Sentencia nº 478 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Agosto de 2007

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 17 de noviembre de 2006, en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue recibida una solicitud de avocamiento, propuesta por la Defensora Pública Vigésima en materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ciudadana abogada M.G.S., con motivo de la causa penal Nº GP01-P-2006-10.301, que cursa ante el Tribunal Octavo de Control del mismo Circuito Judicial Penal, en contra de la ciudadana Á.I.M., por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado (coautora) y porte ilícito de arma de fuego, tipificados en los artículos 408 y 286 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos.

De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, el 20 de noviembre de 2006 y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 26 de febrero de 2007, la Sala de Casación Penal admitió el avocamiento y acordó: “…solicitar, con la urgencia del caso, el expediente contentivo de la causa y, ordena a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo que recabe del Tribunal Octavo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, el expediente y lo remita con todos los recaudos relacionados y ordena paralizar el proceso de acuerdo con el aparte 12 del artículo 18 eiusdem…”. El 8 de marzo de 2007 se recibió el referido expediente.

I

DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen a la presente causa, fueron los siguientes:

…en fecha 09 de Junio de 2002, cuando siendo aproximadamente entre las once a las once con treinta minutos de la noche (11:00 A 11:30 p.m.) la víctima O.L. (hoy occiso), llegaba a su residencia ubicada en la Parroquia San Blas, Calle Girardot cruce, con Branger, Casa Nº 92-15, Valencia, Estado Carabobo, y una vez en el interior del garaje de su residencia recibio (sic) en su humanidad cuatro impactos producidos por proyectiles disparados por arma de fuego. En dicha residencia se encontraba para el momento en que ocurre el hecho el ciudadano M.A.L. quien se encontraba durmiendo en una habitación que se encontraba distante de la entrada al garaje de dicha vivienda, habitación y área que se encontraban a oscuras; la menor hija de la hoy imputada A.M.L.I., quien según su testimonio se encontraba realizando labores colegiales (tareas) y para ello supuestamente había previamente llamado telefónicamente al ciudadano H.R.G.R. (con-causa (sic) de la hoy imputada), a los fines que le ayudara con sus deberes; y la ciudadana Á.H.I.M., quien según sus dichos iniciales se encontraba en una habitación presuntamente bajo los efectos de calmantes pues tenía dolor de cabeza, cuando de pronto sintió que la halaron por los cabellos y la obligaron a pararse y no logró ver bien quien era su atacante…

.

II

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La Defensa de la imputada Á.I.M., expresó en su escrito de solicitud de avocamiento, lo siguiente:

…En fecha 09 de Junio de 2002 el Ministerio Público dio inicio a la averiguación penal No G-169.937, con

