Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 17 de Julio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 6

Caracas, 17 de Julio de 2006

196º y 147º

RECUSACIÓN

PONENTE: Dra. G.P.

EXP. 2091-2006 (Cr) S-6

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones, conocer sobre la recusación planteada por el profesional del derecho V.H.M., en su condición de Defensor del ciudadano N.N.R., contra la Juez Trigésima Primera de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Dra. DAYANHARA G.S., por considerarla incursa en las causales de recusación previstas en los numerales 7° y 8° del artículo 87 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa signada con el N°. 31-C-7477-06 nomenclatura de dicho Juzgado.

La recusación ha sido propuesta en la causa seguida al ciudadano N.N.R., signada bajo el número 31-C-7477-06, nomenclatura del Juzgado de Control antes señalado.

DE LAS ACTAS

El 04 de Julio de 2006, el recusante consignó escrito de recusación ante el referido Juzgado de Juicio. (Folio 31 al 36).

En fecha 06 de Julio de 2006, la Juez recusada presentó el informe correspondiente el cual cursan a los folios 37 al 40

En fecha 07 de Julio del 2006, el Tribunal A-quo, libró Oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que su remisión a una Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. (Folio 42), siendo recibidas las mismas por esta Sala provenientes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, quedando asignada la presente recusación a esta Sala N°. 6 (Folio 43).

En esta misma fecha (07-07-06), este Tribunal Colegiado, dió entrada en el libro respectivo, asignándole la numeración 2091-2006-(Cr) S-6 y designando ponente a la Juez G.P., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 10-07-06, se admitió la recusación y se procedió a dar apertura a la articulación probatorio de conformidad con el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 13 de Julio de 2006, la parte recusante consigno copias simples del expediente en que se suscitó la incidencia de recusación (folios 53 al 392) las que se admitieron por auto de fecha 10-07-06 (folios 46 al 47), la Juez recusada no ofreció pruebas, procediendo la Sala a los fines de resolver observa:

Para recusar a la Juez Trigésima Primera de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas en Función de Control, el ciudadano N.N.R., debidamente asistido por su abogado V.H.M., expresa lo siguiente:

PRIMERO

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 87 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que "Los funcionarios a quienes aplicables cualesquiera de las causales señaladas en el articulo anterior deberán inhibirse del conocimiento del asunto sin esperar a que se les recuse

SOLICITO A USTED, DRA. DAYANHARA G.S., SE INHIBA de seguir conociendo de la presente causa en virtud de haber "emitido opinión en la causa con conocimiento de ella” y porque usted ya no es imparcial.

En caso de no inhibirse usted voluntariamente de acuerdo con el Art. 86 citado, me veo obligado a RECUSARLA a usted, DRA. DAYANHARA G.S., Juez 31° de Control, en este mismo escrito, por las causales 7a y 8a del mencionado Art. 87 del Código Orgánico Procesal Penal

De todas maneras en el escrito de contestación a la acusación del Ministerio Público, introducido el día 27 de junio de 2006, en una de las notas pié de página insertas en el escrito, al referirme en el Capítulo Cuarto a la decisión que usted había dictado con ocasión de la presentación de mi defendido y en relación con el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, se dijo lo siguiente: "Suponemos que la ciudadana JUEZ insistirá en su tesis de que el hecho no tiene carácter penal, a pesar de que ya emitió opinión sobre el asunto, pero dejaría una sombra sobre su imparcialidad". Esto significa que hace una semana nos permitimos hacer esta observación y usted no la tornó en cuenta.

En los Capítulos siguientes explayaremos la argumentación respectiva.

SEGUNDO

El día 15 de Mayo de 2006, con ocasión de la audiencia de presentación de mi defendido, N.N.R., usted dicto una decisión que ordenó su detención preventiva. En efecto, en el punto primero, usted resolvió:

PRIMERO. Este juzgado acoge la precalificación dada a los hechos como les por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano G.V.W.E. previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el último aparte del articulo 80 del Código Penal en segundo lugar precalifica los hechos como RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218, numeral 1° del -Código Penal, no se acoge la precalificación Fiscal por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO por considera que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano aprehendido no encuadra dentro del referido ilícito penal y por cuanto faltan diligencias por practicar como recabar el expediente de carrera policial del ciudadano N.N., tomar actas de entrevista a los ciudadanos señalados por el imputado que puedan avalar el dicho de este.," (SIC). La orden de detención por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, fue con fundamento en el Art. 250, ordinales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal disposición que establece que:

"Artículo 250, Procedencia, El Juez de control a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación".

