Decisión nº s-n de Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 3 de Nueva Esparta, de 13 de Julio de 2004

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El 22 de junio de 2004, el Fiscal del Ministerio Público Dra. M.D.L.Á.R., presentó de manera oral acusación contra el ciudadano W.J.V.F., atribuyéndole el siguiente hecho: que el día 19 de julio de 2003, el acusado portando arma de fuego conjuntamente con el ciudadano L.E.C.G., quien admitió los hechos en la etapa preliminar, y bajo amenaza de muerte a la ciudadana E.D.D., se introdujeron en la residencia de la citada víctima ubicada en la calle principal de Las Giles, sector Guayacán Sur detrás del estadio de la pelota de este Estado, logrando sustraer los siguientes objetos: reloj de pulsera marca polo club, serial 7183 de metal niquelado esfera color negro, teléfono celular portátil marca withus modelo WCE100, serial HEX5502E16C de color azul y negro, con su respectiva batería, televisor marca Emerson, modelo TC1375 de 14 pulgadas serial 6531130733, televisor marca daewo, modelo DTQ14V6NBN, de 14 pulgadas, serial DDT13FE0574, equipo para el sistema de video de la marca TAQ color transparente y morado, serial N° 018701004022, juego de ollas marca rena ware, siendo frustrada la acción y recuperados los objetos sustraídos, que los referidos imputados fueron reconocidos por la víctima y los testigos durante el acto de reconocimiento en rueda de individuos de fecha 18 de agosto de 2003.

Señaló el Fiscal que los hechos así atribuidos corresponden al delito de Robo Agravado Frustrado, previsto en el artículo 460 del Código Penal, en relación con le artículo 80 ejusdem.

Como fundamento de su imputación el fiscal ofreció los siguientes medios de prueba: Declaración de los expertos R.J.A., O.A.V. y J.E., quienes practicaron reconocimiento legal N° 700 y 701 e Inspección Ocular N! 1609 cuyas pruebas se ofrecen para su exhibición y lectura declaración de4los funcionarios R.M. y W.T. y de los testigos E.V.D.D., C.R. yagua Colina, E.C.D.D.J.R.J.M. y L.G.A. y de la víctima ciudadana E.D.D., exhibición y lectura de los reconocimientos en rueda de individuos de fecha 18 de agosto de 2003.

Y por último, solicitó el enjuiciamiento del acusado y la recepción de las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa representada por el DR. J.P.M., en su discurso de apertura, indicó: rebatió los hechos imputados negando que su defendido se haya introducido en la vivienda de la víctima y negó el uso por parte de su defendido de arma de fuego, luego se opuso a las pruebas documentales ofrecidas por el Fiscal, la cual fue resuelta como punto previo.

Explicó a los ciudadanos Escabinos el principio del in dubio pro reo.

Al acusado ciudadano W.J.V.F., luego del conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, se abstuvo de rendir declaración, conforme el ordinal 5 del artículo 49 Constitucional.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se oyeron los argumentos de ambas partes en el acto de las conclusiones, las cuales forman parte del objeto del debate, al igual que en el ejercicio de la réplica.

El Fiscal concluyó así: Es lamentable la incomparecencia de los testigos, en aras del principio de la oralidad y la contradicción, de tal forma que ellos pudieran declarar y deponer sobre lo presenciado.

Se refirió sobre Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, donde orientó que las declaraciones de los funcionarios no pueden considerarse plena prueba.

No obstante ello, agregó: Se ha visualizado de las declaraciones de los funcionarios policiales, que si bien es cierto no practicaron la detención del acusado, si fueron contestes en cuanto a fecha y modo de ocurrir los hechos, entonces fueron hábiles y contestes en afirmar cuál era la acción perpetrada en la residencia de la ciudadana E.D., en este caso fueron recuperados de acuerdo al testimonio del experto R.J.A., los objetos propiedad de la víctima, según el reconocimiento a ellos, al igual que dos armas de fuego y además las mismas son de alto calibre y unos pasamontañas, los cuales comúnmente son utilizados para resguardarse del frío lo que no corresponde a esta zona tan cálida por otro aspecto el funcionario R.M. reconoció al acusado a preguntas realizada por uno de los escabinos, como la misma persona que entregara la comunidad después de su aprehensión.