motivo de los hechos objetos del presente proceso, no estableciendo para aquel momento la identidad de imputado alguno (…) con motivo de la orden emitida por el Ministerio Público, los órganos de investigación, especialmente el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalístícas, realizaron gran cantidad de diligencias propias de la investigación, evidenciándose que en su mayoría estuvieron dirigidas a investigar a la ciudadana Á.I.M., sin que se hubiese efectuado la debida imputación, diligencias que posteriormente sirvieron de fundamentos (sic) de la Acusación, tal y como se evidencia de la copia que se anexa, investigándosele por tanto, a sus espaldas sin darle el derecho a defenderse, ni garantizarle un debido proceso (…) Tal omisión constituye un acto írrito y violatorio del ordenamiento jurídico, que acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por inobservancia de las condiciones y formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto muestra y prueba en comento fueron practicadas a mi defendida no habiendo tenido el carácter de imputada, dado que hasta ese momento se le consideraba ‘testigo’, más sin embargo, se realizó en su persona un acto de procedimiento por parte de las autoridades encargadas de la persecución penal lo cual le hizo adquirir la cualidad, no obstante, el Ministerio Público no la impuso de la investigación y la continuó investigando por cuatro años, para luego utilizar esos elementos en su contra y fundamentar su acusación (…) se observa que a partir del momento en que se ordenó el inicio de la investigación (09/06/02) se practicaron un cúmulo de diligencias de la investigación (…) pero es el caso (…) que fue casi cuatro años después, exactamente el 10 de marzo del año en curso cuando el Fiscal Tercero del Ministerio Público ordenó el inicio de la investigación en contra de la ciudadana ANGELA (sic) INFANTE MORENO (…) por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de O.L., citándola el 14/5/06 en calidad de ‘imputada’ (…) para luego requerir orden de aprehensión en su contra, la cual fue acordada, toda vez que, dicha ciudadana no acudió a la citación en la fecha fijada en espera de la designación del respectivo Defensor Público que solicitó el 21/05/06 (…) No obstante, el día 22/05/06 resulta mi defendida aprehendida y es impuesta de sus derechos en esa fecha (…) celebrándose el 23/05/06 la audiencia especial de presentación en la cual es impuesta por el Ministerio Público de los hechos por los cuales se le investigaba, tal y como se observa de la copia del acta levantada en la audiencia (…) durante cuatro años la ciudadana Á.I.M. (sic) fue investigada por el Ministerio Público y el órgano de investigación, practicándose en su contra una prueba de ATD, se investigaron sus cuentas bancarias, se requirieron sus registros policiales, se investigó el servicio telefónico de su residencia, se le tomó entrevista, y no fue sino el 10 de marzo de 2006 cuando la Fiscalía Tercera del Ministerio Público ordenó la investigación en su contra (…) Con motivo del decreto de privación judicial preventiva de libertad y encontrándose el proceso en Fase Preparatoria, en fecha 09/06/06 ésta defensa requirió al Fiscal Tercero del Ministerio Público de conformidad con el Artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal (…) la práctica de un conjunto de diligencias de investigación a favor de mi defendida, pero es el caso que en fecha 22/06/06 el mencionado Fiscal interpuso acusación en contra de la misma sin haber ordenado la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, tal y como se puede evidenciar en la revisión a la actuación cursante por ante el despacho Fiscal en fecha 07/07/06, en la cual consta que no ordenó la realización de ninguna de las actuaciones requeridas, actuación hoy cursante por ante el Juzgado de Control No. 08 del Estado Carabobo, y en la cual se puede apreciar que el Ministerio Público no ordenó las diligencias solicitadas…

…Omissis…

…De allí pues que lo procedente y ajustado a derecho era declarar con lugar la nulidad absoluta de la acusación interpuesta contra (sic) de la ciudadana ANGELA (sic) INFANTE MORENO, por haber sido formulada con evidente vulneración de sagradas normas de carácter constitucional (…) a pesar de haberlo solicitado la Defensa el 11/07/06 y ratificado el 04/10/06, el Tribunal de Control No. 8 en su decisión de fecha 16 de octubre del año en curso, se pronuncia acerca de la Nulidad Absoluta, pero única y exclusivamente en cuanto a los hechos establecidos en el particular ‘Primero’ del presente Capítulo, no obstante, en cuanto a la Nulidad Absoluta de la Acusación nada dijo, es decir, no se pronunció, incurriendo por tanto en falta de motivación por omisión de pronunciamiento, violándose de modo tal orden público (…) Como alternativa para lograr la restitución de la situación jurídica infringida, el 03/11/06 quien suscribe interpuso acción de amparo constitucional contra la decisión que declaró sin lugar la Nulidad Absoluta solicitada y que omitió pronunciarse acerca de la Nulidad Absoluta de la Acusación, correspondiendo su conocimiento a la Sala No. 01 de la Corte de Apelaciones del Estado Carabobo (…) registrada baja el No. GP01-0-2206-33 (…) Sin embargo, en fecha 15 de noviembre del año en curso (…) al efectuarse revisión en el sistema juris 2000, pudo (sic) evidenciar que el 14/11/06 la referida Sala No. 01 ordenó notificar a la Defensa para que en el lapso de 48 horas a partir del recibo de la notificación, ‘consigne poder que la legitime’ para demandar el amparo a favor de la ciudadana Á.I.M. (…) Es evidente que el requerimiento formulado por la Sala No. 01 de la

