Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 4 de Abril de 2014

ACTA POLICIAL Nº 048-01-14, de fecha 08 de enero de 2014, practicada y suscrita por los funcionarios YONNY MONTESINOS, AYRELTH MARINO, L.M., C.B. Y E.A., adscritos al CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL J.D.V. II, DEL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA quienes narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos donde resultó detenida la ciudadana E.R.C.B., en virtud que al realizarle la funcionaría AYRELTH MARINO la revisión corporal sin la presencia de testigo debido a que el sector estaba desolado, encontró en el interior del envase plástico de color verde y azul con tapa roja que llevaba la ciudadana en la mano izquierda donde se leía crema de arroz polly, DOCE (12) ENVOLTORIOS elaborados en material sintético de olor marrón contentivo de restos vegetales, arrojando un PESO NETO de CINCUENTA Y OCHO COMA OCHO GRAMOS (58,8 GRAMOS) de la droga conocida como MARIHUANA y UN (01) ENVOLTORIO elaborado en material sintético transparente contentivo de una sustancia que resultó ser la droga conocida como COCAÍNA con un PESO NETO de TRES COMA NUEVE GRAMOS (3,9 GRAMOS), por lo que se procedió a la 01:40 p.m. a la detención y a darle lectura a los derechos constitucionales y legales de la ciudadana que quedó identificada como E.R.C.B., titular de la cédula de identidad Nº 12.935.527, dándole lectura a sus derechos constitucionales y legales.

SEGUNDO PRUEBA DE ORIENTACIÓN: de fecha 09 de enero de 2014. Suscrita por la funcionaria experta en toxicología, BETZENIA TERAN, adscrita al Laboratorio Regional del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crimínalisticas de este estado, Sub-delegación, quien determino que los retos vegetales incautados en DOCE (12) ENVOLTORIOS elaborados en material sintético de los cuales seis son color verde y negro, dos negros y cuatro azul y blanco, cubiertos con cinta adhesiva de color marrón, encontrándose en el interior de un envase donde se puede crema de arroz polly con tapa de rosca rojo, arrojaron un PESO NETO DE CUENTA Y OCHO COMA OCHO GRAMOS (58,8 GRAMOS) de la droga conocida MARIHUANA. Asimismo, la sustancia incautada en VEINTE (20) LTORIOS, elaborados en material sintético transparente los cuales estaban en el interior de un envoltorio de material sintético transparente cerrados amanera de nudo con el mismo material y color, los cuales se encuentran en el interior de un de color verde y azul donde se puede leer CREMA DE ARROZ POLLY, con de rosca de color rojo arrojaron un PESO NETO DE TRES COMA NUEVE GRAMOS (3.9 GRAMOS) de la droga conocida como COCAÍNA.

IDENTIFICACIÓN PLENA Y RESEÑA Nº 9700-056-AT-0024-14, de fecha se enero de 2014, suscrita por la funcionaría K.Y., adscrita al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS DEL ESTADO LARA, sub Delegación Carora, donde consta la identificación plena y reseña a ciudadana E.R.C.B., titular de la cédula de identidad Nº 12.935.527, así como su conducta predelictual.

EXPERTICIA TÓXICO-LÓGICA, N° 9700-127-ATF-055-14, realizada en fecha 14 de enero de 2014, suscrita por los funcionarios expertos toxicólogos J.R. Y BETZENIA TERAN, adscritos al Laboratorio del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Crimínalisticas del Estado Lara, Sub-delegación Carora, donde dejan constancia que en las muestras tomadas al ciudadano E.R.C.B., titular de la cédula de identidad Nº 12.935.527, determinaron que: 1) EN LA MUESTRA DE RASPADO DE DEDOS NO SE DETECTARON RESINAS DE TETRAHIDROCANNABINOL (MARIHUANA) y 2) EN LA MUESTRA DE ORINA NO SE DETECTARON METABOLITOS DE TETRAHIDROCANNABINOL (MARIHUANA). SE DETECTARON METABOLITOS DEL ALCALOIDE CONOCIDA COMO COCAÍNA NI PSICOTROPICOS (BENZODIACEPINAS), BARBITURICOS, NI OTRAS SUSTANCIAS TOXICAS.

EXPERTICIA BOTÁNICA, Nº 9700-127-ATF-056-13, realizada en fecha 14 de enero de 2014, suscrita por los funcionarios expertos toxicólogos J.R. Y BETZENIA TERAN, adscritos al Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimínalisticas del Estado Lara, Sub-delegación, donde dejan constancia que los restos vegetales incautados en DOCE (12) ENVOLTORIOS elaborados en material sintético de los cuales seis son de color .f "35 y negro, dos negros y cuatro azul y blanco, cubiertos con cinta adhesiva de color marrón, encontrándose en el interior de un envase donde se puede leer crema de arroz polly con tapa de rosca rojo, arrojaron un PESO NETO DE CINCUENTA Y OCHO COMA OCHO GRAMOS (58,8 GRAMOS) de la droga conocida como MARIHUANA.