TERCERO

Usted, DRA. DAYANHARA G.S., dejó del ser imparcial en esta causa desde el momento en que acogió la calificación que el Fiscal del Ministerio Público dio a los hecho cuanto a los delitos de HOMICIDIO FRUSTRADO y RESISTENCIA A. LA AUTORIDAD, y cuando no compartió la opinión Fiscal y no acogió la calificación jurídica corno APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO,

Haber acogido esa ccpre-calificación

(sea "pre" o "post") significa en palabras sencillas haber estado de acuerdo con el Fiscal en cuanto a la existencia de los delitos por los cuales usted misma ordeno la detención de mi defendido y haber estado en desacuerdo con el Fiscal en cuanto a la imputación por el otro delito.

De acuerdo con el significado de las palabras en nuestro idioma, ACOGER significa:

Admitir, Aceptar, Aprobar/Atenerse a la voluntad o dictamen de otro", de lo que se desprende que usted acepto e hizo suya la opinión y la imputación del Fiscal, a tal punto, que ordenó la detención de N.N.R.. Usted afirmó que dos delitos habían sido cometidos por mi defendido y que un tercer delito no aparecía existía al decir que "la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano aprehendido no encuadra dentro del referido ilícito penal..." (Se refería usted al Art. 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores).

Ningún Juez Penal ordena la detención de una persona si no considera que estén dadas las exigencias legales en cuanto a la calificación jurídica que debe dar a los hechos. Así, usted concluyo en que estaban dados los requisitos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal Esto significa, sencillamente, que existe un hecho punible, que existen "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible

y en fin, que existe “peligro de fuga o de obstaculización". ¿Puede exigirse más para considerar que usted ha emitido claramente una opinión dentro de la causa en contra de mi defendido?

Como consecuencia de haber emitido tal opinión en su decisión, usted no puede afirmar que es imparcial. Dado que a los autos no consta ningún elemento de investigación que tenga la aptitud de modificar los hechos imputados por el Fiscal, no existe motivos para que usted tenga una opinión diferente, de lo que extraemos que usted, DRA. DAYANHARA G.S., en la audiencia preliminar, no podrá sino admitir la acusación por los mismos delitos por lo que ordenó la detención de mi defendido,

De mismo modo y dado que no ha habido variación fáctica, suponemos que usted también tendría que concluir en la inexistencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, cuestión que favorecería a nuestro defendido pero no a la justicia imparcial que desearnos y que reclamarnos con fundamento en la Constitución, la cual en el segundo párrafo del Art. 26 dispone que "El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial...".

Ni mi defendido ni yo desearnos que usted sea la juez que nos diga nuevamente que el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO no existe, porque eso ya lo hizo una vez y eso no la hace imparcial, como tampoco es imparcial si le toca, como pretende el Fiscal, que usted nuevamente resuelva sobre una imputación no solamente por los delitos de HOMICIDIO FRUSTRADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, sino también por el delito del que usted discrepó, De llegar usted a conocer de esta causa en la audiencia preliminar ¿Será usted capaz de resolver que existe el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO a cargo de nuestro defendido, a sabiendas de que no ha habido ni la más mínima modificación en cuando a los hechos?.

CUARTO

Dentro de esta causa, con ocasión de la misma y con conocimiento de ella, usted opinó con mucha precisión acerca de los supuestos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del mi defendido, y ello, haya ocurrido en la fase preparatoria o en cualquier otra fase procesal, significa haber emitido opinión. No hay diferencia alguna, ni la Ley ha establecido una distinción en al momento procesal en el que se emite la opinión y que pueda conducir a alguien a afirmar, por ejemplo, que dado que se trata de una precalificación no procede la causal de reacusación.