Continúo alegando en apoyo de su acusación, que a pesar de no haber presenciado el testimonio de la víctima, no es menos cierto que no se puede dejar de apreciar, que la exhibición y lectura de los reconocimientos en rueda de personas constituye una prueba anticipada, ya que fue controlada por la defensa.

W.J.V.F. es el sujeto que detuvo la población, tanto funcionarios como la población no acostumbran a detener a personas inocentes., aunado a ello, existe otro reconocimiento en rueda de personas donde la reconocedora, dijo claramente que W.V. estaba vigilando la puerta, se tiene entonces una prueba anticipada ante la Instancia del Tribunal de Control, desde el inicio de la investigación hubo soportes serios de su participación en el hecho, y no por capricho el Ministerio Público decide presentar la acusación.

Adujo que no pude determinarse el delito en audiencia debido a la falta de contradicción para comparar la declaración del testigo L.G.A., por lo cual se abstiene de solicitar esta figura, sin embargo solicita al Tribunal de conformidad con lo previsto en los artículo 171 y 222 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 239 del Código Penal, sancione a los testigos que no comparecieron.

Y por último, solicitó el veredicto de culpable y la condenatoria del acusado como co autor del delito de robo agravado frustrado.

Por su parte la defensa representada por el defensor público DR. J.P.M., concluyó así: El funcionario W.T., manifestó que se detuvo a 3 personas y en presencia de 2 funcionarios detienen a 2 personas, lo cual sucedió en un terreno baldío, a su defendido no lo detuvieron en ese sitio baldío.

W.V. fue detenido por la comunidad en un sitio lejano a la detención de los otros 2 sujetos, pero también lejano a la residencia donde se cometió el robo, ambos funcionarios indicaron desconocer el nombre de las personas que detienen a su defendido.

A los objetos muebles pertenecientes a la víctima, no se le practicó prueba técnica científica, para verificar si existen huellas de su defendido, esta recuperación de los objetos no demuestra ningún vínculo con el acusado, la cinta adhesiva que presenta apéndice filoso ni siquiera presenta vínculo con su defendido. En cuanto al testimonio del funcionario R.M., éste se contradice con la del funcionario W.T., por cuanto aquel indicó que se decomisó un revólver mientras que éste no lo afirma.

Así L.G.A. afirmó que fue obligado a actuar como testigo por los funcionarios, pero que en ningún momento observó los hechos.

El Ministerio Público, indicó que debe tomarse en consideración el reconocimiento de imputados en rueda de personas, difiere la defensa de tal punto, por cuanto esta no es prueba anticipada, ya que si bien es cierto, la defensa lo presenció y está para vigilar las exigencias pero no es de ningún modo una prueba anticipada, pues el control absoluto de esa prueba no lo tuvo la defensa, oportunidad que se da en el juicio oral y público para que ambas partes puedan repreguntar al testigo, así como tampoco la tuvieron los jueces de oír y examinar a esos testigos ausentes, de tal forma, que se violenta el derecho a la defensa si se aprecia esta prueba como anticipada.

Y por último alegó el principio in dubio pro reo.

En la réplica la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, indicó que no se quebranta el debido proceso, al tomar en consideración la exhibición y lectura de la prueba de reconocimiento, ya que en la etapa de juicio, el Juez no puede practicar el reconocimiento, y ratificó el pedimento de la condenatoria

Durante la réplica la defensa, ratificó el quebrantamiento del debido proceso si es apreciada la prueba de reconocimiento.

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De las pruebas recibidas en el debate se pudo acreditar que el día 19 de julio de 2003, en la calle Principal de las Giles, del sector Guayacán Sur detrás del estadio la pelota, varias sujetos con armas de fuego penetraron en la residencia de la ciudadana E.D.D., y lograron trasladar desde esa residencia varios objetos muebles, los cuales fueron recuperados por la comunidad según el testimonio de los funcionarios R.M. y W.T., al igual que se practicó la detención de tres sujetos.

