiempo de servicio en actividad, de conformidad con la ley (33 años), se cumplió en el mes de Diciembre de 2-008…” (sic). Asimismo, el referido comandante expuso en dicho oficio la imposibilidad de incluirlo en alguno de los Cursos Especiales de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos que en lo adelante se realizaren por encontrarse en situación de retiro, toda vez que es requisito del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, estar en servicio activo.

En razón de los anteriores argumentos, denuncia que el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 010072 del 19 de mayo de 2009, resulta nulo por haber violentado los siguientes derechos de su poderdante:

  1. - Violación del derecho al trabajo por la aplicación retroactiva del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008.

    Denuncia la apoderada judicial del recurrente, que la Resolución impugnada viola el derecho al trabajo de su mandante consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la aplicación retroactiva del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 31 de julio de 2008.

    Al respecto, arguye que la Institución Castrense debió aplicar la Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales del 26 de diciembre de 1971, en la cual se establece que los Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales que cumplan treinta (30) años de servicio continuo en la Institución Castrense pasarán a situación de retiro, conforme a lo establecido en la disposición transitoria Décima Primera del Decreto Nº 6.239, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante el cual se establece que: “…Las promociones egresadas antes de la entrada en vigencia de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que se encuentren en servicio activo, mantendrán el tiempo de carrera y de servicio para todos los efectos legales, conforme a las disposiciones legales vigentes a la fecha de su graduación.”.

  2. - Violación del procedimiento legalmente establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y en el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos.

    Alega que la Administración violó el procedimiento legalmente establecido tanto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, como en el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, pues, a pesar de haber asistido y aprobado el Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”, de acuerdo a los lineamientos contenidos en dicho Reglamento, se le excluyó de la fase final de dicho curso, esto es, la entrega del correspondiente Certificado de Culminación.

    Manifiesta que ese proceder de la Administración, implicó una disminución real, efectiva y trascendente de las garantías de su mandante, con lo cual queda evidenciada la nulidad del acto administrativo impugnado.

  3. - Violación al derecho a la igualdad.

    Denuncia la apoderada judicial del recurrente la violación del derecho a la igualdad de su mandante, por cuanto a través del mensaje Naval Nº 1003 de fecha 31 de julio de 2009 la Junta Evaluadora de Ascenso de Personal, convocó a un grupo de Oficiales Técnicos en servicio activo, a los fines de que se presentaran en la ceremonia de su pase a retiro por tiempo de servicio cumplido, entre los cuales se encontraba el “…Maestre Técnico Mayor (MTM) NIRSO SEGUNDO C.C., C.I. V-7.609.025…”, el cual fue convocado mediante el mensaje Naval Nº 1310 del 2 de septiembre de 2009, por el Comando Naval de Personal para realizar el Segundo Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”, a efectuarse desde el 17 de agosto de 2009 hasta el 30 de noviembre de ese mismo año.

    Tal situación -a juicio de la parte recurrente- evidencia que dicha escogencia resultó en un trato desigual y violenta el derecho a la igualdad y a la no discriminación de su representado, pues en el caso del ya mencionado Maestre Técnico Mayor (MTM) Nirso Segundo C.C., militar en situación de retiro se le convocó para que realizara el Segundo Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”, mientras que a su mandante se le informó que no era posible su selección para realizar el referido Curso, por encontrarse en situación de retiro.

    En virtud de lo anterior, pide se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Ministerial Nº 010072 del 19 de mayo de 2009 y, en consecuencia, se ordene a la Institución Castrense entregue al ciudadano Á.C.V.B., Maestre Técnico Supervisor (MTS) de la Armada Bolivariana en situación de retiro, el certificado de culminación del Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”.

    Asimismo, solicita le sea otorgado su ascenso en el grado de Capitán de Navío y su “respectivo comunicado denominado DESPACHO” y, en consecuencia, se ordene el pago de los sueldos y demás reivindicaciones dejadas de percibir como personal activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, durante los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009.

    III

    ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

    En la oportunidad de la consignación de los escritos de informes, la abogada A.L.V.B., antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, expuso lo siguiente:

    En primer lugar, señala que en el caso de autos no se ha configurado la violación del derecho al trabajo del recurrente, por cuanto su pase a situación de retiro se realizó de acuerdo a lo establecido en la Ley que rige las funciones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por lo que mal puede el accionante considerar que la Administración le ha vulnerado su derecho al trabajo.

