Sentencia nº 193 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 8 de Abril de 2008

El Tribunal Segundo de Juicio del Estado Sucre, extensión Carúpano, estableció los siguientes hechos:

…Es evidente que en fecha 23 de Enero del año 2005, a eso de las 2:30 a 3:00 de la mañana, en la población de Nueva C.M. Andrés Mata, del Estado Sucre, se realizaba una fiesta Patronales en honor a S.I. delM., donde se concentraban un grupo de personas de esa morada así como de los caseríos aledaños de dicho municipio, entre ellos las víctimas N.R.L. (Occiso) y A.J.G., (Lesionado) e incluso el acusado ciudadano Á.D.M.,

así como los testigos presenciales de los hechos los cuales fueron objeto del debate del juicio Oral y Público, donde se generó la ejecución de un arma de fuego activada por el acusado Á.D.M., de lo que se desprende que de dicha ejecución resultó lesionado el ciudadano A.J.G. y N.R.L., (Occiso) resultó muerto, no obstante en la secuela del debate surgió que el ciudadano Á.D.M., sin mediar palabra y sorpresivamente se bajó del vehículo que conducía y ejecutó un arma de fuego es decir disparó varias veces sin medir las consecuencias de la gravedad producida por la acción empleada, en un grupo de personas numeroso que se encontraba disfrutando de las fiestas patronales de Nueva Colombia, esto quedó plenamente demostrado…

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RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LAS VÍCTIMAS.

PRIMERA DENUNCIA:

Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian los recurrentes el vicio de inmotivación al no haberse pronunciado la Corte de Apelaciones en torno a lo apelado en su recurso.

En tal sentido expresa:

…La ponente del fallo produce una decisión carente de motivación para no avocarse al contenido de los fundamentos esgrimidos en el Recurso de Apelación…

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Aduce que la Corte de Apelaciones sólo se pronuncia y fundamenta en torno a las denuncias presentadas por la defensa del hoy acusado detalladamente, pero obvia lo que la representación de las víctimas indicó en su escrito de apelación.

Más adelante señalan la apreciación errónea de pruebas incorporadas en el debate y la violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Transcriben la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio; y luego señalan:

…En este sentido en la apelación y en la audiencia establecida en la corte de apelaciones para oír a las partes se esbozó razonadamente el fundamento de lo alegado en el escrito de apelación en detalle.

Ciudadanos Magistrados, como observamos es evidente errónea interpretación que realizó la corte del contenido de nuestra apelación, de las pruebas que inciden en la errónea interpretación de la norma jurídica, las base legales aplicada al caso concreto que evidentemente se aparta de la verdad obtenida en el debate como fin de proceso…

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SEGUNDA DENUNCIA:

Con fundamento en lo dispuesto en el articulo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian los recurrentes la indebida aplicación de los artículos 405 y 417, 65 ordinal 3º y 66 del Código Penal, y la falta de aplicación de los artículos 408 ordinal 1º en concordancia con el artículo 80 eiusdem.

Más adelante señalan:

…En este orden de ideas, a los solos fines de argumentar en contrario sobre lo alegado por la corte que no resolvió sobre las razones de derecho en las cuales se basó su decisión, esta Representación de la víctima para recurrir al fallo producido por la corte de apelaciones y no proceder a pronunciarse admitir o desestimar la procedencia de los artículos por la Juez de Juicio considerados, al estimar la apelación que no están dadas las circunstancias del artículo 65 numeral 3 y 66 de la Ley Sustantiva Penal, al pretender desvirtuar y darle un criterio subjetivo para motivar su infundada decisión de acordar esta causa de justificación, pero es el caso que en el supuesto negado de ser agredido el hoy acusado por piedras, botellas y palos se reflejaría en un examen médico legal que no fue presentado y no es posible toda vez que estaba resguardado en el interior de su vehículo y solo con retirarse del lugar manejando evitaría ello, esta situación refiere el dolo pues el acusado al no sentirse agredido y en un inminente peligro sale de su vehículo y procede a disparar, con alevosía pues actúa confiado y sobre seguro que no está siendo repelido ni hay agresión alguna contra él, aparcándose en un lugar por arriba y frente a todos los presentes en el lugar, en una proyección directa de frente a sus víctimas, sin que lo obstaculice objeto alguno, de lo contrario de ser real el ataque y el peligro la lógica y la máxima de experiencia el sentido de protección y resguardo que nos lleva actuar en estos casos supuestos nos dice, que pudo evitar el supuesto negado ataque de otro modo, como lo sería huir del sitio con su vehículo a alta velocidad, aunado que no consta en actas que haya sido lesionado o puesto en peligro su integridad física y bienes y menos como refiere la sentenciadora su propiedad, circunstancia que nada tiene que ver con esta figura justificativa atenuante de responsabilidad penal, pero es el caso que el hoy occiso se acerca al hoy acusado no para agredirlo sino para convidarlo a que depusiera su actitud hostil y agresiva cuando sin mediar palabra le apunta y dispara fríamente en su humanidad causándole la muerte, lo que refieren todos los testigos presenciales promovidos por la Fiscalía, cuyas