Llámese calificación jurídica o "precalificación jurídica", ambas nociones son igualmente una "calificación jurídica". Aunque para el suscrito no hay diferencia en ambas afirmaciones, esencial de ellas es que implican un juicio de valor acerca del un hecho punible y de su autor participe En cualquier lugar procesal donde se emita ese juicio de calificación jurídica, es producirá sus efectos que, en este caso, han desfavorecido a mi defendido al haber sido acogida por usted misma. Esta actividad suya tiene ía capacidad necesaria para que constituya una opinión judicial, cualquiera que sean sus circunstancias o incidencias,

No podríamos comprender la opinión de quienes afirman que la acogida de 1 Precalificación Fiscal y la afirmación de que están dados todos los requisitos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal no es suficiente para que se haya dado la causal 7a del Art. Sí ejusdem. Pero, sin embargo, sí fue suficiente para mandar a mi defendido tras las rejas de un calabozo, de modo tal que más adelante, cuando se den las circunstancias procesales, el mismo Juez puede opinar lo mismo sin que le tiemble el pulso o la conciencia y, nuevamente, darle h razón plenamente al Fiscal, y ordenar el enjuiciamiento del imputado. No es fácil digerir semejante contrasentido.

Es cierto que el Código de Enjuiciamiento Criminal establecía la diferencia, a los fines de la misma causal de recusación, entre sumario y plenario Esto obedecía a un concepto procesal arcaico y, además, a que la misma Ley lo disponía de modo expreso. Pero esto no sucede con el Código Orgánico Procesal Penal ni tal noción se corresponde con el modelo procesal adoptado.

QUINTO

La idea de la imparcialidad del Juez es consubstancial con su propia naturaleza y existencia. "No hay juez sin imparcialidad

, dice un autor, quien añade que "La imparcialidad es de la esencia de la jurisdicción (FENBCH), pertenece al concepto mismo del juez como arbitro de derecho”, lo que da cuenta de la importancia político-institucional de la función de Juez y el acto de desempeñar la función. Nadie puede llamarse Juez si no es imparcial y si, además, no defiende su imparcialidad, no tanto como función meramente formal sino como un estado de conciencia y de compromiso con los ciudadanos. Sería mejor no continuar desempeñándose como Juez quien ha opinado sobre un asunto que luego se le somete nuevamente a consideración.

Es imposible concebir que un Juez emita una opinión en un momento procesal cualquiera, por ejemplo, en el propio inicio del procedimiento, y que esta no sea una opinión relevante a los fines de mensurar su imparcialidad y hacer improcedente la causa de recusación 7a del Art., 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho con sencillas, sí en el proceso penal venezolano actual un Juez emite una opinión en la fase preparatoria sobre el fondo de lo discutido, verbigracia, sobre la existencia de un hecho punible y de los elementos de convicción que inculpan al imputado, para algunos eso equivale a que no opinó, a que no adoptó como propio lo que resolvió, sino que fue un tercero quien lo hizo, y que el asunto corresponde a una etapa en la que lo que el juez opine es igual a que “no opinó".

Esto es una atrocidad que solo en los modelos autoritarios (como el chino) es admitida o, como señalamos antes, bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal Para algunos en la actualidad será así, pero irónicamente los efectos terribles en la libertad personal o en algunos de los derechos del imputado se dejan ver enseguida. Curiosamente, no es una opinión de un Juez; pero fue una opinión lo suficientemente poderosa.

SEXTO

Hay un aspecto que guarda relación con la presente recusación y con los hechos objeto de este proceso, Se trata del Acuerdo que el día 30 de marzo de 2006 produjo la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con motivo de los sucesos en los cuales está envuelto mi defendido y que tuvieron el día Este ACUERDO dice lo siguiente:

"REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA,

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN PLENO

CONSIDERANDO

Que el día 29 de marzo de 2006, en horas de la noche, se produjo un atentado contra el Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y Director Ejecutivo de la Magistratura (ad honorem) Doctor M.T.D.P., en la que resultó herido uno de sus escoltas.