Tal hecho configura el delito de Robo Agravado Frustrado, como se acredita a continuación:

1. DE LA EXISTENCIA MATERIAL DEL ROBO AGRAVADO FRUSTRADO:

   1) Declaración de los funcionarios W.T. y R.M., adscritos a la base operacional N° 9 de la Policía del Estado.

   W.T., en su condición de distinguido y portador de la cédula de identidad N° V-6.483.133, dijo que se encontraba con el cabo segundo R.M., cuando les informan que en el sector las Giles y las Hernández, varios ciudadanos de la comunidad habían detenido a unos sujetos en un terreno baldío, uno de ellos estaba con la cara golpeada y con un tiro en las piernas, y le dijeron que era uno de los que se había introducido en la residencia de la ciudadana E.D.D., que habían sacado televisores, celular, habían usado también un pasa montaña, que él se trasladó al Comando de Punta de Piedras, el herido fue llevado al Hospital L.O., posteriormente la comunidad llevó a otro ciudadano detenido en una camioneta directamente al comando.

   Durante el interrogatorio del Fiscal, el funcionario agregó: que estaba con el funcionario R.M., lo ocurrido fue en le sector Las Giles detrás del Estadio, que la persona herida le informó que le habían dado un disparo, y también que él se encontraba dentro de la camioneta y fue detenido por la comunidad, se trata de Lenin, fueron entregadas en el sitio en la casa dos armas una 38 y otra 9 mm.

   En el interrogatorio de la defensa, dijo: que él no fue aprehensor de W.V., que lo aprehendió la ciudadanía en el monte, que a los dos primeros detenidos se le incautó un arma de fuego y los objetos.

   En el interrogatorio de la Juez Profesional, el funcionario contestó: que la detención se produjo más o menos a 50 metros de la residencia robada, que no conoce los nombre de las personas que detienen a los sujetos, ni sabe quienes son.

   R.M., cabo segundo de la Policía del Estado, portador de la cédula de identidad N° V- 11.142.290, sobre los hechos indicó: que el 19 de julio de 2003, se encontraba de patrullaje por Las Hernández, cuando recibió radio llamada donde informaron, que en le sector La Pelota por detrás del estadio, habían cometido un atraco, y vio a dos personas que la comunidad tenía sometida, uno de ellos había recibido un disparo, la comunidad se los entrega, además les informaron que había otro ciudadano en el interior de la vivienda y se los entregaron, así como los objetos un televisor, celular, y les informaron que entraron en forma violenta a la residencia con armas de fuego, que al herido lo llevó al Hospital y cuando regresó al comando, allí le entregaron a otro detenido que estaba incurso en esos hechos y le hicieron entrega de un arma de fuego, también lo trasladó al ambulatoria, estaba golpeado.

   Durante el interrogatorio de la Fiscal, agregó: que el hecho sucedió el 19 de julio de 2003, en una quinta que queda en el estadio sector la pelota en la calle principal de Las Giles, que los sujetos fueron aprehendidos por los vecinos y las víctimas, que tanto víctimas como vecinos les dijeron que esos sujetos habían cometido el robo, que se recuperaron dos televisores, ollas, celular, reloj casio, que W.V.F. fue el último detenido, que el cabo que está de guardia en el Comando lo recibe y le dice que él andaba con las víctimas lo llevaron al Comando y le hicieron entrega de un arma de fuego calibre 38 revólver.

   Mientras que durante el interrogatorio de la defensa, el funcionario agregó: que actuaron 2 funcionarios y R.Q. este último se encontraba en el Comando el distinguido W.T. y su persona, que la primera entrega fue un detenido y una pistola y la segunda entrega fue otro detenido que se encontraba dentro de la residencia ahora la tercera entrega, fue en el Comando, cuando el regresa de llevar al detenido herido del Hospital se encuentra con otro detenido que fue entregado a R.Q. que lo llevaron en una camioneta y llevó al ciudadano W.V.F., que él no observó ni esa ni las demás detenciones, que los nombres de las personas que detienen a W.V.F. no los recuerda, él tenía lesiones de golpes, él no tenía herida por arma de fuego.