    En segundo lugar, indica que en el caso de autos no se configura la violación del principio de irretroactividad de la Ley alegado, debido a que es la Ley de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana la que en su Disposición Transitoria Décima Primera otorga efectos jurídicos a las leyes ya derogadas, en razón de lo cual la Administración aplicó el lapso para otorgarle su pase a situación de retiro establecido en la normativa vigente para la fecha de su graduación, esto es, para el año 1979.

    Respecto al alegato del recurrente mediante el cual denuncia la violación del procedimiento legalmente previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y en el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos; destaca la representación de la República que dicho procedimiento no fue vulnerado por la Institución Castrense, por cuanto ésta lo cumplió cabalmente como se evidencia de la selección del ciudadano Á.C.V.B. en las Fuerzas Armadas, para que realizara el Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”.

    Sin embargo, trae a colasión la representante de la República lo establecido en el artículo 6 del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, en el cual se contemplan una serie de requisitos que deben ser cumplidos por el aspirante al ascenso, entre los cuales se encuentra no solo la aprobación del curso, sino también la evaluación integral que debe realizar la Junta Especial conformada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 eiusdem.

    De lo anterior infiere, que mal puede la parte recurrente pretender que por el solo hecho de haber aprobado el referido curso, exista la obligación de parte de la Administración, de otorgarle el ascenso a Oficial Técnico, cuando lo cierto es que debía cumplir además con los requisitos contenidos en el artículo 6 del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos.

    Finalmente, solicita se desestimen los alegatos esgrimidos por el ciudadano Á.C.V.B. y, en consecuencia, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

    IV

    OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    Mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2011 la abogada E.M.T.C., ya identificada, actuando con el carácter de Fiscala Provisoria de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, consignó en el expediente la opinión del órgano que representa, en los siguientes términos:

    Indica, con relación al alegato del recurrente referido a su pase anticipado a situación de retiro, evidenciarse de las actas que conforman el expediente que el recurrente inició su carrera militar en el año 1975 como Sargento de la Armada, rango este que mantuvo hasta el año 1979 cuando pasó a la condición de Suboficial Profesional de Carrera Asimilado con el grado de Maestre Técnico de Tercera. Tal situación -a juicio del Ministerio Público- demuestra que para el momento del pase a situación de retiro, el recurrente había prestado treinta y cuatro (34) años de servicio, y había superado los treinta (30) años exigidos en el artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 22 de julio de 2008.

    En lo que atañe a la violación del derecho al trabajo esgrimido por la parte recurrente, señala la representación de Ministerio Público que el régimen laboral al cual se encuentra sometido éste, prevé como tiempo máximo de servicio en la Fuerza Armada Nacional un lapso de treinta (30) años.

    En tal sentido, manifiesta que el recurrente prestó sus servicios por un período de treinta y cuatro (34) años de acuerdo a los datos contenidos en el expediente, pues inició su carrera militar en el año 1975 como Sargento de la Armada Nacional, con lo cual queda claro que dicho lapso de treinta (30) años fue excedido con creces y en ningún momento le fue cercenado su derecho al trabajo. Considera además la representación del Ministerio Público que la Administración permitió al accionante en todo momento ejercer sus funciones como militar activo en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana hasta hacerse acreedor del beneficio de la jubilación, el cual se le otorgó como resultado de su desempeño en la Institución Castrense garantizándole el disfrute de la correspondiente pensión y demás beneficios socioeconómicos acordes con su jerarquía.

    Con relación a la presunta transgresión del principio de irretroactividad alegado por la representación judicial del ciudadano Á.C.V.B., señala que la Administración al momento de ordenar el pase a situación de retiro del recurrente por tiempo de servicio cumplido, lo hizo ajustado a lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 31 de junio de 2008, vigente para la fecha del acto administrativo, razón por la cual, solicitó se declare improcedente el referido alegato.