EXPERTICIA QUÍMICA, Nº 9700-127-ATF-057-14, realizada en fecha 14 de enero 2014. Suscrita por los funcionarios expertos toxicólogos J.R. Y BETZENIA TERAN, adscritos al Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimínalisticas del Estado Lara. Sub-Delegación, donde dejan constancia que la sustancia incautada en VEINTE (20) ENVOLTORIOS, elaborados en material sintético transparente los cuales estaban en el interior de un envoltorio de material Sintético transparente cerrados amanera de nudo con el mismo material y color, los cuales se encuentran en el interior de un envase de color verde y azul donde se podía leer CREMA DE ARROS POLLY, con tapa de rosca de color rojo arrojaron un PESO NETO DE TRES COMA NUEVE GRAMOS (3.9 GRAMOS) de la droga conocida como COCAINA.

EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO: signado bajo el Nº 9700-056-AT-0016-14 de fecha 09 de enero de 2014, practicada y suscrita por la experta ZARAHYS ORTIZ adscrita al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS DEL ESTADO LARA, quien deja constancia de la existencia de un receptáculo comúnmente denominado ENVASE, elaborado en plástico, forma cilíndrica, de color VERDE Y AZUL, con una tapa en su superior de color ROJO, con inscripciones "CREMA DE ARROZ POLLY", el cual se encuentra en regular estado de conservación.

3. - Presunción razonable de peligro de fuga, justificada con fundamento a:

   3.1.- Lo establecido en el numeral segundo y en el parágrafo único del artículo 237 de Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la pena que podría llegarse a imponer al imputado, la cual es de doce años de prisión en su máximo por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que excede los diez años de prisión en su limite máximo establecidos por el legislador para presumir que la imputada podría hacerse contumaz del p.p. que se le sigue.

   3.2.- Lo establecido en el numeral tercero del articulo 237 del Código orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado, motivado a que los delitos de tráfico de estupefacientes, en cualquiera de sus modalidades, es un delito pluriofensivo, pues conforme a lo dispuesto por la Convención de Viena de 1988, "representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de b sociedad"; de allí que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 3.421, del 09 de noviembre de 2005, al concatenar el literal "k" del artículo 07 del Estatuto de la Corte Penal Internacional y los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispuso que a los efectos de derecho interno, el tráfico de estupefacientes es un delito de LESA HUMANIDAD. Así como también lo es el Criterio del Tribunal Supremo de Justicia, 3ue en Jurisprudencias 1723 y 1728, de fecha 10/12/2009, de la Sala Constitucional, se pronuncio CON CARÁCTER VINCULANTE, estableciendo que el delito de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES, es un delito de lesa humanidad y 3-enes se encuentran inmersos en la comisión de tal tipo penal NO PUEDEN MSFRUTAR DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD.

   CAPITULO II

   DE LA FUNDAMENTACION

   Sobre estos presupuestos, el Ministerio Público ofreció suficientes elementos de convicción en la audiencia de calificación de flagrancia a los fines de fundamentar su petición, la cual fue acordada por el juez de la recurrida conforme a derecho.

   Dichas medidas en ningún momento vulneran los artículos constitucionales ni legales invocados, por cuanto, si bien es cierto que la ley señala como principio la libertad del imputado durante el proceso, la misma ley determina las excepciones a ese principio de libertad absoluta, las cuales deben ser apreciadas por el Juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p. cuando existen fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el imputado se haga contumaz del proceso que se le sigue. En tal sentido, estas medidas pueden ser dictadas por el Juez, con arreglo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y mediante decisión judicial fundada. Así. El Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto:

   …que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p..

   Por otra parte, en Sentencia No.744, de fecha 17 de diciembre de 2007, de la SALA DE Casación Penal, reitera lo dicho anteriormente, al señalar la limitación que tiene el principio de libertad contemplado en el texto Constitucional:

   …el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional...".

   En el presente caso, es importante destacar que nos encontramos frente a un delito grave, pluriofensivo, que afecta a la sociedad y a la salud pública, donde la sustancia incautada excede en demasía a la cantidad establecida para la posesión de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, aunado al hecho que de resultar consumidor el o los imputados de autos, no excluye la posibilidad de haber cometido el hecho punible y ser responsables del hecho que se les atribuyen, más aún, cuando en nuestra legislación está expresamente prohibido el aprovisionamiento.