declaraciones constan en las actas del debate, cuyos testimonios valora el sentenciador como de plena prueba, transcrita en este escrito.

Este acusado no se resguarda, por el contrario se baja del vehículo y procede a accionar su arma en una desmedida desproporción y medio utilizado, no para repeler o defenderse de un ataque que no está probado por no haber sucedido realmente, sino con el ánimo de accionar y matar a las personas presentes en el lugar, sin causa, sin motivo, en una desmedida naturaleza de irracionalidad, solo con el ánimo de causar como en efecto lo hizo la muerte de una persona y la frustración del homicidio con respecto de otra víctima, sobreviviendo por ‘Gracia de Dios’ y destinó otras personas presente en lugar de los acontecimientos.

La corte de apelaciones incurre en inmotivación al no pronunciarse en torno a estos planteamientos de la Fiscalía en el debate y la representación de la víctimas en el recurso, contenido en el escrito de apelación y en la acusación fiscal…

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RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL ACUSADO.

ÚNICA DENUNCIA:

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian los recurrentes la falta de aplicación del artículo 49 de la Constitución de la República.

En tal sentido, luego de transcribir parte de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, expresaron:

“…considera la defensa que si la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, hubiese corregido de oficio la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio, y hubiese aplicado correctamente los artículos 405, 415 y 66, todos del Código Penal hoy vigente, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y LESIONES PERSONALES GRAVES, COMETIDOS EN EXCESO DE LEGÍTIMA DEFENSA, el cálculo de la pena se hubiese realizado de la siguiente manera:

Con relación al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, COMETIDO EN EXCESO DE LEGÍTIMA DEFENSA:

1. - Se debe tomar la pena mínima del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente, por disponerlo así el Tribunal de Primera Instancia en su decisión, la cual es de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO y se le aplica la rebaja especial de un tercio (1/3), establecida en el artículo 66 del Código Penal, rebaja esta escogida por la Juez, según su consideración sobre la gravedad del caso. La operación matemática es la siguiente: 12* 1=12; 12/3= 4. Cuatro (04) años, es la cantidad a rebajar, quedando la pena por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, COMETIDO EN EXCESO DE LEGÍTIMA DEFENSA, en OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO.

   Con relación al delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, COMETIDO EN EXCESO DE LEGÍTIMA DEFENSA:

1. - Se debe tomar la pena mínima del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal vigente, por disponerlo así el Tribunal de Primera Instancia en su decisión, la cual es de UN (01) AÑO DE PRISIÓN. Luego, se convierte el año de prisión en meses, para poder realizar la rebaja especial con números enteros, dando como resultado DOCE (12) MESES DE PRISIÓN. Posteriormente, se le aplica la rebaja especial de un tercio (1/3), establecida en el artículo 66 del Código Penal y escogida por la Juez, según su consideración sobre la gravedad del caso. La operación matemática es la siguiente: 12* 1= 12; 12/3= 4. Cuatro (04) meses de prisión es la cantidad a rebajar, quedando la pena por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, COMETIDO EN EXCESO DE LEGÍTIMA DEFENSA en OCHO (08) MESES DE PRISIÓN.