    Respecto a la denuncia de violación del procedimiento contenido en las Disposiciones Transitorias Quinta y Sexta de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 31 de julio de 2008, manifiesta el Ministerio Público que si bien el recurrente fue convocado para realizar dicho curso, el cual efectivamente inició, de las actas que conforman el expediente específicamente en la comunicación del 22 de marzo de 2011 emanada del Comando Naval de Educación de la Armada Bolivariana, se dejó constancia que el recurrente no aprobó el Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”, por no haber cumplido con su fase presencial, la cual resultaba un requisito obligatorio para su aprobación. De allí que –a juicio del Ministerio Público- deba desecharse el referido argumento.

    En cuanto a la vulneración del principio de igualdad alegada por el recurrente, señala la representante del Ministerio Público que de las pruebas cursantes en autos no se demuestra la condición de igualdad de circunstancias y consecuente discriminación del recurrente respecto al Maestre Técnico Mayor Nirzo Segundo C.C..

    En este sentido indica que si bien el ciudadano Á.C.V.B. consignó en autos los mensajes Navales Nros. 1003 y 1310 de fechas 31 de julio y 2 de septiembre de 2009, respectivamente, no puede apreciarse que la situación del aludido Maestre Técnico Mayor Nirzo Segundo C.C., concurriera en idéntica situación a la del recurrente, pues si bien éste es un Suboficial en situación de retiro que realizó el Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”, en el caso del prenombrado Maestre Técnico Mayor, se trata de un suboficial de carrera que una vez pasado a situación de retiro, fue convocado para realizar el referido curso.

    En razón de lo expuesto afirma que ante situaciones distintas, mal puede el recurrente alegar la violación de su derecho a la igualdad, pues deben ser probadas en autos que las circunstancias que dieron origen a dicha transgresión son análogas, es decir, que el trato discriminatorio denunciado debe haberse verificado en otro caso de la misma forma y condición, lo cual no sucedió en el asunto de autos.

    Finalmente, la representante del Ministerio Público solicita que el recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado sin lugar.

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada A.D.V.G., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Á.C.V.B., Maestre Técnico Supervisor (MTS) de la Armada Bolivariana en situación de retiro, antes identificados, contra el acto administrativo dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, contenido en la Resolución Nº 010072 del 19 de mayo de 2009, mediante el cual se pasó al recurrente a situación de retiro a partir del 1° de enero de 2009, por tiempo de servicio cumplido en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y, a tal efecto, observa:

  4. - Violación del derecho al trabajo por la aplicación retroactiva del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008.

    1.1.- Denuncia la apoderada judicial del recurrente que la Resolución impugnada viola el derecho al trabajo de su mandante, consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la aplicación retroactiva del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 31 de julio de 2008, para ordenar su pase a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido. situaciuncia debe anar que efectivamente lo cursel artuno. pet en el caso de autos es de treinta años

    Al respecto, arguye que la Institución Castrense debió aplicar la Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales del 26 de diciembre de 1971, en la cual se establece que los Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales que cumplan treinta (30) años de servicio continuo en la Institución Castrense pasarán a situación de retiro, conforme a lo previsto en la disposición transitoria Décima Primera del Decreto Nº 6.239, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en el cual se estatuye que: “…Las promociones egresadas antes de la entrada en vigencia de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que se encuentren en servicio activo, mantendrán el tiempo de carrera y de servicio para todos los efectos legales, conforme a las disposiciones legales vigentes a la fecha de su graduación.”.

    Ahora bien, a los fines de realizar el examen del referido alegato, se impone traer a colación lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el principio de irretroactividad de la ley, en los siguientes términos:

    Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

    Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

    (Resaltado de la Sala).

    Al respecto, la Sala ha afirmado en reiteradas oportunidades que: “…se refiere así el aludido principio a la prohibición de aplicar una norma nueva a situaciones consumadas con anterioridad a su vigencia o a situaciones en curso en la parte que es anterior al cambio de legislación, permitiéndose únicamente la retroactividad de la Ley cuando la normativa novedosa beneficie a los administrados…”. (Vid. Sentencia 00613 del 13 de mayo de 2009).

    Asimismo, se ha indicado respecto al principio de irretroactividad, que éste se encuentra relacionado con los principios de legalidad y de seguridad jurídica, informadores del ordenamiento jurídico, y que tiene por objeto garantizar que los derechos subjetivos legítimamente adquiridos bajo la vigencia de una Ley, no sean afectados por lo que sea contemplado en una nueva norma.