Corte de Apelaciones, constituye un indebido trámite para conocer y resolver la acción de amparo constitucional, toda vez, al haber esta Defensa Pública asumido el cargo de defensora de la tantas veces mencionada ciudadana Á.I.M., en fecha 23 de mayo del año en curso con motivo de la celebración de la audiencia especial de presentación, designación ratificada nuevamente al haberse recibido la respectiva Comunicación (sic) emanada de la Coordinación Regional (…) asume como funcionaria pública absoluta representación para actuar en nombre de dicha ciudadana, teniendo legitimidad plena para realizar todos y cada uno de los actos Procesales (sic) tendentes al resguardo a su Derecho a la Defensa y del Debido P.P. (…) Por las razones anteriormente expuestas, solicito con debido respeto a la honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tenga a bien acordar la paralización del proceso seguido contra la ciudadana ANGELA (sic) INFANTE MORENO, cursante bajo el Asunto No. GP01-P-2006-10.301 por ante el Tribunal de Control No. 08 del Estado Carabobo, y en consecuencia, declare CON LUGAR la presente solicitud de Avocamiento, decretando la nulidad de dicho proceso, y que tenga a bien ordenar la libertad de mi representada…

.

III

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y los apartes noveno, décimo, undécimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley

Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por la Defensora Pública Vigésima en materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ciudadana abogada M.G.S..

IV

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El avocamiento, es una atribución del Tribunal Supremo de Justicia otorgada legalmente, para atraer una causa que se está ventilando en un tribunal inferior y constituye una institución jurídica regulada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, la Sala de Casación Penal ha mantenido el criterio, conforme el cual, deben existir condiciones concurrentes para tramitar el avocamiento, al exigir que éste, únicamente será procedente en un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique palmariamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática del país, o cuando no se hayan atendido o fueren indebidamente tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados, que procuren restituir la situación jurídica infringida.

Ahora bien, en el presente caso, la defensa pública denunció, como primer punto de su solicitud de avocamiento, la vulneración de los derechos y garantías constitucionales, por cuanto el Ministerio Público en la fase preparatoria del proceso ordenó la realización de algunos actos investigativos en la persona de la ciudadana Á.I.M. sin haberla imputado formalmente.

De allí pues, que en vista de lo peticionado en la solicitud de avocamiento, la Sala pase a efectuar una relación de los actos de investigación realizados en la presente causa por el Ministerio Público y los órganos de investigación competente, de la forma siguiente:

El 12 de junio de 2002 funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalístícas, Seccional Las Acacias del Estado Carabobo, suscribieron el acta mediante la cual dejan constancia de la colección de las muestras de Trazas de Disparos (ATD) a los ciudadanos: “…INFANTE M.Á.H., titular de la cédula de identidad N° V-9.874.521 y G.R.H.R., titular de la cédula de identidad N° V-11.138.157…”. (folio 20, Primera Pieza).

El 26 de junio de 2002, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalístícas, Seccional Las Acacias del Estado Carabobo, suscribieron acta de investigación penal, mediante la cual se deja constancia de que: “…en el hotel La Colina ubicados en la Urbanización Guataparo (…) los ciudadanos HENNRY RAMON (sic) GUTIERREZ (sic) RUIZ (…) y Á.H.I.M. (…) aparecen registrados en fecha 08-05-2002…”. (folio 31, Primera Pieza)

El 11 de febrero de 2004, funcionarios adscritos a la Dirección de Criminalística de Laboratorio, División de Laboratorio Físico-Químico, Área de Microscopía Electrónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalístícas, produjeron el Informe de la Experticia en la cual concluyen que: “… En las muestras colectadas en el dorso de ambas manos a la ciudadana INFANTE M.A. (sic) HAYDÉE se detectó la presencia de Antimonio (…) indica que son residuos de producto de la deflagración de la cápsula fulminante de cartucho (s) para arma (s) de fuego y sólo pueden detectarse cuando se efectúa el disparo…”. (folios.51 y 52, de la primera pieza).

El 6 de abril de 2006, el Ministerio Público libró boleta de citación, en calidad de imputada, a la ciudadana Á.H.I.M., a los fines de su comparencia para el 7 de abril del mismo año, la cual fue recibida por el ciudadano J.A.L.,

quien manifestó habérsela entregado a la mencionada ciudadana. (folio 357, primera pieza).

El 19 de mayo de 2006, el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, libró boleta de citación a la ciudadana Á.H.I.M., en calidad de imputada, para que rindiera declaración el 22 de mayo del mismo año. (folio 68, primera pieza).

El 23 de mayo de 2006, la Juez Sexta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, dejó constancia de la solicitud de la medida privativa preventiva de libertad efectuada por el Ministerio Público en contra de la ciudadana Á.H.I.M. y, fijó ese mismo día para la celebración de la audiencia especial de presentación de la imputada. (folio 69, primera pieza).

