Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 2 de Mayo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 8

CAUSA N° 2645-07

PONENTE: A.J. VILLAVICENCIO C.

Corresponde a esta Sala conocer del presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALÍ NUÑEZ MORENO, Defensor Público Vigésimo Octavo Penal, en su carácter de defensor del ciudadano DI N.D.D.A., contra la Sentencia publicada en fecha 05 de diciembre de 2006, por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó condenar al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por encontrarlo culpable de la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; recurso que fue Admitido por esta Alzada, por auto de fecha 01 de febrero de 2007.

En fecha 27 de febrero de 2007 se efectuó la audiencia oral a la que contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, estando constituida para esa oportunidad la Sala por los Magistrados L.A.P.U. (Presidente-Ponente), Z.B.M. y J.C. GOITIA GOMEZ.

En fecha 23 de marzo de 2007 y en virtud del beneficio de Jubilación Especial al cual se acogió el DR. L.A.P.U., la Sala quedo integrada por las Magistradas Z.B.M. (Presidente); A.J. VILLAVICENCIO C. (Ponente) y N.C.G.C.; en virtud de lo cual en fecha 26 de marzo de 2007 se acordó celebrar nuevamente la referida audiencia, practicándose la misma en fecha 12 de abril de 2007.

DE LOS HECHOS

En el presente caso la Fiscal Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada Y.M., en fecha 11 de agosto de 2005, presentó escrito de acusación contra el ciudadano D.A. DI NICOLA, la cual riela del folio 66 al 84 de la primera pieza del expediente original, donde estableció los hechos objeto del proceso en los siguientes términos:

…endecha 12/07/05, los ciudadanos (Inspector Jefe) O.D., (Sub Inspector) R.L., (Sub Inspector) R.C. (Detective H.L., (Agente) JULMAR DAVILA, adscritos a la División Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, siendo las 08:20 horas de la mañana, se constituyó la presente comisión entre las esquinas de Delicias a P.A., edificio Ismenia, piso 13, apartamento 134, Parroquia San Juan – Caracas, en compañía de los ciudadanos H.V.J.G. C.I.V-6.389.185 y Frasquillo Seijas N.J. C.I.V-6.371.462 (testigos), residencia en la cual practicarían Visita Domiciliaria según Orden de Allanamiento de fecha 11/07/05, emanada por el Juzgado Séptimo en Función de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Una vez en la puerta principal de la mencionada vivienda, los funcionarios policiales proceden a tocar siendo atendido por una persona que se identifico como Di Incola D.D.A., manifestando ser el ocupante del inmueble, a quien los funcionarios policiales hicieron del conocimiento de su presencia, permitiendo a la comisión policial el libre acceso al apartamento; posteriormente una vez en el interior del inmueble los efectivos policiales en compañía de los testigos antes mencionados, proceden a la inspección del mismo el cual consta de tres habitaciones una sala – comedor, una cocina y dos baños (de los cuales uno esta en el pasillo del principal y el otro dentro de la habitación principal), logrando incautar en una habitación que se encuentra al lado del baño que está en el pasillo, debajo del colchón UNA BOLSA ELABORADO EN MATERIAL, SINTETICO TRANSPARENTE DONDE SE PUEDE LEER “ZIPLOC” EN COLOR BLANCO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE DIEZ (10) PAQUETES ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVOS TODOS DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA, igualmente en el interior de la bolsa antes descrita se encontraban QUINCE (15) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE BLANQUEADO CONTENTIVO TODOS DE UN POLVO DE COLOR B.D.P.D.. En vista de las evidencias de interés criminalistico recogida por los funcionarios policiales adscritos a la División contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, los mismos procedieron a la detención del imputado de autos. …”.

En fecha 23 de octubre de 2006, la Juez Vigésima Octava de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dio inicio al Juicio Oral y Público en la presente causa y dictó el dispositivo del fallo en fecha 27 de noviembre de 2006, condenando al acusado D.A. DI N.D., a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (Folios 245 al 261 de la segunda pieza del expediente).

En fecha 05 de diciembre de 2006, la Juez Vigésima Octava de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, publicó el texto íntegro de la sentencia, mediante la cual CONDENA al ciudadano D.A. DI N.D., ya identificado, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICTROPICAS, de conformidad con los artículos 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 37 y 74 numeral 4 del Código Penal, así como a las accesorias establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal. (folios 262 al 284 de la segunda pieza del expediente).