Que tal hecho resulta un crimen contra el Poder Judicial y contra todas las Instituciones del Estado,

Que al Tribunal Supremo de Justicia como máximo órgano y rector del Poder Judicial le corresponde velar por el fiel cumplimiento de la Constitución y las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, con la finalidad de garantizar el respeto a la juridicidad, paz y la protección de la integridad de las Instituciones Democráticas, Que el Tribunal Supremo de Justicia, su Junta Directiva, Magistradas y Magistrados, funcionarías y funcionarios, y empleados, obreras y obreros, en general, todo el pueblo venezolano y sus Instituciones debemos estar unidos para enfrentar toda forma de terrorismo que pretenda sembrarse en nuestra Patria..

ACUERDA

PRIMERO; Repudiar enérgicamente el lamentable hecho ocurrido el día 29 de Marzo en horas de la noche.

SEGUNDO: Exhortar a los órganos competentes de la República para que se extremen las medidas tendentes a aclarar las circunstancias que condujeron a tan horrendo acto y se castigue a los culpables con todo el peso de la Ley.

TERCERO: Hacer llegar a los familiares y amigos del distinguido Magistrado Doctor M.T.D.P. así como del funcionario que cumplía labores de escolta, nuestra solidaridad, y expresarles todo el apoyo Institucional para que hechos de sean severamente castigados y no se repitan en el futuro.

Dado y sellado en el Salón Principal de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia en

Pleno, en Caracas a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil seis. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación \

No carece de importancia el texto que hemos transcrito. Menos de 24 horas después del incidente del 29-03-2006 en el que fue detenido N.N.R., ya el Tribunal Supremo de justicia había emitido una opinión en la que calificó el suceso como un "atentado" -léase bien, "un atentado"- al Dr M.T.D.P., Director Ejecutivo de la Magistratura, como "un crimen contra el Poder Judicial y contra todas las Instituciones de! Estado"; que se trató de una "forma de terrorismo" que "pretende (a) sembrarse en nuestra Patria", lo que merece un repudio enérgico frente a "tan horrendo acto1" que exige el castigo de "los con todo el peso de la Ley

, Bastará leer unas pocas páginas del expediente (por ejemplo, la declaración de supuesto agraviado constatar que los hechos realmente acaecidos muy lejos de poderse apreciar, como apresuradamente lo hizo el Tribunal Supremo de Justicia. Si nos atenemos a la investigación, \fácil que los en esa fecha no vinculan a la a favor de se el ACUERDO y con el cual se pretendió desagraviarlo a no se cuál agravio.

Ahora bien, con en el ACUERDO y dado que afirma que los hechos constituyen un crimen, un acto de terrorismo horrendo contra el Poder Judicial y todas (?) las demás instituciones del Estado, podemos preguntarnos si habrá algún Juez lo suficientemente libre en su conciencia para resolver a favor de N.N.R. un asunto en el que la víctima es miembro del Tribunal Supremo de Justicia y es el Director Ejecutivo de la Magistratura, funcionario este de alta investidura tiene, entre otras cosas, la importante función relativa a la administración de todo el personal del Poder Judicial venezolano,

CONCLUSIÓN

En definitiva, DRA. DAYANKARA G.S., usted no es imparcial porque emitió ya opinión y porque las circunstancias en las que usted se halla, le impiden ser imparcial. Por este motivo, para e! caso de que usted no admita que existe una causal para inhibirse voluntariamente en causa, procederá u operará la recusación que con mismo escrito propongo

A todo evento, de una vez, promuevo como prueba, la totalidad del expediente que conforma la presenta causa N° 7477-06 que cursa por ante ese Tribunal 31° de Control Pido que con tal fin, ese Juzgado expida copia certificada de todo el expediente y lo remita conjuntamente a la Sala de Apelaciones que habrá de conocer de la presente recusación

.

Así mismo la Juez Trigésima Primera de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, presentó el respectivo Informe en los términos siguientes:

...INFORME DE RECUSACIÓN

Quien suscribe, Dra. DAYANHARA E.G.S., Juez Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a contestar formalmente la Recusación interpuesta en mi contra por el abogado en ejercicio V.H.M., quien representa al ciudadano N.N.R. en la causa que se sigue por ante este Tribunal, signada con el N° 7477-06, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en los términos que a continuación se señalan:

Hago del conocimiento de los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que los hechos presentados por la recusante en su escrito no tienen asidero jurídico para sustentar su dicho, por los siguientes motivos:

El recusante refiere que me encuentro incursa en las causales 7° y 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo y por cualquier causa fundada en motivos graves, que afectan la imparcialidad de quien aquí juzga. Afirma el recusante, "... SOLICITO A USTED, DRA. DAYANHARA G.S., SE INHIBA, de seguir conociendo de la presente causa en virtud de haber "emitido opinión en la causa con conocimiento de ella" y porque usted ya no es imparcial.