El 23 de mayo de 2006, se celebró ante el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la audiencia especial de presentación de la imputada Á.H.I.M., donde ratificó la medida privativa judicial preventiva de libertad. (folio 70, primera pieza).

Es así como las actuaciones descritas evidencian la existencia de actos de procedimientos que encuadran en los enunciados del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “…se reputará como imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las actuaciones de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código…”.

Al respecto, ha sido criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: “…En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella, o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada…”. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002).

En relación a la forma como se adquiere la condición de imputado, la autora I.H.M., en su obra literaria “Sujeto Pasivo del P.P. como Objeto de la Prueba”, refiere que: “…el nacimiento de la condición de imputado viene marcado por (…) situaciones jurídicas de las que se derivan la imputación (…) todos los supuestos encierran una imputación implícita o explícita a la que el órgano judicial dota de verosimilitud y que ha de comunicar, por tanto, al sujeto afectado. Las situaciones referidas son las siguientes: (…) 4ª) Cualquier actuación procesal de la que derive la imputación de un delito contra persona o personas determinadas (…) resulta pues de esta doctrina, que el órgano instructor ha de ponderar, tomando en consideración. Los datos con los que ya cuenta (…) para poder conferir a la persona contra la que se dirige la cualidad de imputado; sin embargo, esa razonable ponderación no puede extenderse a la realización de nuevas investigaciones, sin que la persona afectada sea informada de las mismas o bien que se proceda a su efectiva imputación, pues ello vulneraría su legitimo derecho de defensa, del mismo modo que el análisis de la suficiencia de la imputación no debe retrasar indebidamente la atribución de la condición de imputado al interesado (…) de lo expuesto se deduce que antes de la imputación, el sujeto contra quien se dirigen las actuaciones no puede ejercitar su derecho de defensa, por lo cual es necesario que el juicio de imputación, se efectúe tan pronto como sea posible (…) por tanto no debe retrasarse injustificada o maliciosamente aquella atribución…”.

Asimismo, la solicitante, como segundo punto, adujo que el Ministerio Público solicitó la privación preventiva de libertad de la ciudadana Á.I.M., por no haber comparecido a la citación que como imputada le efectuara.

Al respecto, se pudo constatar que el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Carabobo, el 6 de abril de 2006, instó a la ciudadana Á.H.I.M., a que compareciera por ante dicho despacho a los fines de realizar el acto de imputación formal para el día 7 de abril del mismo año, la cual fue recibida por el ciudadano J.A.L., quien declaró habérsela entregado a la imputada el mismo día. (folio 358, primera pieza).

El 19 de mayo de 2007, nuevamente el representante del Ministerio Público libró boleta de citación a la Imputada para el día 22 del mismo mes y año; e igualmente el 20 de mayo de 2007 se libró nuevamente boleta de citación para el 22 de mayo de 2006, la cual fue recibida por la ciudadana T.Q.A., vecina de la imputada, quien declaró haberle entregado la citación a la ciudadana Á.H.I.M.. (folio 66, primera pieza).

Sin embargo, ante estas citaciones la ciudadana Á.H.I.M., no se presentó ante el Ministerio Público y, el representante de la Vindicta Pública acordó solicitar la medida judicial preventiva de libertad, por presumir razonablemente las circunstancias de peligro de fuga la cual fue acordada y ratificada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.

En cuanto a la resistencia de los ciudadanos llamados por el representante del Ministerio Público al acto de imputación, la Sala de Casación Penal ha dejado establecido que cuando el imputado injustificadamente no asista a este acto de trascendental importancia en el proceso penal, podrá ejercer las medidas que considere pertinentes al caso, con el fin de velar para que la acción del estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, cuando hayan emergidos elementos serios y fundados en contra de

una persona que haga presumir la responsabilidad del mismo, en algún hecho punible.

En consecuencia, todas las actuaciones anteriormente señaladas desde el año 2002, propias de la fase de investigación y, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, en ejercicio de sus atribuciones, dieron a la ciudadana Á.H.I.M. la condición de imputada en la presente causa.

No obstante, en el presente caso, se observa que si bien es cierto, que la ciudadana Á.H.I.M. fue aprehendida y, puesta a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la misma, no constituye un acto de imputación formal (por ser una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público), pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la detención judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputatorio, mediante la cual se informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previa al acto conclusivo de la Acusación Fiscal.

