Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 11 de Julio de 2013

DESESTIMA LA SOLICITUD FISCAL DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR CONSUMO, y ACUERDA LA PROSECUCION (sic) DE LA PRESENTE CAUSA POR LOS TRÁMITES DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, establecido en el artículo 354 y siguientes del artículo del Código Orgánico Procesal Penal.

CALIFICA LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSION (sic) de JOSE (sic) ANGEL (sic) GARCIA (sic) RODRIGUEZ (sic), venezolano, natural de Margarita, estado Nueva Esparta, titular de la cedula de identidad No. 25.536.736, de 19 años de edad, nacido el 13-03-1994, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Morita, Municipio F.F., casa sin número, al cruzar el puente de hierro, la tercera casa después del puente. De conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, al encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de POSESION (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

de conformidad con el artículo 242 ordinales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado: JOSE (sic) ANGEL (sic) GARCIA (sic) RODRIGUEZ (sic), ya identificado, por la presunta comisión del delito de POSESION (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley sobre Drogas, quien deberá cumplir con las siguientes condiciones:

- Presentación cada treinta (30) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

- Someterse a todos los actos del proceso.

- Asistir a charlas por ante el C.EP.A.O., debiendo presentar constancia al Tribunal.

Regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Remítanse las actuaciones al Ministerio Público en su oportunidad legal.

(Omissis)”.

DEL RECURSO INTERPUESTO

Las Abogadas Nerza Labrador de Sandoval y Yoleysa Porras Trejo, representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en su escrito de apelación expusieron lo siguiente:

“(Omissis)

II

DEL DERECHO

Con basamento en lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, CONSIDERAN ESTAS REPRESENTANTES Fiscales que deben proceder, como en efecto lo hacemos, a interponer RECURSO DE APELACION (sic) en contra de la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 7 de esta Circunscripción Judicial en fecha 08/04/2013, publicada el 11/04/2013.

Honorable Magistrados, durante la Audiencia llevada a cabo por ante el Tribunal de Control de Guardia, el Ministerio Público argumentó detalladamente las circunstancias de hecho y de derecho que sustentaban la aplicación del Procedimiento por Consumo de Sustancias Estupefacientes en la causa sometida al conocimiento del Tribunal, ya que los requerimientos de Ley se encontraban satisfechos en la presente causa, a saber:

Ley Orgánica de Drogas:

Artículo 141:

“La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del Artículo 131 de esta Ley, a partir de su retención será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o al a Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el juez o jueza de control, la Libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentase ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales.

En caso de desacato, desobediencia o incumplimiento de la orden judicial por parte del consumidor o consumidora, el juez o jueza tomará las medidas que considere necesarias para hacer respetar y cumplir la misma. Se designará uno o dos expertos o expertas forenses, para que practiquen dichos exámenes y se comprobare que es una persona consumidora, será sometido o sometida al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social, el cual será base del informe que presentará el o la fiscal del Ministerio Público ante el Juez o jueza de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable.

Excepcionalmente, el juez o jueza podrá designar, previa juramentación, especialistas privados o privadas acreditados o acreditadas en la materia, para que practiquen los referidos exámenes.

Una vez realizada la exposición Fiscal, el ciudadano J.Á.G.R. manifestó voluntariamente ante las presentes, y así quedo constancia en actas, lo siguiente:

Yo soy consumidor desde hace un mes

.

A tales efectos, cabe destacar que el Legislador Patrio estableció el Procedimiento de Consumo de Sustancias Estupefacientes en la Ley Orgánica de Drogas, para ser aplicado a aquellas personas que son enfermas en razón del consumo de tales sustancias, requiriendo de su asistencia especializada para superar esta condición tan nociva que afecta gravemente su salud, aseveración esta que queda confirmada con los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, entre los que resalta el emanado de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

Sentencia de la Corte de Apelaciones Penales del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida de fecha 01/802/2011.