   Ahora bien, en virtud de que tenemos la concurrencia de dos hechos punibles; pero con especies de penas distintas, el paso siguiente, es aplicar lo referente a la concurrencia de hechos punibles y de las penas

   aplicables, previstas en el Título VIII del Libro Primero del Código Penal, cuyo artículo 87 reza:

   ART.87.- Al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República o multa, se le convertirán éstas en la de presidio y se le aplicará sólo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversación de las otras penas indicadas en la de presidio. La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión, por tres de arresto, por cuatro de relegación a colonia penitenciaria, por cinco de confinamiento o expulsión de espacio geográfico de la República, y por sesenta unidades tributarias (60 U.T.) de multa

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   (Negrita y subrayado nuestro).

   Entonces, en primer lugar, se debe convertir la pena del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, de prisión a presidio, lo cual se hace computado un (01) día de presidio por dos (02) de prisión, o sea 8/2 =4. La pena de OCHO (08) MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, quedará en CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO. Ahora bien, para su aplicación, se determina el resultado de dos tercios (2/3) sobre los CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, y esto se hace de la siguiente manera:

1. - Se llevan los meses a días, tomando en cuenta que un mes tiene treinta (30) días en promedio; entonces multiplicamos 4*30 = 120.

   2. Se multiplican los ciento veinte (120) días, por dos (2) que es el numerador de dos tercios, resultando 240 y este resultado se divide entre tres (03), que es el denominador de dos tercios, lo cual da 80. Ochenta (80) días, es la cantidad que se debe aumentar a los OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, EN EXCESO DE LEGÍTIMA DEFENSA.

   3. Por último, debemos llevar los días a meses, con una operación lógica. Sesenta (60) días son dos (02) meses y el resto, o sea, veinte (20) días, se quedarán así al momento de agregarlos.

   En total, se debe aumentar DOS (02) MESES y VEINTE (20) DÍAS DE PRESIDIO, a la pena correspondiente al delito más grave (al Homicidio en exceso de legítima defensa), o sea, que la pena a imponer a nuestro defendido quedaría en definitiva en OCHO (08) AÑOS, DOS (02) MESES y VEINTE (20) DIAS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y LESIONES PERSONALES GRAVES, COMETIDOS EN EXCESO DE LEGÍTIMA DEFENSA, de conformidad con lo establecido en los artículos 405 y 415, respectivamente, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 65 y artículo 66, todos del Código Penal hoy vigente y no en DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, como la Corte de Apelaciones permitió…”.

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LAS VÍCTIMAS:

   De la lectura de las denuncias (Primera y Segunda), presentadas por los representantes de la víctima, se desprende que las mismas se refieren al vicio de inmotivación al no haber resuelto la recurrida los planteamientos contenidos en su recurso de apelación, por ello la Sala pasa a resolverlas de manera conjunta.

   A fin de constatar la veracidad de las denuncias interpuestas, esta Sala entra a revisar los vicios denunciados en apelación por las víctimas y la respuesta que de los mismos diera la recurrida.

   La recurrida, señala en su decisión los alegatos contenidos en el Recurso de Apelación ejercidos por las víctimas:

   “OMISSIS”

   En su recurso de apelación los querellantes expresarón:

   ...esta representación de las víctimas pasan a analizar las razones expuestas en la decisión por la cual la Juez no aplica la calificación del delito que imputara el Estado, incurriendo en flagrante violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente la contenida en los artículos 405 y 417, así como el artículo 65 numeral tercero y 66 del Código Penal, debiendo aplicar en franca justicia de conformidad a la tipicidad el contenido en el artículo 415 del Código Vigente, relativo a las lesiones graves y la inobservancia del contenido del artículo 22 de la Ley adjetiva penal sobre la base de lo alegado y probado en el debate oral y público constante en las actas procesales.

   Tal decisión de cambiar la calificación jurídica presente en la acusación fiscal es a todas luces infundada, aunado al hecho de que en esta etapa del proceso el Juez ha de realizar la sentencia sobre lo debatido y probado propio del juicio oral y público.