En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que:

… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

Y la Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:

…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

. (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

Forzoso entonces es concluir, que a la ciudadana Á.I.M. se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste; y requisito indispensable para el acto conclusivo donde define los hechos reprochables y la

subsunción de éstos en las disposiciones legales que resulten aplicables previo a la Acusación Fiscal, como requisitos formales contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, se alega como tercer punto de la solicitud de avocamiento, que el representante del Ministerio Público interpuso la Acusación Fiscal sin haber ordenado la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa el 7 de julio de 2006, lo cual no fue objeto de pronunciamiento por parte del Juzgado Octavo con funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, al respecto la Sala observa lo siguiente:

En tal sentido, cursa en el expediente escrito de nulidad absoluta interpuesto por la Defensora de la ciudadana Á.I.M. ante el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo (folio 2, pieza tercera), mediante el cual indica que: “…SEGUNDO: En fecha 09/06/06 la defensa requirió al Fiscal Tercero del Ministerio Público de conformidad con el Artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal (…) la práctica de un conjunto de diligencias de investigación a favor de nuestra defendida, pero es el caso que en fecha 22/06/06 el mencionado Fiscal interpuso acusación en contra de la misma sin haber ordenado la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, tal y como se pudo evidenciar en revisión a la actuación cursante por ante el despacho Fiscal en fecha 07/07/06, en el cual consta que no rodeno (sic) la realización de ninguna de las actuaciones…”.

Sobre el escrito de nulidad absoluta conoce el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, por recusación de la Juez Sexta de Control del referido Circuito Judicial Penal, y produce la decisión el 16 de octubre de 2006 (folio 98, pieza 4 ), donde, luego de exponer las razones por las cuales, en su criterio, el Ministerio Público, actuó en ejercicio de las facultades conferidas por el legislador en la fase preparatoria y, transcribir el contenido de las boletas de citación emitidas por la Vindicta Pública, indicó que: “…De ello se desprende que el derecho a la Defensa le fue garantizado en las formas y condiciones que prevé tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia quien aquí decide no aprecia que en el caso en estudio haya habido violación alguna o quebrantamiento de los principios y garantías relativos al debido proceso y el derecho a la Defensa de la ciudadana ANGELA (sic) INFANTE MORENO; todo lo cual conlleva a la declaratoria SIN LUGAR de la Nulidad Absoluta solicitada…”,omitiendo pronunciarse la juez sobre el pedimento de nulidad absoluta por las violaciones al artículo 125 (numeral 5) y 305, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del representante del Ministerio Público.

Ahora bien, el artículo 125, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…El imputado tendrá los siguientes derechos: (…) Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.

Y el artículo 305 ibídem, señala: “…El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.

De estas disposiciones se infiere una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.

En este sentido, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia, o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.

En este aspecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”.

Surge, entonces, de la confrontación entre el fallo del Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo y lo requerido por la Defensa de la ciudadana Á.I.M., en su punto segundo del escrito de nulidad absoluta, la evidente inmotivación al no pronunciarse sobre la instrumentalización de los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal en la presente causa, ya que la juzgadora se limitó a señalar que no hubo violación al derecho a la defensa, sin pronunciarse expresamente sobre la práctica o no de las diligencias de investigación requeridas por la Defensa en el escrito de fecha 9 de junio de 2006 (inserto al folio 20 y 21 de la pieza 3), más aun, cuando ésta le refirió, que dichas diligencias constituían circunstancias útiles y favorables para

exculpar a su representada en la etapa de investigación, previo al pronunciamiento del acto conclusivo.

En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal, se anula de conformidad con los artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la acusación presentada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, presentada el 22 de junio de 2006, en contra de la ciudadana Á.H.I.M. por el delito de Homicidio Intencional Calificado (Coautora) y porte ilícito de arma de fuego tipificados en los artículos 408 (ordinal 1º) y 278, ambos del Código Penal vigente para la fecha de los hechos y, se le dé continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.

Se mantienen los efectos de la detención judicial preventiva de libertad, acordada el 23 de mayo de 2006 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. Así se decide.

V

DECISIÓN

En razón de lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide:

Primero: Se avoca al conocimiento de la presente causa.