Recibido el expediente en esta Sala, en fecha 01 de febrero de 2007, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALÍ NUÑEZ MORENO, Defensor Público 28° Penal, en su carácter de defensor del ciudadano DI N.D.D.A.. (Folios 313 y 314 de la segunda pieza del expediente).

En fecha 27 de febrero de 2007, tuvo lugar la Audiencia Oral a la que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, asistiendo el ciudadano Abg. ALÍ NUÑEZ MORENO, el acusado D.A. DI N.D. y la Representante Fiscal 119° (Encargada) del Ministerio Público Abg. YEMINE MARCANO; finalizada la audiencia, la Sala, en voz del presidente de la Sala Dr. L.A.P.U., expuso que dada la complejidad del caso y atendiendo los argumentos esgrimidos por la defensa, la Sala se acoge al lapso de 10 días hábiles previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para el emitir el pronunciamiento correspondiente, folios 06 al 08 de la tercera pieza del expediente.

En virtud del Beneficio de Jubilación Especial al cual se acogió el Abogado L.A.P.U. y la rotación de Jueces de la Corte de Apelaciones, la Sala quedo integrada por las Magistradas Z.B.M. (Presidente), A.J. VILLAVICENCIO C. (Ponente) y N.C.G.C., en virtud de lo cual en fecha 26-03-07 se acordó celebrar nuevamente la referida audiencia para garantizar el Principio de Inmediación, llevándose a cabo la misma en fecha 12 de abril del presente año, cuando comparecieron la defensa y el imputado, quienes esgrimieron sus alegatos de forma oral, reservándose la Sala el lapso establecido en la Ley para dictar el pronunciamiento correspondiente.

DEL RECURSO

El profesional del derecho ALÍ NUÑEZ MORENO, en su carácter de defensor del ciudadano D.A. DI N.D., fundamenta la apelación mediante escrito que corre inserto a los folios 287 al 300 de la segunda pieza del expediente, de ésta manera:

...CAPITULO SEGUNDO

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Primera Denuncia:

Con fundamento en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de motivación de la sentencia, denuncio la violación del ordinal 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, luego de revisar detenidamente la Sentencia proferida por el Juzgado 28° de Juicio de este Circuito Judicial Penal, observa la defensa que la misma adolece de la motivación suficiente, pues no se hizo el debido análisis y comparación de las pruebas existentes en autos, según la libre convicción, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, que son indispensables a objeto de establecer la tipicidad de los hechos y la culpabilidad del acusado…

En este sentido, la recurrida, no hace constar las circunstancias de los hechos que da por probados y circunscribe a los Capítulos referidos a los “HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, a la mera trascripción de las testimoniales de los funcionarios policiales: O.A. DELGADO RANGEL, RICHARD CHAFARDET Y LOPEZ MUÑOZ H.J., además de ello, es de hacer constar que, toma como cierto que los funcionarios JULMAR DAVILA Y R.L., se trasladaron al lugar donde se realizó el allanamiento y peor aún, cuando da por sentado que el funcionario R.L., quien incautó debajo de un colchón la presunta droga, cuando éstos dos últimos funcionarios, jamás rindieron declaración en el debate de la audiencia oral y pública (Juicio), pues nunca asistieron, a pesar de haber sido citados por medio de la fuerza pública, aunado a que, los otros funcionarios no vieron el momento en que presuntamente el funcionario R.L. realizó el hallazgo de la sustancia motivo de este proceso; transcribe igualmente la declaración del testigo instrumental H.V.J.G. y de la Experta EUSY S.S.M., adscrita la (sic) Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, no tomando en consideración la objeción presentada por esta defensa, en cuanto a que no se le diera valor probatorio, tanto a la experticia por ella presuntamente realizada como su testimonio, pues el mismo se da en torno a una prueba obtenida ilícitamente, toda vez, que el mismo dimana sobre una PRUEBA DE ORIENTACIÓN, y no una prueba anticipada como lo quiere hacer ver la recurrida, donde ella no estuvo presente y por ende no la suscribe, pues dicha prueba la realizó la experta E.V.… en la Oficina de Pruebas de Orientación que existía para tal fin en este Palacio de Justicia, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy derogada, y donde es sabido, se dejaba constancia de todas las circunstancias referidas a la presentación de la sustancia, tales como cantidad, tipo de envoltorios, clase, contenido y pero, tomándose de allí, una alícuota sobre la cual se realizaría la PRUEBA DE CERTEZA, tal como se infiere de los folios 55 al 58 de la primera pieza del expediente.