    Determinado lo anterior se aprecia que la disposición transitoria Décima Primera del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, sobre la cual se fundamenta el alegato del recurrente, establece lo siguiente:

    …Las promociones egresadas antes de la entrada en vigencia de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que se encuentren en servicio activo, mantendrán el tiempo de carrera y de servicio para todos los efectos legales, conforme a las disposiciones legales vigentes a la fecha de su graduación.

    . (Resaltado de la Sala).

    Así, de conformidad con la norma transcrita, todo lo relativo al tiempo de carrera y de servicio de los funcionarios castrenses de promociones egresadas antes del 31 de julio de 2008, y que se encontraren en servicio activo para ese momento, se regirán por las disposiciones legales vigentes para la fecha de su respectiva promoción.

    En este orden de ideas alega el recurrente, que a fin de otorgar el beneficio de jubilación, la Fuerza Armada Nacional Bolivariana debió aplicar la Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales publicada en la Gaceta Oficial Nº 29.696 del 29 de diciembre de 1971, para establecer lo relativo a su tiempo de carrera y de servicio.

    Ahora bien, se observa que para el momento del ingreso del accionante a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, esto es, el 15 de noviembre de 1975, se encontraba vigente el Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales, en cuyo texto se lee lo que sigue:

    Artículo 1.- Los Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales que cumplan treinta años de servicio continuo aún cuando no hayan llegado al límite de edad fijado por la Ley para el correspondiente grado, pasarán a la situación de retiro

    .

    Igualmente, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.981 Extraordinario del 31 de julio de 2008, contempla los requisitos exigidos para que opere el retiro de los militares profesionales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por tiempo de servicio cumplido, de la siguiente forma:

    Artículo 95. El tiempo máximo de servicio para el personal de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, hasta con el Grado de Coronel o Capitán de Navío será de treinta años…

    . (Resaltado de la Sala).

    El artículo citado establece treinta (30) años como tiempo máximo de servicio para el personal militar hasta el grado de Coronel o Capitán de Navío. De conformidad con el artículo 53 eiusdem, dicho tiempo comenzará a transcurrir a partir del momento del otorgamiento del primer grado.

    En este orden de ideas, debe traerse a colación la Resolución Nº M-707 del 29 de mayo de 1980, dictada por la Comandancia General de la Marina, mediante la cual se reconoce al accionante como personal asimilado en el grado de Suboficial Profesional de las Fuerzas Armadas y, además, se deja constancia de su ingreso como Sargento el 15 de noviembre de 1975 (Folio 15 del expediente administrativo), fecha ésta a partir de la cual debe entonces comenzar a computarse la antigüedad del actor como miembro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

    Asimismo, consta al folio 33 del expediente administrativo el Informe de fecha 15 de octubre de 2008, presentado por el Maestre Técnico Supervisor Á.C.V.B. ante el Comandante de la Estación Principal de Guardacostas “TN. Pedro Lucas Urribati”, en el cual el recurrente expuso lo que a continuación se transcribe:

    …Actualmente poseo el rango de Maestre Supervisor, (…), destacado en la Zona Naval del Lago, Estado Zulia; Suboficial Profesional de Carrera proveniente de Tropa, cuando existía esta modalidad para completar las plazas vacantes en los suboficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; ascendido a la categoría de Sargento el día 16 de Noviembre de 1975, fecha desde la cual me considero como profesional de la Fuerza Armada Nacional.

    Una vez cumplidos los requisitos de ley correspondientes, fui ascendido a la categoría de Suboficial Profesional de carrera en fecha 5 de julio de 1979, lo cual arroja que el venidero 16 de noviembre del año en curso [2008] estaría cumpliendo Treinta y Tres (33) años de servicio en la Fuerza Armada Nacional de la sumatoria de los años permanecidos en ambas categorías; pero como suboficial tengo Veintinueve años Seis meses…

    . (Resaltado de la Sala)

    Así pues, de conformidad con las normas transcritas, contentivas del régimen aplicable para el pase a retiro y el cálculo de la antigüedad de los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y de acuerdo a la documentación referida, el recurrente cumplió los treinta (30) años de servicio activo el 15 de noviembre de 2005, toda vez que su ingreso a la Institución Castrense se verificó el 15 de noviembre de 1975.