Segundo: Declara Con Lugar, la solicitud de avocamiento propuesta, por la Defensora Pública Vigésima en materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ciudadana abogada M.G.S..

Tercero: Se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y se le dé continuidad al proceso, con la urgencia que el caso lo amerita. En consecuencia, se anula la acusación presentada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, presentada el 22 de junio de 2006, en contra de la ciudadana Á.H.I.M..

Cuarto: Se mantienen los efectos de la detención judicial preventiva de libertad dictada el 23 de mayo de 2006, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.

Quinto: Remítase el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo y al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los SEIS (6) días del mes de AGOSTO del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A. Aponte B.R.M. de León

Ponente

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2006-497

ERAA.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala acordó avocarse al conocimiento de la presente causa, y luego de declarar con lugar dicha solicitud, ordenó la reposición de la causa “…al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y se le de continuidad al proceso, con la urgencia que el caso lo amerita…”, así como también declaró “…En consecuencia se anula la acusación presentada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo presentada el 22 de junio de 2006, en contra de la ciudadana Á.H.I. Moreno…”.

Asimismo, decidió mantener “…los efectos de la detención judicial preventiva de libertad dictada el 23 de mayo de 2006, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo…”.

La reposición ordenada es una decisión que comparto dada la trascendencia de los vicios observados en la presente causa; sin embargo, constatada como fue la flagrante violación al debido proceso, a los derechos de ser informado de manera clara y precisa de los hechos atribuidos, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, y habiéndose establecido “...que a la ciudadana Á.I.M. se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público, como atribución indelegable a éste y requisito indispensable para el acto conclusivo donde define los hechos reprochables y la subsunción de estos en las disposiciones legales que resulten aplicables previo a la Acusación Fiscal, como requisitos formales contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…”, esta Sala ha debido, por ende, no sólo ordenar la reposición de la causa al momento de que se realizara el acto de imputación fiscal, sino también, revocar los efectos de la orden de aprehensión dictada por el Juzgado de Control.

Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras al interés del Estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes, ya que resulta contradictorio que en un juicio cuyo proceso resultó anulado hasta el momento de una nueva imputación fiscal, se mantenga detenidos a quienes aún no han sido imputados.

De modo que, aceptar lo establecido por la Sala en decisiones como la presente, sería permitir el incumplimiento de las garantías y de los derechos constitucionales que posee toda persona al enfrentarse a un proceso penal.

En virtud de lo anterior, y por no compartir en el presente caso el criterio de la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disiente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 06-0497 (EAA)

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor H.C.F., se permite disentir en la decisión que antecede, con base a las consideraciones que, de seguidas, me permito exponer:

En la decisión que antecede, mis honorables colegas con ocasión a la declaratoria con lugar de la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa de la ciudadana Ángela Infante Moreno ordenaron la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal. Tal declaratoria obedece a que, en su criterio, a la acusada de autos “se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público”.

En criterio del disidente tal reposición resulta innecesaria toda vez que, con ocasión a la solicitud Fiscal de la medida privativa de libertad contra la ciudadana Á.I.M., se llevó a cabo la celebración de la audiencia de presentación de imputado ante el Juez de Control en donde el Representante del Ministerio Público, según consta en el acta correspondiente (folios 70 al 76, pieza 1), expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos materia de la investigación Fiscal constitutivos del delito de homicidio calificado (complicidad correspectiva), quedando, en consecuencia esta ciudadana en dicha audiencia, al conocimiento de los hechos por los cuales estaba siendo investigada e, igualmente, una vez impuesta del Precepto constitucional y de haber rendido declaración según consta del acta correspondiente (folio 72, pieza 1), fue impuesta, excepcionalmente, de una medida de privación preventiva de libertad, ante el evidente peligro de fuga, tal y como lo establece la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como es sabido, el derecho a ser informado de los motivos de la imputación como presupuesto necesario del derecho a la defensa comprende esencialmente: 1) La información detallada al imputado, previa a la acusación, de la investigación incoada en su contra (Sala Penal Sentencias Nro. 477-161106-2005398 Caso: R.V., Ponente: Dr. H.C.F.; Nro. A06-0370-568 Caso : Maggino, Ponente Dr. E.A.A. y Nro. 479-161106-2006232 Caso: Cortez Angulo, Ponente: Dr. H.C.F., entre otras y, 2) la presentación de una acusación adecuada.