Dicha prueba de certeza, era la que correspondía realizar a la ciudadana EUSY S.S.M., por lo que mal puede apreciarse tanto su dictamen como su testimonio, pues éste está basado en la percepción de la evidencia tal como se relata en la prueba de orientación, que jamás vio porque no estuvo presente y así dejó constancia al respecto a preguntas formuladas por esta defensa, debió solo circunscribirse a la alícuota que a tal efecto se le suministró y no a la totalidad, lo cual crea dudas acerca de, si realmente efectuó la prueba de certeza, pues no consta que así haya sido sobre la alícuota o sólo se concreto a realizar una reproducción total sobre la prueba de orientación realizada por la experta E.V., ésta última, dicho sea de paso, no rindió testimonio en el debate del juicio oral y público, en virtud de que no fue promovida por la Fiscal del Ministerio Público, por lo que, al la (sic) recurrida apreciar una prueba obtenida ilegalmente, o bien al testimonio no la realizó y al no haber declarado quien realmente la hizo, la misma se transforma en una prueba ilícita, amen de que, con ello se vulneran los principios de inmediación, contradicción y hasta de concentración.

Considera la defensa, que en el caso de marras, la Juez de Juicio, no analiza a profundidad los elementos que acoge o descarta, circunstancia ésta que le impide determinar los hechos que consideró probados, pues en la sentencia condenatoria no se establecieron las circunstancias en las cuales se produjeron los hechos, lo cual no permite saber de manera clara los motivos por los cuales condenó al ciudadano DI N.D.D.A.; lo cual evidencia la existencia de una duda razonable sobre la culpabilidad.

De igualmente se puede observar, que al existir solo una trascripción de los testimonios rendidos por testigos, expertos y dictámenes periciales, no existe por ninguna parte los alegatos en contrario esgrimidos por esta defensa, solo en ciertos puntos se limita a transcribir preguntas realizadas, sin que exista un razonamiento lógico, jurídico y razonado, del porqué rechazó los alegatos en beneficio del justiciable…

Por lo antes expuesto, la defensa solicita sea declarada con lugar la presente denuncia, se anula la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal… Segunda Denuncia:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de motivación e ilogicidad en la sentencia, denuncio la violación del ordinal 4° del artículo 364 ejusdem….

Considera la defensa que la recurrida al no expresar suficientemente las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la consunción a la que arriba, cuando condena al acusado, se desvía de la reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal de la República, referida a que en “toda sentencia se deben explicar las razones jurídicas en virtud de las cuales se adopta una determinada decisión, por lo que es necesario discriminar el contenido de cada prueba, razonar el por qué se les estima o se les desecha, de acuerdo a las normas referentes al mérito de la prueba”…

En el caso que nos ocupa, la recurrida no hizo ningún tipo de comparación ni análisis de los medios de prueba evacuados, por ende, no explica la razón por la cual valora los mismos, de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar por demostrado el delito de Homicidio Intencional al que hace referencia, pues resultó evidente la insuficiencia de pruebas técnicas y criminalisticas que complementaran dicha tesis.

Pero es que el vicio denunciado por la defensa, va más allá. No basta con que el sentenciador indique el tipo penal que considera quedó demostrado, sino que además es necesario que efectué un proceso lógico jurídico de adecuación de la conducta desplegada por el agente en el tipo penal que invoca. En nuestro caso, la Juez de Juicio, solo se limitó a señalar la responsabilidad penal del ciudadano DI N.D.D.A., pero no explica el sentenciador como quedó configurada su autoría, toda vez que nunca efectúa el proceso lógico jurídico necesario para subsumir la conducta del ciudadano supra mencionado en el tipo penal enunciado, por lo que no existe una correcta exposición de la (sic) fundamentos de derecho que causa indefensión en mi representado…

El resumen parcial e incompleto de las pruebas del juicio, puede ocultar la verdad procesal o puede ofrecer sólo un aspecto de esta o suministrar una versión caprichosa de la misma. Además priva a la sentencia de la base lógica de la motivación, puesto que ésta debe elaborarse sobre el resultado que suministre el proceso.