(…)

Ahora bien, analizado como ha sido el caso que nos ocupa, consideran las recurrentes que la conducta desplegada por el ciudadano J.A.G.R., se adecua perfectamente al artículo 141 de la Ley Especial, toda vez que el prenombrado ciudadano se declaró CONSUMIDOR al momento de ser retenido por los funcionarios policiales, según lo refiere el Acta Policial de fecha 06/04/2013, siéndole hallados en su poder DIEZ (10) GRAMOS CON CUATROCIENTOS VEINTE (420) MILIGRAMOS de estupefacientes del tipo MARIHUANA (cannabis Sativa L.), según lo estableció el Acta de Colección de Muestra y Entrega de Evidencia N° 154-2.013, suscrita por la experta S.C.S., funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Táchira, aunado al hecho de haberse, ratificado el encausado su condición de Consumidor (sic) ante la Ciudadana (sic) Juez, durante la Audiencia de Presentación celebrada el 08/04/2013; sustancia esta que no supera la dosis personal para el consumo establecido en el numeral 2do del artículo 131 ejusdem (sic).

Una vez puesto a órdenes del Ministerio Público el Ciudadano (sic) Retenido (sic), se ordenó la práctica al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, a través del oficio nro. 0266-13 de fecha 07/04/2013, suscrito por el Supervisor abg. M.W., Coordinador de la Estación Policial El Piñal del Instituto Autónomo Policía del estado Táchira, siendo practicados tales exámenes toxicológicos al ciudadano J.A.G.R. en esa misma fecha; así mismo, se realizó la prueba de orientación y Pesaje (sic) de las sustancias que le fueran retenidas, todo lo cual fue consignado por ante el Tribunal de la Causa (sic), a fines de sustentar las solicitudes fiscales.

Incurre en un Gravamen Irreparable el Tribunal de la Causa (sic), al Desestimar (sic) la solicitud Fiscal de aplicación del Procedimiento por Consumo de Estupefacientes, y proceder a calificar la Flagrancia en la aprehensión de J.Á.G.R., por la comisión del delito de POSESION (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 153 de la ley (sic) en comento, ordenando el trámite del presente asunto por el Procedimiento Especial establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal imponiéndole una medida de restricción de su libertad, decisión que coloca al ciudadano J.A.G.R. en un estado de indefensión, produciendo un efecto procesal inmediato que desmejora su proceso y por ende sus derechos, asumiendo la Ciudadana (sic) Juez facultades propias del Ministerio Público como lo son la calificación de una conducta como delito, y si es el caso, su debida imputación.

El presunto delito imputado por la Ciurana (sic) Juez, se encuentra tipificado en la Ley Orgánica de Drogas, en su artículo 153:

Ley Orgánica de Drogas:

Artículo 153 (Posesión ilícita):

Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el Artículo (sic) 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años.

A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.

En todo caso el juez (sic) o jueza (sic) determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media.

No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal

.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Código Orgánico Procesal Penal

Articulo 354:

El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su limite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que e/patrimonio público y/a administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Es importante señalar, que la aplicación del procedimiento impuesto por la Ciudadana (sic) Juez, señala en su artículo 356 ejusdem (sic), que corresponde al Ministerio Publico (sic) en los casos de Flagrancia realizar el correspondiente acto de Imputación.

Artículo 356:

Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.

En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.

En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará a término de la audiencia de presentación.

Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo

.

Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, es importante indicar que en el presente caso, la norma es clara al establecer que cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, se seguirá lo dispuesto en el primer y segundo aparte del artículo en referencia, el cual establece que es al Ministerio Público a quien le corresponde por mandato de Ley, ejercer el Acto de Imputación, informándole del hecho delictivo que se le atribuye al aprehendido.

Obvia la Ciudadana (sic) Juez este mandato legal, cuando es ella quien le atribuye en audiencia al ciudadano J.A.G.R. la presunta comisión de un hecho punible, aperturando el referido procedimiento, considerando a su entender que su conducta se adecuaba al delito de POSESION (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTROPICAS (sic) previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

En efecto, señala el fallo lo siguiente:

(...)

Decisión esta que fuera fundamentada a través de Auto Motivado de fecha 11/04/2013, el cual señala:

(…)

El examen toxicológico permite determinar la presencia de sustancias estupefacientes en el organismo de una persona al momento de su práctica; es por ello, que el Legislador previó la práctica de las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, aunados a la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, y la práctica de exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales, en aquellos casos en que el retenido se declare consumidor, sea hallado consumiendo o posea estas sustancias en dosis personal.