    De lo expuesto, queda claramente demostrado que transcurrieron aproximadamente treinta y cuatro (34) años desde el momento a partir del cual la parte accionante comenzó a prestar servicios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, esto es, el 15 de noviembre de 1975, hasta la fecha en la que se dictó el acto administrativo mediante el cual fue pasado a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, es decir, el 19 de mayo de 2009.

    En efecto, el lapso dispuesto tanto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 31 de julio de 2008, así como en la Ley Sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales se verificó para el actor, siendo en consecuencia irrelevante que pretenda aplicarse una u otra Ley para el pase a situación de retiro del recurrente, pues la consecuencia jurídica siempre será la misma.

    En orden a lo expuesto, visto que en fecha 19 de mayo de 2009 el recurrente fue pasado a situación de retiro al cumplir el tiempo de servicio establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 31 de julio de 2008, norma aplicable para el momento de hacerse efectivo su pase a situación de retiro, debe la Sala declarar improcedente el alegato de violación al principio de irretroactividad alegado por la apoderada judicial de la parte accionante. Así se declara.

    1.2.- Determinado lo anterior, pasa la Sala a resolver el alegato de violación del derecho al trabajo del accionante y, al respecto, observa:

    En primer lugar debe indicarse que el pase a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es una situación similar a la jubilación, así pues se trata de un derecho que le permite disfrutar de una remuneración de por vida sin una contraprestación en trabajo, como recompensa por su dedicación y servicios prestados por un tiempo determinado establecido en la Ley.

    En este sentido, debe señalarse que para pasar del servicio activo a la situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, se requiere reunir ciertos requisitos contenidos en la Ley, como lo son: la edad; el tiempo de servicio prestado; que el interesado haya solicitado dicho beneficio o que la Institución Castrense proceda a otorgarlo de oficio.

    En el primer caso, se está frente al ejercicio de un derecho por parte del militar y, en el segundo, se trata del ejercicio de una potestad pública de la cual es objeto aquél, por cuanto es la sola voluntad de la Administración la que puede apartarlo legítimamente de las actividades que dentro de su ámbito desarrollaba, conforme a los requerimientos legales y reglamentarios que le sean aplicables.

    Así pues, debe indicarse que en el caso de autos, nos encontramos en el segundo de los supuestos señalados, es decir, que la Administración actuando de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley, decidió apartar al recurrente de sus funciones, por haber cumplido con el tiempo máximo permitido en la Ley, para que preste sus servicios como personal activo.

    Ahora bien, dicho beneficio de pase a retiro por tiempo de servicio cumplido, nace con el ejercicio efectivo y continuo de sus funciones como personal activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por un lapso de treinta (30) años, según el artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana antes transcrito.

    Así pues, en el asunto de autos se observa que el recurrente pasó a la honrosa situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, en virtud de los años de servicio que prestó en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con lo cual se evidencia que en todo momento la Administración respetó su derecho al trabajo, pues, de lo contrario, no habría podido acumular los años establecidos en la Ley para gozar del referido beneficio.

    Por tales razones, considera la Sala que la Institución Castrense no vulneró el derecho al trabajo del recurrente y, por el contrario, los respetó cabalmente por un período mayor a treinta (30) años, como quedó demostrado en el punto anterior cuando se resolvió la presunta violación al principio de irretroactividad de la Ley, en razón de lo cual debe la Sala declarar improcedente la denuncia de violación del derecho al trabajo formulada. Así se declara.

    2.- Violación del procedimiento legalmente establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y en el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos.

    Por otra parte, denuncia el accionante que la Administración violó el procedimiento legalmente establecido tanto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, como en el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, pues, a su decir, a pesar de haber realizado y aprobado el Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”, de acuerdo a los lineamientos contenidos en dicho Reglamento, se le excluyó de la fase final del mismo, esto es, la entrega del correspondiente Certificado de Culminación, lo cual implicó una disminución efectiva, real y trascendente de sus derechos.