   De la decisión del Tribunal se desprende que el Juez de la causa al cambiar la calificación que hiciere el estado y al proceder a anunciar el cambio de calificativo que favorece al hoy condenado, dictó una decisión violando la ley por inobservancia y errónea aplicación de las normas jurídicas aplicables al caso en concreto.

   …la decisión recurrida se limitó a exponer unas consideraciones de carácter doctrinario sin siquiera mencionar los elementos de convicción cursantes en autos, para acreditar que el hoy condenado actuó en defensa de su persona bajo la circunstancia de la agresión ilegítima del que resultó ofendido por el hecho y que se excediere en la defensa o medios empleados para salvarse del peligro grave o eminente, haciendo más de lo necesario, por lo tanto dicho fallo incurre en violación de Ley, falso supuesto de hecho y error de derecho.

   …esta representación de las víctimas…considera que la apreciación e interpretación que da el Juez las pruebas de los testimoniales no se ajustan a lo que debió hacer sobre la sana crítica y la observancia de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

   Al no decidir la ciudadana Juez en torno al delito imputado y la ampliación de la acusación considerada por el Ministerio Público, a la cual se adhirió la víctima, dicha sentencia no se ajusta a derecho.

   Esta Representación determinó que no se cumplieron las circunstancias que el Juez consideró comprobadas contenidas en el artículo 65 numeral tercero y 66 de la Ley adjetiva Penal. Ello es evidente en la propia decisión y en su motiva al dejar asentado que no le dio pleno valor probatorio a las pruebas promovidas por la defensa…

   …es evidente la errónea interpretación que realizó la ciudadana Juez de las pruebas que inciden en la errónea interpretación de la norma jurídica aplicada que evidentemente se aparte de la verdad obtenida en el debate como fin del proceso, así los testigos de la Fiscalía y las víctimas son contestes en desarrollar sus dichos bajo la verdad de los hechos que observaron por sus sentidos acreditados en el debate, todos sin exclusión de ninguno a las preguntas formuladas por las partes indicaron que no hubo problemas en el lugar, que haya motivado a presentarse discusiones riñas o impases que ameritaban que los presentes en el lugar de la fiesta, personas indeterminadas que refiere la Juez en su dispositiva, hayan procedido a ejercer una acción agresiva al hoy condenado. Ninguno manifiesta haber presenciado que persona alguna haya lanzado botellas, palos, piedras o disparos al condenado ni a su camioneta y estos testigos de fiscalía fueron considerados por la sentenciadora como de plena prueba, al ser todos contestes y relacionarse sus dichos con la técnica obtenida en la investigación incorporadas en el debate en especial las inspecciones oculares y del lugar y de los vehículos que fueron señalados en la investigación.

   La ciudadana Juez incurre en falso supuesto al indicar en la motiva de la sentencia que “…el ciudadano Á.D.M.F. fue agredido por personas que se encontraban en el sitio de los hechos al lanzar en su contra objetos contundentes en el vehículo de su propiedad (botella), palos, y piedras)…”, situación esta que no está acreditada ni probada en autos como se reflejó en el debate, por cuanto no consta la agresión a su persona y fue desvirtuada por la inspección practicada al vehículo los supuestos daños que arrojaría la veracidad de los dichos de los testigos de la defensa.

   …no es aplicable estas normas jurídicas consideradas por la sentenciadora por no estar ajustadas a derecho ni acreditada las circunstancias atenuantes que refiere la ciudadana Juez, debiendo en contrario aplicar el agravante contenido en la calificación del delito de homicidio por acreditarse y probarse los motivos fútiles e innobles. Y la frustración con respecto a la otra víctima sobreviviente. Por ello consideramos que no debió aplicarse este dispositivo penal contenido en los artículos 65 numeral tercero y 66 por cuanto el agente activo del delito hizo todo lo necesario para cometer el delito imputado por la Fiscalía.

   Cabe señalar que como la decisión del Tribunal carece de fundamentación jurídica en la errónea aplicación de un precepto jurídico denunciado, en el sentido que al no valorar las pruebas incorporadas conforme al postulado del artículo 22 de la Ley adjetiva penal se incurre en violación de la Ley por errónea aplicación.