   Mientras que al Escabino le contestó: que reconoce al señor W.V.F., como la misma persona que fue detenida posteriormente y la llevaron al comando.

   2) Declaración del experto R.J.A., experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Penales Científicas y Criminalisticas, con 25 años de servicio en el rol, sobre el peritaje N° 701, de fecha 20 de julio de 2003, dijo: que hizo el reconocimiento de un arma de fuego corta con manipulación de uso individual pistola marca star calibre 380, serial N° 1013696, una bala calibre 380, una concha perteneciente a parte de una bala del calibre 380, cuatro conchas pertenecientes a partes que conforman cuerpo de balas del calibre 38 speccial, de marca W.W. Peer, A-Merc, dos balas, para armas de fuego, del calibre 38 special de las marcas speer y vavim, una arma de fuego, corta por su manipulación de uso individual, por su diseño y mecanismo recibe el nombre de revólver de la marca astra, calibre 38 special, pavon niquelado, fabricado en España, un reloj de pulsera de la marca polo club, serial 7183, una calculadora electrónica de la marca casio, un koala deportivo de la marca nike, un teléfono celular portátil marca mithus, modelo WCE-100, serial HEX5502E16C, un pasamontañas, confeccionado en tela de color negro, con dos orificios para la respectiva visión del portador del mismo, un televisor, de la marca emerson, modelo TC1375 de 14 pulgadas, serial 6531130733, un televisor, de la marca Daewo, modelo DTQ-14V6NBN, de 14 pulgadas, serial DT13FE0574, un equipo para sistema de video, de la marca TAQ, de color transparente y morado, serial Nº 018701004022, un juego de ollas de la marca Rena Ware, constituidas por cinco ollas de metal niquelado, se detallan nuevas. Dicho peritaje fue reconocido en firma y contenido por el experto sometido a su vista y a la exhibición y lectura en su oportunidad.

   La ciudadana Fiscal, examinó al experto, sobre los siguientes puntos: que las armas de fuego son una calibre 380 pistola y la otra calibre 38 revólver, que con dichas armas se puede causar la muerte y lesiones dependiendo de la zona afectada del organismo, que ellas dan sensación de peligro o de amenaza, sobre el pasa montaña es comúnmente utilizado en zonas de frío como Mérida.

   Durante el examen realizado por la defensa al experto este agregó: que el pasamontañas tiene dos orificios, lo cual demuestra que se usa para cubrirse el rostro y solo quedan descubierto los ojos.

   3) Declaración del experto O.A.V., también adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, dijo poseer 13 años de experiencia en ese Cuerpo Policial, se le puso de manifiesto las pruebas técnicas, la inspección ocular Nº 1609 y el peritaje Nº 700 de fecha 20 de julio de 2003, sobre evidencias recolectadas en esa inspección ocular, las cuales ratificó en contenido y firma, sobre la primera indicó que se trasladó a la residencia ubicada en Las Giles, a practicar inspección ocular, por cuanto se había cometido un robo en esa, que había signos de registro en los cuartos, vale decir, desorden gavetas fuera de sus lugares, y recolectó varias piezas de tirro adhesivo. Sobre el peritaje a las cintas adhesivo dijo que presenta signos de manipulación y exhiben apéndices pilosos y signos de suciedad por efectos de la manipulación. Dicho informe e inspección fue exhibido y leído en el debate.

   A preguntas de la Fiscal, el testigo agregó: que la dirección donde practicó la inspección ocular es la calle principal de Guayacán Sur y observó signos de registros en las habitaciones, y en el área de la cocina recolectó las cintas adhesivas y presentaron apéndice piloso.