La Decisión (sic) recurrida, impide al ciudadano JOSE (sic) ANGEL (sic) GARCIA (sic) RODRIGUEZ (sic) el acceso a un tratamiento integral de su adicción, pues no le permite asistir a un Centro de Rehabilitación Especializado como lo es el Centro de Prevención Atención y Orientación (CEPAO), ni que le sea practicados los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales requeridos por el legislador a fin de rescatarlo del mundo de las Drogas (sic), más bien lo expone a una pena corporal que en nada mejorará su drogadicción ni su vida futura.

La anterior situación, constituye a todas luces un Gravamen y la vulneración del P.D., debiendo retomarse la Sentencia N° 124 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A05-0354 de fecha 04-04-06 que señala:

…el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto.

III

PETITORIO

Vistas las consideraciones de hecho y de Derecho (sic) argumentadas en el presente escrito, y siendo la oportunidad establecida por el Legislador para ejercer el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de 08/04/2013, publicada el 11/04/13 por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la que desestimó la solicitud Fiscal de aplicación del PROCEDIMIENTO POR CONSUMO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 141 previsto y sancionado de la Ley Orgánica de Drogas, decretando la Flagrancia por la comisión del Delito de POSESION (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, decretando la tramitación de la causa por el Procedimiento Especial establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal e imponiendo Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al retenido, decisión que nuestro entender constituye un Gravamen Irreparable para el mencionado ciudadano.

Solicitamos honorables Magistrados, se sirvan declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, intentado en contra de la decisión aquí recurrida, y en consecuencia, SE REVOQUE la misma por ser de orden público, restableciendo con ello los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que han sido quebrantados con la presente decisión, a cuyos efectos promovemos el mérito favorable de los autos que conforman la Causa Penal SP21-P-2013-04687, solicitando al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 7 del Circunscripción Judicial Penal del estado Táchira se sirva acompañar el presente recurso de copia debidamente certificadas de la misma.

(Omissis)”.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

1.- Aprecia la Sala, que el recurso interpuesto versa respecto de la inconformidad de las representantes del Ministerio Público, con la decisión del Tribunal a quo en desestimar la solicitud del procedimiento especial por consumo de sustancias estupefacientes, y acuerda la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, al ciudadano J.Á.G.R., por la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, basándose fundamentalmente en que según su criterio, no quedó acreditado el estado de consumidor del detenido y el resultado de las experticias que pudieran indicar tal condición no consta en las actuaciones, considerando el Tribunal que los hechos señalados en el contenido del procedimiento practicado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del estado Táchira, configuran la comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Con base en estos elementos, las representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público denuncian que el Tribunal a quo causa un gravamen irreparable, cuando desestimó la aplicación del procedimiento por consumo de estupefacientes, y procedió a calificar la flagrancia en la aprehensión de J.Á.G.R., ordenando el trámite del presente asunto por el procedimiento especial establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, y le impuso una medida de restricción de libertad, considerando la representación fiscal que tal decisión coloca al ciudadano antes mencionado en un estado de indefensión, produciendo un efecto procesal inmediato que desmejora su proceso de recuperación y por ende sus derechos, toda vez que considera que asumió la Jueza a quo facultades propias del Ministerio Público como lo es la calificación de una conducta como delito, y si es el caso , su debida imputación.

2.- Visto lo anterior, es necesario señalar que:

El Legislador patrio ha definido a la persona del imputado o imputada, en el artículo 126 del texto adjetivo penal venezolano. En este sentido, se establece lo siguiente:

Artículo 126. Imputado o Imputada.

Se denomina imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a lo establecido en este código…

Igualmente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, expediente N° 1381, de fecha 30-10-2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, señala: “Imputado es aquel a quien se le atribuye el hecho punible investigado…”.

El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, teniendo en cuenta que la conducta desplegada por un ciudadano, aparece como un ataque objetivo al bien jurídico protegido. En este caso no se ha creado un peligro jurídicamente relevante, no pudiéndose predicar que la conducta del ciudadano J.Á.G.R. sea típica, pues no puede haber tipicidad si no se verifica que atente contra el bien jurídico que se pretende tutelar.

En efecto, el artículo 153 de la ley Orgánica de Drogas señala lo siguiente:

Artículo 153. Posesión Ilícita.

Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de una a dos años

.