En relación al primero de los supuestos, en criterio del disidente la información detallada al imputado, debe cumplirse en la oportunidad en que por primera vez se le otorgue la oportunidad de declarar, lo cual en el presente caso tuvo lugar en la audiencia donde se resolvió acerca de la solicitud Fiscal de la imposición de la medida de privación preventiva de libertad.

Cabe destacar que este derecho a ser informado de los hechos por los que se es investigado está referido tanto al momento de ser detenido como a cualquier momento inicial del proceso y ha sido reconocido en el Artículo 14, numeral 3°, literal a, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos el cual dispone: “ … 3° “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella…” . Igualmente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7, numeral 4° es reconocido este derecho en los siguientes términos: “… Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella…”.

En el presente caso el Representante del Ministerio Público ordenó la apertura de la investigación en contra de la ciudadana Ángela Infante Moreno el día 10 de marzo de 2006, de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal , por cuanto “del resultado de la experticia de Análisis de Traza y Disparo practicada a la presunta imputada se presume su participación en el hecho que se investiga..” (folio 10, pieza 1), motivo por el cual citó, en diversas oportunidades, a la ciudadana Ángela Infante Moreno, en calidad de imputada, a los fines de la celebración del acto formal de imputación Fiscal establecido en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto que no tuvo lugar, debido a la incomparecencia de la mencionada ciudadana.

Siendo así y debido a las circunstancias propias del caso que hacen presumir el peligro de fuga de la ciudadana Ángela Infante Moreno, como es el quantum de la posible pena a ser impuesta y la contumacia, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público solicitó, como quedó anotado, la imposición y el mantenimiento de una medida de privación preventiva de libertad contra esta ciudadana, la cual en criterio del disidente resulta legítima por las razones que, de seguidas se exponen:

El derecho a la libertad personal está consagrado en el artículo 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en los artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Nuestro Texto Fundamental, reconoce el derecho irrenunciable de libertad como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico y de actuación del Estado (artículos 1 y 2) y, a su vez, garantiza su inviolabilidad (libertad personal), salvo que las medidas cautelares respondan a la necesidad de prevenir ciertos riesgos relevantes para el proceso tales como, el peligro de fuga, la obstaculización de la investigación o búsqueda de la verdad, la comparecencia a juicio y la concreción de la justicia (artículos 44 constitucional, 243, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal).

Por lo tanto, la finalidad de la detención preventiva no es otra que la de asegurar que el imputado, contra quien existen indicios graves que comprometen su responsabilidad, esté a disposición del juez para ser juzgado, como ocurrió en el caso de autos. Esto es, en criterio del disidente, la medida privativa de libertad (detención provisional), será constitucionalmente admisible, si su imposición resulta indispensable para llevar a cabo el proceso penal, dentro del plazo legalmente establecido (artículo 49, numeral 3 Constitucional)

Partiendo de las anteriores consideraciones, al analizar el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, puede observarse que la privación de libertad, sólo se concibe por vía de excepción, mediante auto razonado y previo el cumplimiento concurrente, de determinados requisitos establecidos, con anterioridad, en la ley (artículos 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 250 del Código Orgánico Procesal), a fin de mantener los límites del ius puniendi.

Así lo ha sostenido la Sala Constitucional, en los siguientes términos:

… la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.

…

Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al “ius puniendi” del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos.

No obstante, lo anterior, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla…

(Sent. N° 820-150403-02-1900, Ponente: Dr. J.M.D.O.)

Como se expuso, en el presente caso, el Juez Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a solicitud del Fiscal Tercero del Ministerio Público, durante la fase preparatoria, decretó y mantuvo la medida de privación preventiva de libertad dictada en contra la ciudadana Ángela Infante Moreno por presumir razonadamente las circunstancias de peligro de fuga, debido a la pena que pudiera imponerse y por la conducta por ésta asumida, en la fase de investigación, de rebeldía a comparecer al acto de imputación formal ante el Fiscal Tercero del Ministerio Público, pese haber sido citada, en calidad de imputada, en diversas oportunidades.