   La Juez profesional, solicitó al experto que explicara el significado de apéndices pilosos, a los efectos que los escabinos puedan conocer el término criminalístico, en un lenguaje sencillo a lo que indicó que apéndices pilosos significa que las cintas adhesivas, tenían adherencias de pelos, que se presume fueron pegadas en el cuerpo de alguna persona.

   Efectivamente de las pruebas recibidas y oídas en el juicio oral y público, se pudo comprobar que el 19 de julio de 2003, en la calle principal de las Giles, sector Guayacán Sur del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, se cometió un robo agravado el cual se frustró por la intervención de los vecinos de ese sector, aún y a pesar que víctimas y testigos no comparecieron ala audiencia oral, el Tribunal no pudo verificar las circunstancias de hecho vivida por éstas, ni tampoco los pormenores que rodean el hecho, sin embargo, los funcionarios R.M. y w.T., son contestes en afirmar que ese día 19 de julio de 2003, mientras ellos se encontraban patrullando cerca de la zona recibieron información vía radio que se estaba cometiendo un robo en la vivienda de la ciudadana E.D.D., y que los vecinos frustraron la acción al aprehender a dos sujetos, y que al presentarse al sitio, testigos y víctimas le informaron los hechos y le hicieron entrega de los detenidos de las armas de fuego y recuperaron los objetos, esta situación es corroborada por los dos expertos R.J.A., quien reconoció y sometió a estudio las armas de fuego y los objetos recuperados entre los cuales, se encontraban artefactos electrodomésticos, que fueron hallados fuera de su lugar de origen es decir, la residencia, de igual forma, la inspección ocular, realizada y explicada por el experto O.A.V., dejo claro que en esa vivienda se pudo establecer la violencia empleada signos de violencia de registro en las habitaciones, así como la colección en la cocina de cintas adhesivas con apéndices pilosos, lo cual demuestra que esas cintas fueron usadas para someter a los habitantes de esa vivienda, así como el reconocimiento del pasamontañas, instrumento comúnmente usado para cubrir el rostro de quien comete hechos de esta naturaleza.

   Tomando en consideración los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y las máximas de experiencias, estos medios de pruebas: declaraciones de los funcionarios y expertos donde recolectaron y recuperaron los objetos robados, el cúmulo de evidencias halladas es decir, armas de fuego, cintas adhesivas con apéndices pilosos, pasamontañas y signos de registro en la habitación, son propios de la acción desplegada del tipo descriptivo de robo agravado, el cual, según los funcionarios los propios vecinos frustraron el robo, cerca del sitio. Son pruebas suficientes para dar por demostrado el robo agravado frustrado, conforme el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. LA CULPABILIDAD DEL CIUDADANO W.J.V.F.R.D.M., como autor responsable del delito probado, no se encuentra acreditada en el presente proceso.

   Tal como lo afirmó la ciudadana fiscal del Ministerio Público, las testimoniales de los funcionarios policiales, no constituyen plena prueba de la culpabilidad del acusado.

   Resulta bajo este criterio, analizar, que los funcionarios W.T. y R.M., si bien es cierto, le consta que los vecinos aprehendieron al ciudadano W.J.V.F., no es menos acertado que ambos no cumplieron el rol de testigos presenciales del hecho punible, sino que se limitaron a afirmar en la audiencia que las víctimas y vecinos les indicaron que ellos fueron las mismas personas que se introdujeron en la casa y cometieron el hecho. Situación ésta determinante y que no fue demostrada en el debate, debido a la ausencia de testigos y víctimas que corroboraran ese dicho referencial de los funcionarios.

   Por otro aspecto, siendo obligación del Tribunal la búsqueda de la verdad, por la vía legítima del proceso, tampoco se explica este Tribunal cómo los funcionarios actuantes y referenciales, no recuerdan los nombres de los vecinos que aprehendieron a los sujetos, siendo entonces, obligación de los funcionarios conforme lo dispone el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito, a fin de su cabal descubrimiento, falla entonces la actividad policial en esta su obligación, ya que de lo contrario, el Tribunal hubiera hecho uso del contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, por la vía de oficio hacer conducir a los vecinos que participaron en esa aprehensión y observaron los hechos.