En la norma citada ut supra, se tipifica el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo un requisito para su configuración, además de la cantidad de la sustancia ilícita de que se trate, que la misma se detente o posea con fines distintos al consumo personal, establecido en el artículo 131 de la Ley especial. De manera que, en caso de tratarse de un consumidor, no se satisfacen los elementos del tipo penal contenido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, quedando excluida la aplicación del mismo.

Es por lo antes dicho, que el Ministerio Público consideró en principio como procedimiento aplicable al ciudadano mencionado, el procedimiento especial por consumo, establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, ordenando entre otras cosas, la práctica del examen toxicológico, como consta en el folio número nueve (09) de la presente causa.

Por su parte, el artículo 111 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público.

(…)

8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible. (…) .

Cabe decir que, en el caso de marras, la Jueza a quo y como lo señalan las recurrentes, asume facultades del Ministerio Público como lo es la calificación de una conducta como delito, imputando, al ciudadano J.Á.G.R. al señalar en la decisión recurrida:

… al no aparecer acreditada (sic) el estado de consumidor del detenido y resultado de las experticias que pudieran indicar tal condición; este Tribunal considera que de los hechos señalados en el contenido del procedimiento practicado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Táchira, configuran la comisión del delito de POSESION (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley sobre Drogas… (Omissis)

.

Ante la situación planteada, la Juzgadora a quo toma en consideración la pena que prevé el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y acordó la aplicación del procedimiento especial para delitos menos graves, no obstante del error antes indicado, se aprecia que la recurrida omitió pronunciarse respecto a la suspensión condicional del proceso solicitada por el ciudadano J.Á.G.R., siendo ésta suspensión una de las alternativas ícono del proceso especial antes mencionado, que no pueden desconocer los jueces y juezas de instancia cuando concurran los presupuestos establecidos en el artículo 358 de la Ley Adjetiva Penal.

3.- En relación al procedimiento especial por consumo, es conveniente destacar que una vez retenido el consumidor, será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que le sean practicados las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de las sustancias incautadas, elementos importantes consagrados por el Legislador para demostrar el estado de consumidor o no del retenido, más aún el resultado de la prueba toxicológica, siendo la que determina el consumo.

Ahora bien, si bien es cierto, que en el caso de autos no constaba el resultado de la prueba toxicológica, no es menos cierto que de las actuaciones que conforman la presente causa, se desprende en especial la prueba de orientación, certeza y pesaje, inserta al folio doce (12) de la sustancia incautada, que arrojó un peso de diez (10) gramos con cuatrocientos veinte (420) miligramos de marihuana, la cual no es superior a la establecida en el numeral 2 del artículo 131 de la Ley orgánica de Drogas, aunado a ello el ciudadano J.Á.G.R., durante la celebración de la audiencia, en fecha 08 de abril de 2013, ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, manifestó ser consumidor, elementos estos que a la Juzgadora a quo no le fueron suficientes para acordar el procedimiento especial por consumo, solicitado por la Representante del Ministerio Público, procedimiento éste, cuya aplicación presupone la práctica de otros exámenes a fin de comprobar si esta persona es consumidora, y en tal caso que no, procedería el Ministerio Público a la imputación respectiva.

Es importante señalar, que la intención del Legislador con el sujeto que exclusivamente consume sustancias ilícitas, es no declararlo responsable penalmente, ni revistiendo de carácter penal dicha conducta, puesto que el daño es ocasionado al propio organismo de la persona consumidora y el objetivo de las medidas a imponer en estos casos, es recuperar su salud y su reinserción social mediante un procedimiento especial para que lleve a cabo un tratamiento. Y así se decide.

4.- Revisada íntegramente la decisión recurrida se observa dentro del título “DE LOS HECHOS”, se expresa lo siguiente:

(Omissis)

Al folio 07 aparece ACTA POLICIAL, de fecha 07 de abril, en cuyo contenido se observa… indicándole que sacara las pertenencias que tenía donde el mismo sacó, de su bolso negro donde se le visualizó la marca MAVERICK, un (01) envoltorio de material sintético color negro de forma de cebollita con restos vegetales de color marrón de presunta droga, un recipiente plástico color blanco que al preguntarle al ciudadano el contenido del mismo indico (sic) que era colirio y una (01) caja de papel C.m., posteriormente saco (sic) del bolsillo delantero derecho de su pantalón dos (02) envoltorios de material de papel marca C.M. en forma de cilindro, acto seguido se procedió a preguntarle sobre su origen, de quien era dueño de dicha sustancia y manifestó que es de su propio consumo…

. (Subrayado y resaltado por esta Sala).