   Asimismo…nuevamente el Juez incurre en una errónea interpretación y aplicación de una norma jurídica, e inobservancia de un precepto legal, al no aplicar el calificativo del delito y la frustración contenidos en los artículos 408 ordinal 1° y 408 numeral 1, 3 en concordancia con el artículo 80 del Código derogado solicitado por la Fiscalía en acatamiento al principio de la Ley mas favorable o benigna.

   Es sorprendente la decisión del ciudadano Juez, al declarar y considerar esta norma o precepto legal para acreditar un atenuante a todas luces injusto y no alegado por las partes, además de no estar acreditado en las actas ni en el debate oral y Público.

   En consecuencia por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en el presente escrito de apelación, pido a ese digno Tribunal de Apelaciones, DECLARE CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN por los motivos desarrollados y fundamentados, y en consecuencia, denunciando la indebida aplicación del artículo 405 y 417 del Código Penal y los artículos 65 ordinal 3° y 66 eiusdem, por la cual condena al hoy acusado Á.D.M. FERNÁNDEZ por los delitos de HOMICIDIO SIMPLE y LESIONES PERSONALES GRAVES, y en atención a la no aplicación del artículo 408 ordinal 1° y 408 ordinal 1° en concordancia con el artículo 80 de la Ley adjetiva penal por considerar que para la fecha en que se cometió el delito estaba vigente del Código derogado del 30 de Junio de 1964 en aplicación a la Ley más favorable y considerar que dado la valoración de las pruebas incorporadas al debate oral y público, la calificación jurídica que debe darse a los hechos y a la acción desplegada por el hoy acusado Á.D.M.F. es la del HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio del ciudadano L.J.L., y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN ejecutado en contra de la humanidad de la hoy víctima A.J.G.…Solicitamos asimismo se proceda a rectificar y aplicar la pena que sea procedente sobre la base de los delitos por el cual se pide sea condenado el ciudadano Á.D. MATA…”.

   (…)

   Al resolver dichos alegatos, la recurrida expresó:

   …En el mismo orden de ideas hemos ahora pasar a examinar el recurso de apelación interpuesto por los abogados de la parte querellante, quienes fundamentan el mismo en violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, refiriéndose esta a los artículos 405 y 417, así como el 65 numeral tercero y 66, todos del Código Penal, considerando en su criterio que debió aplicar los artículos 408 ordinal 1 en concordancia con 80, todos del Código Penal. Tales alegatos se circunscriben en la violación subsumida en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este caso, aún cuando mencionan la norma jurídica que debe ser aplicada por considerar la correcta, no es menos cierto que al hacer su fundamentación correspondiente a este alegato se limita a criticar la valoración dada a los elementos probatorios evacuados durante el juicio oral y público, a la estimación que hiciera el juzgador de determinadas testimoniales, que en su criterio favorecieron finalmente al acusado.

   Al unísono de este alegato esgrimen también la violación de la ley por errónea aplicación, referido en este caso al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que la aplicación de la sana crítica al valorar las pruebas.

   Al respecto hemos de señalar lo siguiente: Cuando se denuncia la presente violación, es decir se denuncia de manera indirecta la violación del artículo 22 de la ley adjetiva, lo cual no puede hacerse cuando se hace en fundamento al numeral 4 del artículo 452 eiusdem, ya que lo regulado por la primera de las normas se refiere a lo que debe tomar en cuenta el juez para elaborar las pruebas, como son los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y las reglas de la lógica. Y en tal caso que se violaren cualquiera de los elementos señalados, por ejemplo, una máxima de experiencia o un principio de la lógica, la denuncia debe circunscribirse a señalar concretamente cuál es la máxima de experiencia o regla de la lógica violada, y las razones de hecho en que se fundamenta tal violación, encuadrada dicha violación de conformidad con los supuestos que prevé el antes referido artículo 452 ibidem.

   De allí que al examinar los alegatos presentados ante esta Alzada para encuadrarlos dentro de la violación alegada, se palpa la apreciación subjetiva de los recurrentes, como parte querellante, en cuanto según su apreciación la pena debió ser mayor, por las lesiones que sufrió su representado, pero con ausencia suficiente del cómo debió encuadrar sustentar sus alegatos.