   De todo lo antes expuesto, vemos con meridiana claridad que la recurrida no vulnero los derechos invocados como violentados, razón por la cual solicito que el recurso de apelación interpuesto sea declarado SIN LUGAR, y se mantenga la medida lavación judicial preventiva de libertad, por las razones antes expuestas.

   CAPITULO I

   PETITUM

   Por lo antes expuesto, esta representación fiscal solicita que declare SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la abg. V.R.C., en rendición de Defensora Pública Penal Nº 09, en representación de la ciudadana E.C.B., titular de la cédula de identidad Nº 19.935.527…

   DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   En fecha 30-01-2014, la Jueza Novena de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, publica la fundamentación de la decisión recurrida, en la que expresa:

   …FUNDAMENTACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

   Celebrada como fuera la audiencia oral convocada de conformidad con lo previsto en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control nº 9 emite el siguiente pronunciamiento.

   1.- IMPUTACION FISCAL. La representación del Ministerio Público, expuso: En este acto presento al ciudadano E.R.C.B., Titular de la cedula de identidad Nº 12.935.527, procedo a hacer un breve recuento de los hechos acontecidos de manera de manera sucinta, asimismo expongo las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, como fue aprehendido el ciudadano antes señalado, por los funcionarios actuantes. Solicitando se decrete la aprehensión en flagrancia, conforme al delito 234 del COPP. De igual manera, precalificando los hechos como delito de: TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por tal motivo solicito se proceda a continuar la causa por la vía del PROCEDIMIENTO ABREVIADO y solicita se decrete la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con los articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y solicito se ordene el traslado hasta la sede de la Fiscalía de Flagrancia, para realizar el acto de imputación por otro delito el cual está siendo investigado. Es todo.

   2.- DECLARACION DEL IMPUTADO. La ciudadana E.R.C.B., Titular de la cedula de identidad Nº 12.935.527, venezolano, natural del Menegrande Estado Zulia, nacido en Fecha 01-08-1972, de 41 años, hija de G.d.C.B. y A.C., grado de instrucción 6to grado, soltero, ocupación: ama de casa, Residenciado en: La Pradera sector 4, diagonal a la cancha, rancho de latas s/n, vía Quibor, Parroquia J.d.V., Municipio Iribarren Estado Lara, TELEFONO: 0416-1218257. Revisado en el Sistema Juris 2000 el imputado PRESENTA LAS CAUSAS nº KP01-P-2010-18570 ante el Tribunal de Juicio Nº 1l fue impuesta del precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los generales de ley, manifestando: Si deseo declarar. La droga no me la consiguieron en mi casa, ni en mi poder, la consiguieron en el solar de mi casa, en otro solar, en ese momento iba pasando un tal mocho, a ese lo arrestó la otra patrulla se lo llevaron a dar vueltas yo me enteré que le quitaron 8 millones y lo soltaron y otra mujer también lo soltaron entonces si agarraron a otro tipo que era su droga y le quitaron plata porque yo tengo que pagar eso, o sea que al el le quitaron plata, y a mi me dejaron yo lo que hago es consumir, yo nunca he estado presa. El ministerio Público no formuló preguntas. A preguntas de la defensa, respondió que si tiene testigos de su detención pero no recuerda los nombre del señor de al lado, que consume piedra desde hace poco tiempo, como dos años consumiendo, pero que es de vez en cuando cuando consigue para comprarse una bichita, que esa droga no era suya, que porque soltaron al otro que era el de la droga ellos mismos me dijeron que la droga era del otro guaro, quien me va a atender a mis guaritos. Es todo. “ El tribunal no formula preguntas.

   3.- ALEGATOS DE LA DEFENSA. Por su parte la defensa expuso a favor de su representado los siguientes argumentos: “La defensa solicita que se decrete la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario y lograr la identificación plena del vecino y se practiquen los exámenes del artículo 141 de la LOD por haber manifestado que es consumidora de cocaína y que conforme al artículo 242 del COPP sea concedida una medida menos gravosa considerando la interpretación restrictiva de la privación de libertad y los principios de inocencia y de afirmación de libertad y considerando que no están dados los supuestos del artículo 236 del COPP solo estame los dichos de los funcionarios y no hay más que los dichos de los funcionarios y no de testigos que avalen tales dichos, y no hay peligro de fuga u obstaculización y el MP no ha demostrado tales extremos, y se conceda a mi defendida una medida cautelar incluso el arresto domiciliario. Solicito copias del acta. Es todo.”