El resumen de dichos elementos probatorios es un requisito esencial para la validez de la sentencia y es evidente que su omisión implica un quebrantamiento de forma que amerita la censura. Tal infracción adquiere mayor relevancia cuando la omisión de las pruebas trae como consecuencia la falta de análisis y comparación…

Tan cierto es lo que aquí digo y por lo cual fundamento mi apelación, que el ciudadano DI N.D.D.A., no conoce los motivos por los cuales se le condena, lo cual se puede evidenciar de la sentencia, cuando el desarrollo de la misma fue por el delito de OCULTAMIENTO y se le condena de conformidad con lo establecido en el TERCERA APRTE DEL ARTÍCULO 31 de la Ley que rige la materia, es decir como “DISTRIBUIDOR”, no siendo éste un error material subsanable, pues la recurrida señala, con exactitud la norma aplicable y su aparte.

Por último, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como prueba el medio de reproducción (video) a que se contrae el artículo 334 ejusdem a los fines que esa Corte de Apelaciones verifique que efectivamente la experto EUSYS S.S.M., adscrita a la Dirección de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a preguntas formuladas por la defensa, manifiestó que no tuvo a la vista la evidencia, tal como la describió en su dictamen, así como para dejar constancia que el funcionario R.L., adscrito a la División General Contra Drogas de dicho cuerpo policial, persona ésta el único que realizó el presunto hallazgo de la droga, nunca rindió declaración en el presente caso, pues el resto de los funcionarios policiales no observaron ese momento, lo que nos lleva a establecer que sólo en contra de mi defendido existe un elemento, configurado por el testimonio del testigo instrumental H.V.J.G., elemento éste que por singular es insuficiente para establecer la responsabilidad del ciudadano DI N.D.D.A.; de igual manera, a los fines de evidenciar que el proceso se llevó por el delito de OCULTAMIENTO y no por el de DISTRIBUCIÓN, por el que al final resultó condenado mi defendido, todo ello, conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 453 de la ley adjetiva penal.

Por las razones que anteceden, la defensa solicita sea declarada con lugar la presente denuncia, se anule la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO.

… la defensa solicita… 2.- Declare CON LUGAR la apelación interpuesta por este Defensor en contra de la sentencia condenatoria, de fecha 05-12-2006, dictada por el Tribunal Vigésimo Octavo de Juicio en contra del ciudadano DI N.D.D.A., por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

Emplazada la abogada M.C.V., en su carácter de Fiscal 119° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en virtud del recurso de Apelación interpuesto, la misma no dio contestación al recurso en cuestión.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Corre inserta a los folios 245 al 261 de la segunda pieza del expediente Acta Definitiva de Juicio Oral y Público, correspondiente a la causa seguida en contra del ciudadano DI N.D.D.A., por ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal y en la cual, dicta el pronunciamiento siguiente:

…Con los elementos de prueba examinados ha quedado demostrada la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de cual es responsable el ciudadano D.A.D.N.D., por lo cual la sentencia es condenatoria. El delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes es sancionado con pena de prisión de ocho a diez años, siendo el término medio, normalmente aplicable según el artículo 37 del Código Penal, de nueve años pero en virtud de que el ciudadano D.A.D.N.D. no tiene antecedentes Penales, su buena conducta predelictual se considera circunstancia atenuante según el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, para imponer la pena en su limite inferior, en OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN…En consecuencia… CONDENA al ciudadano D.A. DI N.D.… a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES , de acuerdo con los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 37, 74 ordinal 4° del Código Penal…

El Texto integro de la sentencia dictada por la ciudadana Jueza Vigésima Octava en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, riela a los folios 262 al 284 de la segunda pieza del expediente, en la que estableció:

...En la Prueba Anticipada en la cual se realizó la Inspección de las Sustancias Incautadas en presencia de la Juez Quincuagésima Primera de Primera Instancia en Funciones de Control… practicada por la Experto E.V., adscrita a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y en la Experticia Química y Botánica N° 9700-130-6108 suscrita por las Expertos Eusys S.S.M. y E.V., se determinó que las sustancias ilícitas incautadas consisten en Noventa y Cinco (95) gramos con Quinientos (500) miligramos de Marihuana (Cannabis Sativa L.) y Ocho (08) gramos con ochocientos (800) miligramos de Cocaína en forma de clorhidrato y residuos de Marihuana (Cannabis Sativa L.) y Cocaína, cantidades, que exceden de las cantidades fijadas en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a los efectos de la posesión, que son hasta dos gramos para la posesión de cocaína y hasta veinte gramos para la posesión de Marihuana (Cannabis Sativa L). Los hechos demostrado configuran el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aplicable en este caso de acuerdo con el artículo 24 de la de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto impone menos pena que la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente pata la fecha de los hechos, delito del cual es responsable D.A. DI N.D., por lo cual la sentencia es condenatoria. El Delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas según el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tiene una pena de cuatro a seis años de prisión, siendo el término medio normalmente aplicable de cinco años de prisión, según el artículo 37 del Código Penal, pero en virtud de que el acusado D.A. DI N.D., no tiene antecedentes penales, su buena conducta predelictual se considera circunstancia atenuante para aplicar la pena en su limite inferior, de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, de acuerdo con el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, imponiéndole además las penas accesorias… Se rectifica el quantum de la pena expresado al leer el dispositivo del fallo en el juicio oral y público en fecha 27 de Noviembre de 2006, y así se declara.

DISPOSTIVA

… CONDENA al ciudadano D.A. DI N.D.… a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, de conformidad con los artículos 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 37 y 74 numeral 4 del Código Penal…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la primera denuncia, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente alega la falta de motivación suficiente de la sentencia por violación del numeral 3° del artículo 364 Ejusdem, al considerar que la recurrida no contiene el debido análisis y comparación de las pruebas existentes en autos, según la libre convicción, las leyes de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, que –según dice- son indispensables a objeto de establecer la tipicidad de los hechos y la culpabilidad del proceso.

Continúa manifestando el recurrente en su primera denuncia, que en los capítulos destinados a “LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS” y “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO” la recurrida se limita a transcribir los testimonios de los funcionarios policiales; que en base a los testimonios de los funcionarios YULMAR DAVILA y R.L. da por sentado que este último incauto debajo de un colchón la presunta droga; funcionarios los anteriormente mencionados que –dice- no comparecieron al Juicio Oral y Público.

En su relato, manifiesta además el apelante que los otros funcionarios no vieron el hallazgo de la sustancia; que igualmente, transcriben el testimonio del testigo instrumental J.G.H.V. y el de la Experta Eusy S.S.M., sin tomar en cuenta la objeción de la Defensa referida a que la experticia y un testimonio se dan en torno a una prueba tomada ilícitamente obtenida por dimanar aquella de la prueba de orientación que no practicó la mencionada experta y que por ende no suscribe.

Respecto de la prueba de orientación textualmente dice que: “… dicha prueba la realizo la experta E.V., Credencial N° 29.159, en la Oficina de Pruebas de Orientación que existía pata tal fin en este Palacio de Justicia, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas hoy derogada, y donde como es sabido, se dejaba constancia de todas las circunstancias referidas a la presentación de la sustancia, tales como cantidad, tipo de envoltorios, clase, contenido y peso, tomándose de allí, una alícuota sobre la cual se realizaría la PRUEBA DE CERTEZA…”

Dice sobre el particular, que la Experta Eusy S.S.M. debió circunscribirse a la alícuota que se le suministró y no, a la totalidad, lo cual crea dudas de si realmente efectuó o no la prueba de certeza; que al la recurrida apreciar una prueba obtenida ilegalmente, o el testimonio de quien no la realizó y, no haber declarado quien si la practicó, se transforme en una prueba ilícita y con ello se vulneran los principios de inmediación, contradicción y hasta el de concentración.

Considera además el recurrente, que la ciudadana Jueza de Juicio no analiza a profundidad los elementos que acoge o descarta y que ésta circunstancia le impide determinar los hechos que consideró probados; que en la recurrida no se establecieron las circunstancias en las cuales se produjeron los hechos y que esto no permite saber de manera clara los motivos por los cuales condenó a su defendido y que eso evidencia la existencia de una duda razonable sobre su culpabilidad.