    Al respecto, debe la Sala indicar en primer lugar, que es a partir de la promulgación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 31 de julio de 2008, cuando se crea el grado de Oficial Técnicos dentro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el cual es considerado como un profesional militar efectivo y especialista que ejerce funciones dentro de la Institución Armada, con una formación castrense y una preparación académica en un área técnica específica, que lo capacita para ejercer funciones inherentes a su cargo, relativas a la planificación, programación, ejecución y supervisión de las tareas propias de mantenimiento y sostenimiento de la operatividad de los servicios, sistemas de armas, materiales y equipos asignados a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

    Así pues, conforme a lo establecido en las disposiciones transitorias Quinta y Sexta del mencionado Decreto, se publicó en la Gaceta Oficial Nº 6.546 del 10 de diciembre de 2008, el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, el cual contempla la normativa que regula el proceso de transición de los referidos Suboficiales.

    Ahora bien, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en dicho Reglamento, se estableció en su artículo 5° que. “…dentro del proceso de transición, el Suboficial Profesional de Carrera, estará sujeto a una evaluación integral por parte de la Junta Especial, designada para tales fines, con el objeto de determinar si reúne los requisitos necesarios para el pase a Oficial Técnico…”, los cuales se encuentran enumerados en el artículo 6° eiusdem, como a continuación se transcribe:

    Artículo 6°. Son requisitos generales para el pase a Oficial Técnico de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los siguientes:

    1. Poseer la idoneidad y capacidad profesional para el grado a ser otorgado, de acuerdo a su desempeño durante su tiempo de servicio.

    2. No haber sido inhabilitado para el ejercicio de la función pública por un período mayor a seis meses.

    3. No estar sometido a investigación judicial o administrativa.

    4. Poseer condiciones morales y profesionales, puestas de manifiesto por el carácter, espíritu militar y conducta.

    5. Poseer aptitud física, médica y psicológica calificada por la Junta respectiva.

    6. Haber aprobado el curso especial correspondiente, establecido por la Junta Especial, para tales efectos.

    (Resaltado de la Sala)

    En el caso bajo examen aprecia la Sala de las actas del expediente judicial (folio 160), la comunicación Nº 0060 del 22 de marzo de 2011, emanada del Comandante Naval de Educación de la Comandancia General de la Armada Bolivariana, mediante la cual manifiesta lo siguiente:

    …El motivo de la misiva, cumple con la finalidad de informarle que el ciudadano Maestre Supervisor Á.C.V.B., titular de la cédula de identidad Nº 4.988.010, fue designado para realizar el Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos (CET-I), en la modalidad mixta comprendida en tres (03) términos académicos de los cuales dos (02) son a distancia y uno (01) presencial de carácter obligatorio según lo establecido en las instrucciones especiales del mencionado Curso, el MTS Á.C. VARGAS no asistió a ninguna de las conferencias ni talleres (fase presencial), siendo esto requisito obligatorio ya que la evaluación final es a través de la asistencia y participación del evento, ocasionando la no aprobación del curso especial (CET-I)…

    . (Resaltado de la Sala)

    De la anterior transcripción se evidencia que el recurrente no cumplió con el requisito establecido en el numeral 6 del artículo 6° del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnico, en el cual se exige “Haber aprobado el curso especial correspondiente, establecido por la Junta Especial, para tales efectos”.

    Por tales razones, mal puede la parte recurrente alegar la violación del procedimiento dispuesto para la realización del Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”, cuando ha quedado evidenciado que la Administración le otorgó la oportunidad de realizarlo y culminarlo sin impedimento alguno pero que él no aprobó, circunstancia ésta que no puede atribuírsele a la Administración, y que acarreó como consecuencia, la no entrega del certificado de culminación, pues como se indicó, es necesario cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 6° del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos.

    En virtud de los razonamientos antes esgrimidos, esta Sala desecha el alegato violación del procedimiento legalmente previsto en el mencionado Decreto. Así se declara.

  5. - Violación al derecho a la igualdad.

    Denuncia la apoderada judicial del recurrente la violación del derecho a la igualdad de su mandante, por cuanto a través del mensaje Naval Nº 1003 de fecha 31 de julio de 2009 la Junta Evaluadora de Ascenso de Personal, convocó a un grupo de Oficiales Técnicos en servicio activo, a los fines de que se presentaran en la ceremonia de su pase a retiro por tiempo de servicio cumplido, entre los cuales se encontraba el “…Maestre Técnico Mayor (MTM) NIRSO SEGUNDO C.C., C.I. V-7.609.025…”, el cual fue convocado mediante el mensaje Naval Nº 1310 del 2 de septiembre de 2009, por el Comando Naval de Personal para realizar el Segundo Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”, a efectuarse desde el 17 de agosto de 2009 hasta el 30 de noviembre de ese mismo año.