4. -DECISIÓN DEL TRIBUNAL OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y SUS ALEGATOS, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE CONTROL Nº 9, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

De conformidad con el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda con lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal de E.R.C.B., Titular de la cedula de identidad Nº 12.935.527, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de los hechos ocurridos para la fecha 8 de enero de 2014, siendo las 1:30 pm cuando funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial J.d.V. II, encontrándose de patrullaje en el Barrio la Pradera, visualizan a una ciudadana quien al notar la presencia policial tomo una actitud sospechosa, se le dio voz de alto, posterior a ello y previo cumplimiento de los requisitos de ley, le fue realizado la inspección corporal, donde se le fue incautado, un (01) envase plástico de color verde y azul con tapa roja, con un logotipo de Crema de Arroz Polly, contentivo en su interior doce (12) envoltorios de tamaño regular, confeccionado en material sintético de color marrón, atado con su mismo material (tirro de embalaje), contentivo en su interior de restos vegetales de color marrón, con un fuerte olor, presunta droga. Un (01) envoltorio regular confeccionado en material sintético transparente contentivo en su interior de veinte (20) envoltorios confeccionado en material sintético transparente, contentivo en su interior de un polvo color marrón, atado con un hilo de color rojo, presunta droga. Dicha ciudadana fue identificada como E.R.C.B., portadora de la cedula de identidad Nº V-12.935.527, quien no presenta actuaciones policiales, acto seguido fue trasladada a la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara.

Asimismo, a solicitud del Ministerio Público como titular de la acción penal y de la defensa, se acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el imputado de autos ha sido autor en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de la imputada y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas, es decir, acta policial en la que se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y la incautación de la evidencia descrita en la planillas de registro de cadena de custodia, en la prueba de orientación.

Por último, existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años, y que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal.

En igual sentido, la sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional, señala: “…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

Este criterio ha sido sostenido en Sentencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2013, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, exp. 11-0548, en los siguientes términos:

Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

Artículo 29:

(…)

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del p.p. –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.”Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Pues bien, en el p.p. seguido a los imputados de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la ciudadana E.R.C.B., Titular de la cedula de identidad Nº 12.935.527, la cual deberá cumplir en el INTERNADO JUDICIAL DE CARABOBO. Se acuerda la práctica de los estudios establecidos en el artículo 141 de la Ley orgánica de Drogas para lo cual se acuerda el traslado de la imputada hasta la ONA par el día 23 de enero de 2014 a als 8:00 a.m y para la medicatura forense para el día 24 de enero de 2014 a las 8:00 a.m.. Notifíquese a las partes…”

RESOLUCION DEL RECURSO

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral celebrada de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 10 de Enero de 2014 y fundamentada en fecha 30 de Enero de 2014, mediante la cual impone La Medida Judicial Preventiva De Libertad a la ciudadana E.R.C.B., Titular de la cedula de identidad Nº 12.935.527, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Alega la recurrente en su escrito recursivo que, el en caso de su defendida, el Ministerio Publico presenta solamente el dicho de los funcionarios actuantes, mas no presento testigos de los hechos, y es por lo que llama la atención que los funcionarios actuantes no presentaran tales testigos para probar que su representada no fue la autora del hecho por lo que a su criterio siempre va a existir falta de prueba o duda razonable. Por otro lado, considera la defensa que NO son motivo suficientes para imponer una medida de privación judicial preventiva de libertad que es tan drástica y gravosa y por supuesto se debe realizar una investigación exhaustiva para determinar su responsabilidad, lo señalado por los funcionarios policiales aprehensores no es suficiente no son razón suficiente ni constituyen fundados elementos de convicción como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar la responsabilidad de su defendida y por consiguiente decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta Alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de flagrancia, la continuación de la causa por vía del procedimiento abreviado, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia Oral, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos del citado artículo, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   Ahora bien, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que la Juez A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

   …TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

   En segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el imputado de autos ha sido autor en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de la imputada y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas, es decir, acta policial en la que se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y la incautación de la evidencia descrita en la planillas de registro de cadena de custodia, en la prueba de orientación.

   Por último, existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años, y que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal…

   Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

   "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

   Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

   De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, el Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

   En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

   Es por lo que, tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. V.R.C., en su condición de Defensora Publica Novena Penal Ordinario de la ciudadana E.C.B., contra la decisión dictada en fecha 10 de Enero de 2014 y fundamentada en fecha 30 de Enero de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual impone La Medida Judicial Preventiva De Libertad a la ciudadana E.R.C.B., Titular de la cedula de identidad Nº 12.935.527, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 9 de éste Circuito Judicial Penal.

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 9 de éste Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto fecha mencionada supra.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

El Juez Profesional,

Presidente De La Corte De Apelaciones

C.F.R.R.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

L.R.D.R.A.V.S.

La Secretaria

Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2014-000023

CFRR//Juani