(Omisis)

Posteriormente, en el título “DESARROLLO DE LA AUDIENCIA” se observa que:

(Omissis)

… explicó al imputado JOSE (sic) ANGEL (sic) GARCIA (sic) RODRIGUEZ (sic) el significado de la presente audiencia; asimismo, le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar… se le preguntó seguidamente si estaba dispuesto a declarar, manifestando: Ciudadana Juez yo soy consumidor desde hace un mes, es por eso que admito los hechos y solicito la suspensión condicional del proceso, es todo

(Subrayado y resaltado por esta Sala).

(Omissis)

Ahora bien, en la fundamentación, respecto a solicitud del procedimiento por el Ministerio Público, la recurrida hace las siguientes consideraciones:

(Omissis)

Al respecto cabe referir lo que el artículo 128 de la LEY ORGANICA (sic) DE DROGAS, señala:

Se entiende por persona consumidora dependiente, el consumidor o consumidora del tipo intensificado, que se caracteriza por un consumo a nivel mínimo de dos diaria generalmente motivado por la necesidad de aliviar tensiones. Es un consumo regular escalando patrones que pueden definirse como dependencia de manera que se convierta en una actividad de la vida diaria, aún cuando el individuo siga integrado a la comunidad.

El consumidor o consumidor (sic) o consumidora de tipo compulsivo, esta caracterizado por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, con dependencia fisiológicas o psicológicas de manera que el funcionamiento individual y social se reduce al mínimo.

El artículo 129 de (sic) LEY ORGANICA (sic) DE DROGAS, establece:

. Se entiende por persona consumidora experimental aquella que sea motivada generalmente por la curiosidad de un ensayo a corto plaza y de baja frecuencia.

El consumidor o consumidora de tipo ocasional se caracteriza por un acto voluntario que no tiende a la escalada, ni en frecuencia ni en intensidad, no se puede considerar como dependencia. El consumidor o consumidora del tipo circunstancial se caracteriza por una motivación para lograr un efecto anticipado, con el fin de enfrentar una situación o condición de tipo personal o vocacional.

El artículo 131 de la misma Ley señala:

Quedan sujetos o sujetas a las medidas de seguridad social previstas en esta ley:

1.- El consumidor o consumidora civil o militar cuando no esté de centinela.

2.- el consumidor o consumidora que posee las sustancias a que se refiere esta ley, en dosis personal para su consumo entendida como aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, no constituya una sobredosis.

En estos casos, el juez o jueza apreciará racional o científicamente, la cantidad que constituye una dos persona para el consumo, con vista al informes que presenten los expertos o expertas forenses, a que se refiere la retención del consumidor o consumidora para practica de las experticias.

Del análisis y la aplicación de las normas antes descritas al procedimiento que nos ocupa observamos que; si bien es cierto que la cantidad de droga incautada y sometida a experticia de Prueba de Orientación y Pesaje, pudiera considerarse una dosis de consumo personal, no es menos cierto, que no aparecen aquellas circunstancias como experticias toxicológicas de orina, sangre y otros fluidos orgánicos que acrediten la condición de consumidor por parte del imputado, quien a su vez no aportó información sobre las razones de la detención de la droga incautada.”

Considera este Tribunal, que a.l.a., sobre las cuales el Ministerio Público, solicita el procedimiento ESPECIAL POR CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES. Esto es, la cantidad de droga encontrada en poder del detenido, la manifestación del imputado de ser consumidor y la SOLICITUD de EXPERTICIA TOXICOLOGICA (sic), cuyo resultado aún no aparece en autos, NO CUMPLE CON LAS EXIGENCIAS para la aplicación del Procedimiento por Consumo, previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica sobre Drogas… (Subrayado y resaltado por esta Sala).

(Omissis)

Visto lo anterior, esta Sala considera que desde el inicio de la decisión recurrida, el ciudadano J.Á.G.R., mantuvo en su declaración ser consumidor de la droga que poseía, como consta tanto en la audiencia celebrada el día 08 de abril de 2013, como en el acta policial de fecha 07 de abril de 2013, siendo esta manifestación importante, toda vez que configura uno de los supuestos establecidos en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, para acordar la aplicación del procedimiento especial por consumo de sustancias estupefacientes.