    Tal situación -a juicio de la parte recurrente- evidencia que dicha escogencia resultó en un trato desigual y violenta el derecho a la igualdad y a la no discriminación de su representado, pues en el caso del ya mencionado Maestre Técnico Mayor (MTM) Nirso Segundo C.C., militar en situación de retiro se le convocó para que realizara el Segundo Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta”, mientras que a su mandante se le informó que no era posible su selección para realizar el referido Curso, por encontrarse en situación de retiro.

    En tal sentido, debe la Sala destacar lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho a la igualdad y a la no discriminación, en los siguientes términos:

    Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

    1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

    2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ella se cometan (…)

    .

    Respecto al derecho a la igualdad y a la no discriminación, resulta pertinente aludir al criterio sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades, según el cual la igualdad debe interpretarse como aquel derecho de todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros. (Vid. Sentencia Nº 1.450 de fecha 7 de junio de 2006).

    Asimismo, se ha mencionado que la discriminación existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Por tal razón, para acordarse la tutela requerida en caso de denuncias de violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, pues sólo se puede advertir un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.

    Ciertamente, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, por tal razón el derecho a la igualdad y a la no discriminación sólo se violenta cuando se trata desigualmente a los iguales, pues lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones análogas o semejantes.

    En orden con lo anterior, observa la Sala que la apoderada judicial del recurrente, para demostrar la situación de desigualdad alegada consignó en el expediente los mensajes navales Nros. 1003 y 1310 de fechas julio 2009 y septiembre 2009, respectivamente (Folios 36 al 39 del expediente judicial), de los cuales se desprende que se convocó al ciudadano Nirso Segundo C.C., para que “…asistiera a la cubierta principal escuela técnica militar, núcleo armada (…) motivado ceremonia pase retiro por 30 o más años de servicio cumplido…”; y a través del mensaje naval Nº 1310 del mes de septiembre de ese mismo año, se designó “…al personal de suboficiales profesionales de carrera que más abajo se mencionan, para realizar el segundo curso especial de transición de suboficiales profesionales de carrera a oficiales técnicos (CET-II)…”, entre los cuales se menciona al ciudadano Nirso Segundo C.C..

    Ante tal situación comparte la Sala lo expuesto por la representación del Ministerio Público al señalar que, si bien el ciudadano Á.C.V.B. consignó en autos los mensajes Navales Nros. 1003 y 1310 de fechas 31 de julio y 2 de septiembre de 2009, respectivamente, a los fines de demostrar la violación de su derecho a la igualdad, no puede apreciarse que el aludido Maestre Técnico Mayor Nirso Segundo C.C., se encuentre en idénticas condiciones a las del recurrente.

    En efecto, se evidencia claramente que en el caso del recurrente se trata de un Suboficial en situación de retiro que realizó el Curso Especial de Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la “Modalidad Mixta” el cual no aprobó y, en el caso del Maestre Técnico Mayor Nirzo Segundo C.C., se trata de un Suboficial de carrera que una vez pasado a situación de retiro fue convocado para realizar el referido curso, sin que exista documento alguno en el expediente que permita determinar si efectivamente lo cursó, aprobó y obtuvo el rango de Oficial Técnico de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

    Advertido lo anterior, esto es, que se trata de situaciones distintas, mal puede el recurrente alegar la violación de su derecho a la igualdad, en razón de lo cual debe la Sala desestimar la denunciada violación. Así se declara.

    Desechadas las denuncias del recurrente, debe la Sala declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

    VI

    DECISIÓN

    Con fundamento en los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada A.D.V.G., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Á.C.V.B., Maestre Técnico Supervisor (MTS) de la Armada Bolivariana en situación de retiro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 010072 del 19 de mayo de 2009, mediante el cual se pasó al recurrente a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    E.G.R.

    T.O.Z.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En diecinueve (19) de octubre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01303, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas y la Magistrada T.O.Z., por motivos justificados.

    La Secretaria,

    S.Y.G.