   Por la falta de comparecencia de las víctimas, y testigos, el Tribunal no puede dar por demostrada la culpabilidad del acusado W.J.V.F., ya que no quedó demostrada circunstancias de modo y lugar del actuar de los aparentes 3 sujetos que penetraron a la residencia, no se sabe, por donde entraron a la casa, las situaciones de hechos vividas por las víctimas en el interior de la residencia, quien los vio salir y entrar del interior de la residencia, por donde corrieron y como participaron en el hecho, y quienes los detienen y como fueron aprehendidos, es más quien hiere con arma de fuego a uno de ellos, y lo más relevante que no hay un señalamiento directo por parte de testigos y de funcionarios que ellos fueron las personas que entraron en esa residencia a cometer el robo, pues los funcionarios solo refieren que fueron víctimas y vecinos quien se los señalan.

   En el sistema acusatorio como el Venezolano, no basta la sola declaraciones de los funcionarios, las cuales, no constituyen per se suficiente medio probatorio para declarar demostrada la culpabilidad de alguna persona.

   En un Estado Social de Derecho y de Justicia, debe atenderse primordialmente al respeto de las garantías constitucionales, penales y procesales, traducida en una actividad de investigación, que obsequie al proceso suficientes probanzas que puedan desvirtuar la presunción de inocencia, carga que corresponde al Fiscal del Ministerio Público.

   La pluralidad de pruebas así recogidas deben ser lícitas, pertinentes y necesarias, lo que a su vez, permite a las partes el debido contradictorio y refutación, especialmente a la defensa, lo que no puede lograr si únicamente consta la actividad policial, insuficientes para lograr el desarrollo de estos principios y resultan insuficientes usarlas como soporte de certeza para la culpabilidad.

   En al sentido, la mayoría del Tribunal Mixto, consideró no demostrada la culpabilidad del ciudadano W.J.V.F., e el hecho atribuido por el Fiscal, y en consecuencia, lo DECLARA NO CULPABLE Y LO ABSUELVE.

3. PRUEBAS NO APRECIADAS

   1) La declaración del ciudadano L.G.A., quien fue ofrecido como testigo por la Fiscalía, y al ofrecer su testimonio en el juicio oral y público, indicó que no fue testigo presencial de los hechos, que tampoco participó en la aprehensión de los sujetos, que no los recuerda, no puede reconocer a ninguna persona, que él estuvo en el lugar de los hechos pero que ya habían sucedido, tampoco entró a la residencia robada, y que fue tomado por mala suerte como testigo por los funcionarios quienes lo obligaron a que fuera testigo, pero que él no tiene nada que ver, pues se encontraba en la calle jugando pelota a una distancia más o menos considerable de donde ocurrieron los hechos, cuando oyó los disparos echó a correr y llegó al sitio, pero no observó ni el robo, ni la detención ni participó en ella.

   2) Los reconocimiento en rueda de individuos, practicado en fecha 18 de agosto de 2003, ante el Tribunal Cuarto de Control, con asistencia de Fiscal y Defensa, donde participaron como reconocedores los ciudadanos E.D.D. EVELIS COROMOTO DÍAZ y E.V.D..

   La primera reconoció a W.V.F., como la persona que se encontraba en la cocina vigilando, la segunda recuerda a este acusado como el mismo que detuvo la población, y la tercera dijo reconocer al acusado como la persona que estaba vigilando la puerta.

   El punto álgido sobre estas pruebas documentales las cuales se leyeron y exhibieron en el juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, versó si se trata o no de prueba anticipada y si debía apreciarse como tal, en posición contraria a lo planteado por la defensa, quien indicó que no se trata de prueba anticipada y que su valoración quebranta el debido proceso.