Así mismo indicó, que la carencia de motivación a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, violenta el principio de la razón suficiente, según el cual la sentencia debe bastarse a si misma, y que además, vulnera el derecho del acusado y el de la Defensa de obtener una tutela judicial efectiva, que exige la motivación absoluta de todos los aspectos del fallo, trayendo a colusión extractos de sentencias dictadas respecto de la motivación, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitando por todo lo expuesto, que la sentencia se anule como consecuencia de la declaratoria con lugar del recurso y se ordene, la celebración de un nuevo juicio.

En la Segunda denuncia, hecha con fundamento en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, sobre falta de motivación e ilogicidad, pretende violado el numeral 4° del artículo 364 ejusdem.

Para fundamentar tal denuncia refiere extracto del Libro Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, del autor E.P.L., donde se lee: “… las circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes que haya apreciado, la calificación jurídica que confiera a los hechos probados y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que decida apreciar…”

Considera la defensa, que la sentencia debe contener un análisis y comparación de las pruebas para exponer después sobre la base de la libre convicción y de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamenta la sentencia.

Alerta que la recurrida no hizo ningún tipo de comparación ni análisis de las pruebas evacuadas, que no explica la razón por la cual los valora; que resultó evidente la insuficiencia de prueba técnicas y Criminalisticas que completaron dicha tésis.

Insiste que no consta con que el sentenciador indica el tipo penal que considera quedó demostrado; que no se explica en la recurrida quedó configurada la autoría de su defendido ya que considera que nunca se efectuó el proceso lógico jurídico necesario para subsumir la conducta de su representado en el tipo penal enunciado, que por ello no existe una correcta exposición de la fundamentación de derecho que causa indefensión a su representado.

Mas adelante, después de transcribir un extracto de sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, el recurrente refiere que su defendido no conoce los motivos por los cuales se le condena, que el desarrollo de la sentencia se hizo por Ocultamiento y se le condena como Distribuidor, de conformidad con el tercer aparte del artículo 31 de la Ley que rige la materia; que ello no es un error material pues señala con exactitud la norma aplicable.

Por último, insiste que la experto EUSYS S.S.M., a preguntas de la defensa manifestó que no tuvo a la vista la evidencia tal como la describió en su dictamen y como la localizo el funcionario R.L. quien según dice, no rindió declaración en el juicio, por lo que concluye que en contra de su defendido, solo existe el testimonio del testigo J.G.H.V. y que ello es insuficiente para establecer la responsabilidad penal de D.A. DI N.D.; que también para evidenciar que el juicio se llevó por el delito de OCULTAMIENTO y no por DISTRIBUCIÓN por el cual finalmente resulto la condenatoria.

Así, solicita se declare con lugar la denuncia y se anule la sentencia ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral.

Ahora bien, si observamos detenidamente los planteamientos hechos en el recurso de apelación aquí analizado, podemos concluir primeramente, que las dos pretendidas denuncias se fundan en una sola y mas concretamente en el planteamiento respecto de que el acusado de autos no conoce los motivos por los cuales se le condena, pues ciertamente el desarrollo de la sentencia se hizo por Ocultamiento y aún cuando expresamente no lo dice el texto del fallo, se le condena como Distribuidor, pues la pena impuesta responde al tercer aparte del artículo 31 de la Ley que rige la materia y, que no se aplica al ocultamiento, sino mas bien a la distribución de cantidades menores.

En efecto, no obstante que la valoración de las pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no se hace por la libre convicción como lo refiere el apelante, sino que la mencionada normativa adjetiva penal prescribe que se haga conforme a la Sana Crítica.

Sin embargo, tras la revisión exhaustiva de las actas que registran la audiencia de juicio oral y público, así como de la recurrida, esta Alzada observa que a pesar de que contrario a lo manifestado por el recurrente cuando dice que el Tribunal de la causa se limitó a transcribir las pruebas, pues se observa que el Juez de Juicio hizo el análisis de todas las pruebas recibidas en autos, concatenándolas y comparándolas para así establecer los hechos que dio por probados; pese a ello, no es menos cierto que tal como lo manifiesta el Abogado recurrente, su defendido desconoce los motivos por los cuales se le condena, pues no solo el desarrollo de la sentencia se fundamentó en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino que no contiene la misma ningún fundamento respecto de las razones por las cuales termina condenando por un delito distinto al acusado por la parte Fiscal.