En caso de no inhibirse usted voluntariamente de acuerdo con el Art. 86 citado, me veo obligado a RECUSARLA a usted, DAYANHARA G.S., Juez 31 ° de Control, en este mismo escrito, por las causales 7° y 8° del mencionado Art. 87 del Código Orgánico Procesal Penal..." "...Usted, DRA. DAYANHARA G.S., dejo de ser imparcial en esta causa desde el momento en que acogió la calificación que el Fiscal del Ministerio Publico dio a los hechos en cuanto los delitos de HOMICIDIO FRUSTRADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y cuando no compartió la opinión fiscal y no acogió la calificación jurídica como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO../' "...Haber acogido esa "pre-calificación" (sea "pre" o "post") significa en palabras sencillas haber estado de acuerdo con el Fiscal en cuanto a la existencia de los delitos por los cuales usted misma ordeno la detención de mi defendido y haber estado en desacuerdo con el Fiscal en cuanto a la imputación por el otro delito..." "...Dentro de esta causa, con ocasión de la misma y con conocimiento de ella, usted opino con mucha precisión acerca de los supuestos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de mi defendido, y ello, haya ocurrido en la fase preparatoria o en cualquier otra fase procesal, significa haber emitido opinión. No hay diferencia alguna, ni la Ley ha establecido una distinción en cuanto al momento procesal en el que se emite la opinión y que pueda conducir a alguien a afirmar, por ejemplo, que dado que se trata de una precalificación, no procede la causal de recusación..." "...No podríamos comprender la opinión de quienes afirman que la acogida de la precalificación Fiscal y la afirmación de que están dados todos los requisitos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal no es suficiente para que se haya dado la causal 7° del Art. 86, ejusdem. Pero, sin embargo, si fue suficiente para mandar a mi defendido tras las rejas de un calabozo, de modo tal que mas adelante, cuando se den las circunstancias procesales, el mismo Juez puede opinar lo mismo sin q le tiemble el pulso o la conciencia y, nuevamente, darle la razón plenamente al Fiscal, y ordenar el enjuiciamiento del imputad. No es fácil digerir semejante contrasentido..." "...La idea de la imparcialidad del Juez es consubstancial con su propia con su propia naturaleza y existencia. "No hay juez sin imparcialidad", dice un autor, quien añade que "..La imparcialidad es de la esencia de la jurisdicción (FENECH), pertenece al concepto mismo del juez como arbitro de derecho, lo que da cuenta de la especial importancia político-institucional de la función de Juez y el acto de desempeñar la función. Nadie puede llamarse Juez si no es imparcial y si, además, no defiende su imparcialidad, no tanto como función meramente formal, sino como un estado de conciencia y de compromiso con los ciudadanos. Seria mejor no continuar desempeñándose como Juez quien ha opinado sobre un asunto que luego se le somete nuevamente a consideración..." "...En definitiva, DRA. DAYANHARA G.S., usted no es imparcial porque emitió ya opinión y porque las circunstancias en las que usted se halla, le impiden ser imparciaL Por este motivo, para el caso de que usted no admita que existe una causal para inhibirse voluntariamente esta causa, procederá u operara la recusación que con este mismo escrito propongo..."