Ley Orgánica de Drogas

Artículo 141:

“La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del Artículo 131 de esta Ley, a partir de su retención será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o al a Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el juez o jueza de control, la Libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentase ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales.

En caso de desacato, desobediencia o incumplimiento de la orden judicial por parte del consumidor o consumidora, el juez o jueza tomará las medidas que considere necesarias para hacer respetar y cumplir la misma. Se designará uno o dos expertos o expertas forenses, para que practiquen dichos exámenes y se comprobare que es una persona consumidora, será sometido o sometida al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social, el cual será base del informe que presentará el o la fiscal del Ministerio Público ante el Juez o jueza de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable.

Excepcionalmente, el juez o jueza podrá designar, previa juramentación, especialistas privados o privadas acreditados o acreditadas en la materia, para que practiquen los referidos exámenes.

En análisis del caso, la Juzgadora a quo manifestó en una parte de la sentencia que; “…pudiera considerarse una dosis de consumo personal, no es menos cierto, que no aparecen aquellas circunstancias como experticias toxicológicas de orina, sangre y otros fluidos orgánicos que acrediten la condición de consumidor por parte del imputado, quien a su vez no aportó información sobre las razones de la detención de la droga incautada.” (Resaltado de la Corte).

Sin embargo, más adelante señaló en la decisión que; “…a.l.a., sobre las cuales el Ministerio Público, solicita el procedimiento ESPECIAL POR CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES. Esto es, la cantidad de droga encontrada en poder del detenido, la manifestación del imputado de ser consumidor…”, por lo que consideró que el ciudadano J.Á.G.R., no aportó información sobre las razones de la droga incautada, señalando posteriormente que el Ministerio Público sobre la base de la cantidad de droga incautada y la manifestación del ciudadano de ser consumidor, no cumplía con las exigencias para la aplicación del procedimiento especial por consumo, previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, de lo cual aprecia esta Alzada la existencia de una evidente contradicción en la motivación de la sentencia por lo que a los fines de ilustrar en materia de este vicio, se trae a colación, la sentencia N° 28 del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de enero de 2001, emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, estableció lo siguiente:

(…) Hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas. (Omissis)

.

En efecto, el vicio de contradicción se manifiesta en la motiva de la sentencia, constituido por las argumentaciones fácticas o jurídicas que se debaten entre sí, llegándose a excluir las unas de las otras, ya sea en el ámbito in iure o en el in facti, es decir, la contradicción en la motivación se produce cuando el sentenciador emplea en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, dos juicios, que al ser contrastados se anulan entre sí.

Cabe agregar que, la sentencia constituye una unidad-lógica jurídica, sus diferentes partes, capítulos o acápites deben estar conectados de forma coherente, por ello la obligación de motivar abraza al fallo de forma integral; pero en el caso de marras, pudo evidenciarse los anteriores juicios antagónicos que impregnan del vicio de contradicción la decisión estudiada; en consecuencia, estima esta Alzada que la recurrida no cumplió con ese proceso lógico jurídico de emplear en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, juicios que al ser contrastados armonicen entre sí, toda vez que mencionó en la decisión recurrida que el joven adulto J.Á.G.R. no informó de sobre la detención de la droga incautada y luego manifiesta que el ciudadano antes mencionado se ha declarado consumidor, razón por la que resulta en este caso, declarar de oficio, la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2013, y publicada en fecha 11 de abril de 2013, por el Tribunal Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, por contradicción en la motivación; y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

Declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2013 y publicado auto fundado en fecha 11 del mismo mes y año, por la abogada N.I.C., Jueza del Tribunal Séptima de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

ORDENA que otro Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, convoque a las partes a la celebración de nueva audiencia oral, a los fines de resolver las pretensiones de las partes y dicte la decisión a que haya lugar en Derecho, con prescindencia del vicio aquí observado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada LADYSABEL P.R.

Jueza Presidenta

Abogado RHONALD J.R.A.M.M.S.

Juez Ponente Juez de la Corte

Abogada M.A.S.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Abogada M.A.S.

Secretaria

1-Aa-SP21-R-2013-000096/RDJR/dagp