   Consecuencia de ello, por ejemplo citaremos un parágrafo de lo que alegan los recurrentes: OMISSIS: “El Juez en atención a este principio de la finalidad del proceso está obligado de forma imperativa a decidir sobre la base de lo alegado y probado en autos, verdades procesales que dieron como resultado la determinación y responsabilidad de los hechos determinados en la acusación, apartándose evidentemente el Juez de tal principio al producir su decisión…” Sin embargo, aún bajo su óptica subjetiva no señala, cuáles son esas verdades procesales probadas, esas pruebas, esos hechos que se demostraron, que regla entonces de valoración de pruebas se violó, se conculcó.

   De manera que en criterio de esta Alzada la sentencia sometida al recurso de apelación, ha de ser CONFIRMADA, lo que es producto de que ha de ser declarado SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos, tanto por la defensa privada del acusado, como por los abogados de la parte querellante. Y ASÍ SE DECIDE…

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   De la transcripción anterior se evidencia que la razón asiste a los representantes de la parte querellante, toda vez que la recurrida dejó de resolver los puntos contenidos en el recurso de apelación interpuesto, relativos a la falta de aplicación por parte del juzgador de juicio, del mismo artículo del anterior Código Penal, en el delito cometido en perjuicio de L.J.L.; y la falta de aplicación del mismo artículo 408 –ordinal 1°- en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en el delito cometido en perjuicio del ciudadano A.G., ya que según los apelantes, los hechos punibles atribuidos al acusado, han debido ser calificados como Homicidio Calificado y Homicidio Calificado en grado de Frustración, y no como Homicidio Simple y Lesiones Personales Graves.

   Por cuanto la sentencia recurrida adolece del vicio de falta de motivación denunciado, la presente denuncia debe ser declarada con lugar, como en efecto así se declara.

   Vista la declaratoria anterior, que anula la sentencia impugnada; y por cuanto los alegatos expuestos en su única denuncia por la defensa del acusado A.D.M.F., se refieren al cómputo de la pena aplicable a su patrocinado y la corrección que de ésta ha debido realizar la Corte de Apelaciones, la Sala no entre a conocer tal denuncia.

   En escrito presentado la defensa del acusado, solicitó a esta Sala la revisión de la medida de coerción personal y su sustitución por una menos gravosa (Detención Domiciliaria) con apostamiento policial, artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su patrocinado fue operado de la columna vertebral, como consecuencia de graves problemas, tales como: Protrusión Discal L1-L2 Hernia Discal Extruida L4-L5. Compromiso Poráminal Bilateral. Degeneración Discal Difusa, y que luego de tal intervención se recomendó al acusado su evaluación y asistencia; así como permanecer en un lugar idóneo para su convalecencia y recuperación, y que ello no ha podido realizarse debido a que se encuentra privado de su libertad desde el 28 de abril de 2005, a pesar de lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto esta Sala insta a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer la presente causa, practicar las diligencias conducentes a fin de comprobar la existencia de tal enfermedad del acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, y de ser imprescindible, decretar la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado.

   En relación a la supuesta violación alegada del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, aduce la defensa que su patrocinado fue privado de libertad, desde el 28 de abril de 2005, al respecto considera la Sala que el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no ha sido infringido, toda vez que el acusado fue condenado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y LESIONES PERSONALES GRAVES, por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre en fecha 26 de septiembre de 2006.

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por la parte acusadora, ANULA el fallo impugnado y ordena remitir el expediente al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, a fin de que se constituya una Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, para que dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad anterior. Así mismo la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones deberá pronunciarse sobre la solicitud de una medida cautelar por razones humanitarias, planteada por la defensa en los términos señalados.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los OCHO de ABRIL de dos mil ocho. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Ponente,

   E.A. Aponte B.R.M. deL.

   El Magistrado, La Magistrada,

   H.C. Flores M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdL/tcp.-

   Exp.S-07-0554

   Los Magistrados doctores D.N.B. y E.A.A., no asistieron a la audiencia por motivo justificado.