   El Tribunal, estimó que las mismas no pueden considerarse prueba anticipada, ya que para su apreciación debe el Juzgador analizar, si cumplieron los requisitos para ser consideradas como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, no basta entonces como lo afirma la ciudadana Fiscal, que dichos reconocimientos se realicen en presencia de las partes, para ser consideradas prueba anticipada, sino que su práctica como prueba anticipada debe constar de la etapa anterior, así pues, se observa, escrito de fecha 11 de agosto de 2003, donde la fiscal del Ministerio Público la solicita como una diligencia de investigación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y a su vez, solicita una prórroga de 15 días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem.

   El reconocimiento así realizado no reúne las características de prueba anticipada, pues debe fundamentarse en el artículo 307 señalado y además la carga del Fiscal de probar cual es la situación insalvable en que se encuentra rodeado el testigo para declarar ante el Tribunal de Juicio, tan importante es en la etapa de juzgamiento oír al testigo, que el propio Código señala que subsanado la situación del testigo éste debe y está obligado a acudir a declarar ante el Juez de juicio, aún cuando, se trate de prueba anticipada.

   Ahora bien, el lógico tratamiento de la prueba anticipada, en este caso, no es el reconocimiento, sino la declaración del testigo, para que ambas partes puedan ejercer el derecho a la defensa de sus intereses, y subsidiariamente el acto de reconocimiento, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 233 la prueba de reconocimiento es subsidiaria a la prueba de testigos y debe realizarse cumpliendo las reglas del testimonio.

   La interpretación que esta Juzgadora da a las normas en comento, que al no incorporarse al proceso como prueba anticipada los reconocimientos en rueda de individuos, debe regirse fundamentalmente por las reglas del testimonio, amparado en el principio de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y refutación y contradicción, previstos en los artículos 14, 15, 16 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, corolario del debido proceso.

   De tal manera, que por mandato del debido proceso, el convencimiento de la verdad sobre los hechos y la culpabilidad debe percibirse directamente con la pruebas recibidas en el juicio oral y público, de donde exclusivamente los jueces obtienen su convencimiento.

   En otro orden de ideas, del análisis objetivo de estas pruebas, no se evidencia certeramente cual es el grado de participación del acusado, por cuanto se evidencia contradicción en esas pruebas E.D.D., dijo que reconoce al acusado, como la persona que estaba en la cocina, mientras que E.D., afirmó que lo reconoce como la persona que estaba en la puerta, y Evelis Coromoto Díaz aseguró que es la persona detenida por la población, esta situación forzosamente no se presenta clara para determinar la culpabilidad del acusado, sino que obligatoriamente debe ser sometida conjuntamente con el reconocimiento escrito al examen de los testigos, a fin de que puedan aclarar los hechos y la participación del acusado, y no es sino a través de la vía de sus oídas en el debate, que ambas partes pueden hacer uso de las preguntas y repreguntas para verificar la verdad de los hechos atribuidos por el Fiscal, en obsequio de los principios del sistema acusatorio.

   Estos documentos así exhibidos y leídos, serían medios idóneos de prueba si los reconocedores los ratifican oralmente en el juicio, hacer lo contrario con tan débil prueba que además es contradictoria sobre la posición del acusado, es quebrantar el debido proceso tal como lo ha afirmado el defensor público.

   Por lo cual, la mayoría del Tribunal Mixto no los apreció a los efectos de la culpabilidad del ciudadano W.J.V.F.. Y Así se declara.

4. INSTA AL FISCAL A ABRIR INVESTIGACIÓN SOBRE TESTIGOS NO COMPARECIENTES

   Durante el desarrollo el debate oral, el Fiscal el Ministerio Público basado en el contenido de los artículos 177 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 239 del Código Penal, solicitó al Tribunal imponga sanción a los testigos que a pesar de ordenar su ubicación a través de la fuerza pública estos no comparecieron.