De ello se dejó constancia en el acta contentiva de la audiencia de presentación de imputado (folio 71 de la pieza 1) e, igualmente en la sentencia de la cual disiento, donde entre otras cosas mis honorables colegas destacaron tal situación, en los términos siguientes: “El 19 de mayo de 2007, nuevamente el representante del Ministerio Público libró boleta de citación a la Imputada para el día 22 del mismo mes y año; e igualmente el 20 de mayo de 2007 se libró nuevamente boleta de citación para el día 22 de mayo de 2006, la cual fue recibida por la ciudadana T.Q.A., vecina de la imputada, quien declaró haberle entregado la citación a la ciudadana Á.H.I.M. (folio 66, primera pieza)…”

La incomparecencia de la ciudadana Á.H.I. Moreno podría ser considerada como una conducta contumaz, toda vez que se tradujo en un obstáculo a la prosecución de la causa incoada en su contra.

La Sala Constitucional, entiende la conducta contumaz como aquella:

… proveniente de la rebeldía de todo imputado, detenido o en libertad, de presentarse o comparecer a la sede de los juzgados en los cuales es procesado. Esa rebeldía, se traduce en una renuncia manifiesta al derecho de ser oído en un acto público al cual ha sido llamado por la autoridad competente, la cual es contraria a lo dispuesto en el artículo 257 de la Carta Magna que establece que el proceso es un instrumento para el logro de la justicia, así como al artículo 26 eiusdem, que prescribe el derecho a una tutela judicial efectiva, específicamente, a celebrase un juicio sin dilaciones indebidas… No puede aceptar el Estado, a través del ejercicio del ius puniendi, que quede en manos del acusado la intención de que se inicie o celebre el juicio oral y público. El Estado tiene el deber de que el juicio se celebre, sin dilaciones indebidas, por cuanto está ejecutando, con la celebración de juicio, un control social formal y público que debe existir en toda sociedad….

(Subrayado y resaltado nuestro) (Sent. N° 730-250407-05-2287, Ponente: Dra. C.Z.)

Así entonces, la conducta de la ciudadana Á.H.I.M., pretendió constituirse en un obstáculo a la prosecución de la causa seguida en su contra, lo cual aunado al delito imputado de homicidio calificado cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y a los fundados elementos de convicción cursantes, conforme lo señaló el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo sirvieron de fundamento para que éste Tribunal decretase, a solicitud del Ministerio Público, en contra de la referida ciudadana una medida de privación preventiva de libertad. Circunstancias éstas que sin duda, desvirtúan la celebración del acto formal de imputación Fiscal por la finalidad propia de este acto.

Como es sabido el acto formal de imputación Fiscal el legislador lo previó a los fines de evitar el desarrollo de investigaciones a espaldas de los investigados para con ello evitar se ponga en riesgo el principio de seguridad jurídica ante la incertidumbre que generaría la falta de notificación por parte del Ministerio Público, ante la presunción de conocer el sindicado la investigación incoada en su contra, contraviniendo flagrantemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

De manera que, la finalidad del acto formal de imputación Fiscal comprende, por una parte el derecho a ser informado de los hechos investigados y por los cuales se le imputa la presunta comisión de un determinado hecho punible, y, por otra garantiza, el derecho a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación como componente fundamental tanto del derecho a la defensa (al posibilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva) como de la dignidad humana y la presunción de inocencia.

Por las razones expuestas, en criterio del disidente, en el caso que nos ocupa, reponer el proceso al estado que el Representante del Ministerio Público realice el acto formal de imputación resulta inoficioso y atentatorio del derecho a la tutela judicial efectiva al comprometer la celeridad procesal por cuanto, como se explicó, la ciudadana Á.H.I.M. fue informada de los hechos por los cuales era investigada (derecho a ser informado), con ocasión a la solicitud de privación preventiva de libertad hecha por el Ministerio Público y, en presencia de su abogado defensor, rindió declaración como imputada, sin apremio ni coacción física o psíquica, previa imposición del Precepto Constitucional.

De manera que fue informada de los hechos por los cuales se le incoa una averiguación penal y tuvo, igualmente la oportunidad de ser oída, todo lo cual permitió la dialéctica entre el Ministerio Público, la víctima y la imputada, lo cual sólo es posible si ésta conoce de qué tiene que defenderse. Quedan así expresadas las razones del voto salvado. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A.A. B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M. Disidente

La Secretaria de la Sala,

G.H.G.

HMCF/lh

Exp. N° 2006-0497