Pues bien, con relación a la presente recusación debo señalar primeramente que los argumentos esgrimidos por el recusante, en ningún momento pueden ser utilizados para fundamentar jurídicamente una recusación, por cuanto ninguno de los motivos expuestos por el mismo constituyen o dan lugar a considerar que se ha emitido opinión en la causa que me ha tocado conocer ni existen motivos graves y razonables que afecten la imparcialidad de la figura del Juez en este caso. Se desprende del mismo escrito recusatorio que se trata de hechos que no constituyen o encuadran dentro de alguna de las causales del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ninguno de ellos afectan la capacidad subjetiva del juez a la hora de decidir las causas de las cuales conoce. Hace mención el recusante que quien conoce de la presente causa está incursa en la causal de recusación prevista en el numeral 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, se observa que no indica ni en qué consiste tal opinión presuntamente emitida, puesto que lo que consta en el expediente es el pronunciamiento con ocasión a la motivación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El emitir opinión consiste en todo caso en su propia naturaleza y existencia. "No hay juez sin imparcialidad", dice un autor, quien añade que "..La imparcialidad es de la esencia de la jurisdicción (FENECH), pertenece al concepto mismo del juez como arbitro de derecho, lo que da cuenta de la especial importancia político-institucional de la función de Juez y el acto de desempeñar la función. Nadie puede llamarse Juez si no es imparcial y si, además, no defiende su imparcialidad, no tanto como función meramente formal, sino como un estado de conciencia y de compromiso con los ciudadanos. Seria mejor no continuar desempeñándose como Juez quien ha opinado sobre un asunto que luego se le somete nuevamente a consideración..." "...En definitiva, DRA. DAYANHARA G.S., usted no es imparcial porque emitió ya opinión y porque las circunstancias en las que usted se halla, le impiden ser imparciaL Por este motivo, para el caso de que usted no admita que existe una causal para inhibirse voluntariamente esta causa, procederá u operara la recusación que con este mismo escrito propongo..."

Pues bien, con relación a la presente recusación debo señalar primeramente que los argumentos esgrimidos por el recusante, en ningún momento pueden ser utilizados para fundamentar jurídicamente una recusación, por cuanto ninguno de los motivos expuestos por el mismo constituyen o dan lugar a considerar que se ha emitido opinión en la causa que me ha tocado conocer ni existen motivos graves y razonables que afecten la imparcialidad de la figura del Juez en este caso. Se desprende del mismo escrito recusatorio que se trata de hechos que no constituyen o encuadran dentro de alguna de las causales del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ninguno de ellos afectan la capacidad subjetiva del juez a la hora de decidir las causas de las cuales conoce. Hace mención el recusante que quien conoce de la presente causa está incursa en la causal de recusación prevista en el numeral 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, se observa que no indica ni en qué consiste tal opinión presuntamente emitida, puesto que lo que consta en el expediente es el pronunciamiento con ocasión a la motivación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El emitir opinión consiste en todo caso en pronunciarse intempestivamente fuera del momento procesal oportuno y al margen de las funciones propias del Juez, lo que no sucede con la decisión de dictar una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad y los sobreseimientos a que haya lugar y tal como lo señala textualmente C.R. en su obra "Inhibición y Recusación": "Se ha dicho que las opiniones vertidas por los Magistrados en la debida oportunidad procesal, sobre los puntos sometidos a su consideración, de ningún modo autorizan la recusación por prejuzgamiento, toda vez que no se trata de opinión anticipada, sino directa y claramente del cumplimiento del deber de proveer a las cuestiones pendientes".

Por lo tanto, quien suscribe el presente Informe niega y rechaza rotundamente los argumentos presentados por el recusante, por carecer de fundamento legal. Por lo que pido a la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declare SIN LUGAR la presente recusación en mi contra, por carecer de fundamento jurídico. Como prueba de lo que en este Informe alego, anexo copia certificada del escrito recusatorio y del expediente

. (Folios 37 al 40).

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Fundamenta el recusante, su escrito, en que la Juez Trigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, emitió opinión en el proceso que se le sigue al ciudadano N.N.R., en la audiencia para oír al imputado, concretamente en lo que respecta al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, por cuanto no acogió la precalificación dada por el Ministerio Público.

Visto lo anterior, debe la Sala examinar, lo concerniente a la opinión del Juez emitida en la audiencia para oír al imputado, cuestionada por la defensa del ciudadano N.N.R..

Así tenemos:

La Juez recusada en la audiencia, para oír al imputado, indicó entre otras cosas:

(omisis) PRIMERO: (omisis) no se acoge la precalificación fiscal por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO por considera que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano aprehendido no encuadra dentro del referido ilícito penal y por cuanto faltan diligencias por practicar tales como recabar el expediente de carrera policial del ciudadano N.N., tomar actas de entrevista a los ciudadanos señalados por el imputado que puedan avalar el dicho de éste, así como las respectivas experticia de ley, es por lo que se acuerda que la causa siga por el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (omisis)

. (Folio 9).