   Es importante resaltar que de acuerdo información vía telefónica obtenida por el Tribunal directamente con la comisión de la Policía del Estado encargada de hacer conducir a los testigos a través de la fuerza pública el resultado obtenido, indicó que no fueron ubicados en sus direcciones y que la residencia donde habitan las víctimas se encuentra cerrada, por lo cual, los vecinos informaron que tanto testigos y víctimas se mudaron de la isla, hecho éste que además afirmó el testigo L.G.A., que su amigo J.R.J.M. no se encuentra en la isla, y verificado como ha sido la consignación de las boletas por parte de los Alguaciles, se infiere de su reverso que efectivamente no fueron localizados.

   Es entonces condición necesaria para la aplicación de los artículos 177 y 222 del Código Orgánico Procesal Penal, que previamente testigos sean debidamente citados, y como consecuencia de tal mandato se nieguen a comparecer aún a través de la fuerza pública, sin embargo este Tribunal, considera prudente de acuerdo al criterio del fiscal, de inicio a una averiguación penal, a los fines de aclarar si hubo o no amenazas sobre estos testigos para no comparece a la audiencia oral y pública, debido a que se ha verificado que las víctimas comparecieron a los actos anteriores. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Mixto Tercero de Primera Instancia actuando en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, POR EL VOTO DE LA MAYORÍA DEL TRIBUNAL MIXTO, DECLARA NO CULPABLE al acusado W.J.V.F., identificado en esta sentencia, y en consecuencia LO ABSUELVE, de los hechos atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el 80 del Código Penal. Ordena su Inmediata Liberta y el Cese de la medida de privación Judicial Preventiva de libertad.

   Regístrese, publíquese y déjese asentado en el libro diario.

   Dada, firmada y sellada en la sala de audiencia sede del Tribunal Tercero de Juicio de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal, siendo las 12:30 horas de la tarde, del día TRECE (13) de JULIO del año dos mil cuatro (2.004)

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   DRA. V.B.O..

   LOS ESCABINOS

   Á.E.S. y M.Q.S.

   C.I. Nº V- 2.830.079 (Voto Salvado) C.I. Nº V 14.685.832

   POR LA SECRETARIA DE SALA

   ABG.L.K.L.V.

   En esta misma fecha y hora se publicó la anterior sentencia. Lo certifico.

   POR LA SECRETARIA DE SALA,

   ABG. L.K.L.V..

   FUNDAMENTO DEL VOTO SALVADO

   El ciudadano Á.E.S., titular de la cédula de identidad BNº V- 2.830.079, con ayuda del Juez Presidente, presenta los alegatos en los cuales, disiente de la opinión de la mayoría de los jueces, donde consideró que el ciudadano W.J.V.F., es culpable de los hechos, y en consecuencia y de conformidad con lo previsto en el artículo

   Según el testimonio de los funcionarios W.T. y R.M., han establecido que el acusado, fue detenido por la comunidad y que ellos lo reciben conjuntamente con los objetos recuperados propiedad de la víctima, así como el decomiso de armas de fuego en posesión del acusado.

   El propio funcionario R.M., a la pregunta realizada por él si reconoce al acusado como la misma persona que fue llevada por la comunidad hasta el Comando, afirmó que si se trata del mismo acusado, y tomó en consideración como fundamento de la culpabilidad aunado a las declaraciones de los funcionarios los reconocimientos en rueda de personas donde las víctimas lo reconocen haber participado en los hechos a pesar que una dice que se encontraba en la puerta y que la otra aseguró que se encontraba vigilando en la cocina, pero de acuerdo a las circunstancias de su detención él quedó convencido que el acusado si participó en el robo. Queda así fundamentado el voto salvado, a la misma fecha de la sentencia.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   DRA. V.B.O..

   LOS ESCABINOS

   Á.E.S. y M.Q.S.

   C.I. Nº V- 2.830.079 (Voto Salvado) C.I. Nº V 14.685.832

   POR LA SECRETARIA DE SALA

   ABG.L.K.L.V.

   En esta misma fecha y hora se publicó la anterior sentencia. Lo certifico.

   POR LA SECRETARIA DE SALA,

   ABG. L.K.L.V..

   Causa Nº 3M153-03