Aunado a lo anterior y lo que es peor aún, el Dispositivo del fallo dictado en la audiencia de juicio oral y público de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal estableció la condena del ciudadano D.A. DI NICOLA a ocho (08) años de prisión, por encontrarlo culpable de la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; pero de manera insólita, sin que exista alerta alguna durante la celebración del juicio oral y público a las partes sobre la posibilidad de algún cambio de calificación e incluso, sin hacer realmente tal cambio ni en la motivación ni en el dispositivo del texto íntegro del fallo, donde expresamente manifiesta que condena “… por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…”, finalmente, el confuso dispositivo, difiere del dictado en audiencia, toda vez que impone al acusado de autos la pena mínima de la DISTRIBUCIÓN a que se contrae el penúltimo aparte del mismo artículo 31 de la Ley especial que hoy rige la materia y no la del OCULTAMIENTO a pesar de que como antes se vio, mantiene tal calificación.

Por tanto, la sentencia dictada el día 05 de diciembre de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 28 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual condena al ciudadano D.A. DI N.D. a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta incongruente al haber sido condenado el antes mencionado ciudadano en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación y en el auto de apertura a juicio, sin previamente haber sido advertido como lo ordena el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en concordancia con lo establecido en el último aparte del artículo 363 Ejusdem.

Efectivamente, si bien es cierto el artículo 34 de la Ley hoy derogada coincide con el Encabezamiento del artículo 31 de la vigente Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es menos cierto que además de resultar modificada la pena a aplicar, se le agregaron a la redacción por parte del Legislador, cuatro apartes que tratan circunstancias diferentes que en virtud del principio de proporcionalidad establecen también penas diferentes, tal es el caso del tercero aplicado en el texto íntegro de la sentencia, donde ante circunstancias precisas derivadas de la cantidad de la sustancia, solo corresponde calificar el delito como Distribución.

Ahora bien, siendo el defecto denunciado por la Defensa en su recurso de Apelación y constatado por esta Alzada, violatorio del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, consagrados en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. al no haberse permitido al ciudadano acusado la posibilidad de hacer sus descargos de Defensa respecto de la comisión del delito de Distribución, previsto y sancionado en el tercer aparte del tantas veces mencionado artículo 31 de la Ley Orgánica, si es que esa era la intención del juzgador, lo cual se desconoce toda vez que respecto de él solo se ha tomado en consideración por la recurrida la pena a aplicar sin hacer ninguna otra consideración y menos la denominación del delito, tornándose por demás confusa la decisión, lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el ciudadano Abogado ALÍ NÚÑEZ MORENO, Defensor Público Vigésimo octavo de esta misma Circunscripción Judicial; ANULAR la sentencia dictada en fecha 05 de diciembre de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 28 también de esta Circunscripción Judicial; y, ORDENAR la celebración de un nuevo juicio por ante un Tribunal distinto del que dictó la anulada y con prescindencia de los vicios advertidos. ASÍ SE DECLARA.

Con relación a las otras alegaciones del presente recurso la Sala de abstiene de emitir pronunciamiento, por ser innecesario en virtud de la decisión dictada. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación ejercido por el Abg. ALÍ NUÑEZ MORENO, Defensor Público 28° Penal, en su carácter de defensor del ciudadano DI N.D.D.A..

SEGUNDO

SE ANULA LA SENTENCIA dictada por el Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05-12-06, mediante la cual condeno al acusado antes mencionado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

TERCERO

SE ORDENA la celebración de un nuevo juicio por ante un Tribunal distinto del que dictó la anulada y con prescindencia de los vicios advertidos.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el expediente en su oportunidad y déjese copia autorizada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al Segundo (02) día del mes mayo de abril del 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

Z.B.M..

LA JUEZ PONENTE

A.J. VILLAVICENCIO C.

LA JUEZ

N.C.G.C.

LA SECRETARIA

FERNANDA CHAKKAL

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

FERNANDA CHAKKAL

Exp. : 2645-07/cevq.-