De lo procedente, procede la Sala a examinar las normas procesales, a los fines de precisar, si la Juez actúo en dicha fase procesal en el ejercicio de su función, con desinterés objetivo respecto al asunto sometido a su conocimiento, y si emitió opinión sobre el fondo del asunto sometido a su consideración, así tenemos:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone entre otras cosas lo siguiente:

Artículo 250 “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez de Juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación Judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundamentos que este no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo” (Negrillas de esta Alzada).

Nótese de lo anteriormente examinado, como ciertamente, dentro de una de las atribuciones del Juez de Control, es precisar, si de elementos acreditados por el Ministerio Público, los hechos son subsumibles o no en un tipo penal determinado, lo cual obviamente puede variar, si posterior al acto de la audiencia para oír al imputado, y siguiendo el procedimiento ordinario, solicitado por el Ministerio Público, los actos de investigación pueden variar a favor o en contra del mismo, lo que haría procedente, en el acto conclusivo respectivo, solicitar, bien la acusación por determinados delitos, es decir por los precalificadados en el acto de presentación del imputado, por otros distintos, o más delitos según sea el caso, así mismo si el resultado de la investigación resulta insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, o si fuere el caso, el juez actuará conforme a lo previsto en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, lo anterior, no prevén las normas adjetivas, que la audiencia preliminar, se deba realizar por ante un Juez distinto al que decidió sobre la procedencia o no de una medida cautelar, bien sea privativa o sustitutiva de libertad, ya que la decisión sobre la procedencia o no de las mismas, no exige al juzgador que deba emitir opinión sobre el fondo del asunto, sino a que examine, si existen elementos suficientes que den una certeza sobre la posible participación de un ciudadano en un hecho determinado, ante dicho pronunciamiento el Juez no emite opiniones o juicios de valor que condenen sin el juicio previo en apego a las garantías constitucionales y procesales.

Ahora bien, el Juez siempre debe estar ajustado a las disposiciones objetivas de las normas, ello es, que en el caso de que un juzgador, en la audiencia para oír al imputado, indique en forma afirmativa que un ciudadano determinado, es culpable de la comisión de un hecho punible determinado, esto si sería emitir opinión en el proceso, sin el previo juicio oral y público, ya que estarían omitiendo la fase de juzgamiento, pero en el presente caso, lo que decidió la juez de control, lo realizó dentro de los parámetros contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que ello signifique, adelanto de opinión sobre el fondo del asunto relativo al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

En cuanto a lo que entendemos por emitir opinión tenemos: Que consiste en examinar con detalle y cuidadosamente determinados hechos para proferir una consideración determinada, que al final podrá ser más o negativa.

En relación a lo a.p. debe advertir la Sala que el Juez natural es a quien le corresponde pronunciarse, una vez presentado el acto conclusivo, en este caso el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto por vía de distribución le correspondió escuchar al imputado, previa presentación de este por el Ministerio Público, una vez decididos los puntos tocados en la referida audiencia, se procede a la apertura el lapso respectivo para la presentación del acto conclusivo, acto este, que no dispone la norma adjetiva penal que deba realizarse por ante un juzgado de control distinto, el cual dentro de la oportunidad legal correspondiente efectuará la respectiva audiencia preliminar conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 327 al 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fundamento, en lo procedentemente examinado, considera esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que la razón no asiste al recusante por cuanto de las actas que conforman el cuaderno especial, no se constató que la Juez Trigésima Primera de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, haya emitido opinión previa en la causa N°. 31-C-7477-06, nomenclatura, seguida contra N.N.R.. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley se declara SIN LUGAR la recusación planteada por el profesional del derecho V.H.M., en su condición de Defensor del ciudadano N.N.R., contra la Juez Trigésima Primera de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Dra. DAYANHARA G.S., por cuanto de las actas que conforman el cuaderno especial, no se constató que la Juez A-quo, haya emitido opinión previa en la causa N°. 31-C-7477-06, nomenclatura.

Regístrese esta decisión y déjese copia autorizada de la misma. Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Tribunal de origen.