Decisión nº PJ0642009000167 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 13 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, trece (13) de Agosto de 2009.

199° y 150°

SENTENCIA DEFINITIVA

Asunto: VP01-R-2009-000442.

Demandante: J.N.A.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.379.626; domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: J.T., M.C. Y M.P. inscritos en los inpreabogados bajo los números 89.855, 90.582 y 124.898 respectivamente.

Demandada: Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de Julio de 1985, bajo el No. 14, Tomo 39-A, modificado varias veces sus Estatutos Sociales, siendo su última modificación según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el día 30 de Septiembre de 1997, e inserta en el Registro Mercantil antes mencionado, el día 10 de Julio de 2007, bajo el No. 16, Tomo 41-A, propietaria de la marca “Supermercados Centro, 99”.

Apoderado judicial de la parte demandada: J.C., inscrito en el inpreabogado, bajo el número 41.015.

Tercero Interviniente: Sociedad Mercantil ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (VENEZUELA), S.A., inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del distrito federal, en fecha 21 de Agosto de 1947, bajo el No. 921, Tomo 5C, completamente reformados sus estatutos sociales según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 21 de Mayo de 1998, bajo el No. 31, Tomo 114-A-Pro, siendo su última modificación estatutaria ante el mismo referido Registro Mercantil Primero, el día 08 de Octubre de 2004, bajo el No. 61, Tomo 171-A-Pro.

Apoderados Judiciales del Tercero Interviniente: N.A. y Y.M., inscritos en el inpreabogado, bajo los números 56.818 y 110.722, respectivamente.

Motivo: ENFERMEDAD OCUPACIONAL, PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada, las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano J.N.A.P., en contra de la demandada COMERCIAL REYES, C.A y ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (VENEZUELA), S.A., en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha treinta (30) de Junio de 2009, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 04 de Agosto de 2009, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 06 de Agosto de 2009, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Apela la demandante recurrente manifestando que se introdujo la demanda en contra de Comercial Reyes, que en el año 2005 el demandante sufrió dolores lumbares diagnosticándosele Hernia Discal L4-L5, que introdujo el procedimiento de salarios caídos procediendo con lugar el proceso y el reenganche. Que el cargo del demandante era carnicero que tomaba las medias reses de carne, que sus funciones eran trasladar las reses desde la entrada hasta la cava. Que Inpsasel abrió una investigación donde se dejó constancia de las funciones del trabajador y se demostró que cargaba reses de pesos aproximadamente de 50 a 100 kilos. Que no hubo advertencia de los riesgos del cargo ni el suministro de implementos de seguridad. Que le A quo indicó que el demandante no demostró la relación entre el cargo y la enfermedad padecida. Que estuvo suspendido por 9 meses. Que existe una planilla 14-08 donde se le determina una discapacidad total y permanente. Que en vista de toda esta situación reclama que se deje sin efecto la sentencia proferida por el A quo y declare con lugar el recurso.

Rebate las alegaciones, y manifiesta la parte demandada que ratifique la sentencia de 1era instancia, que se demostró la relación de trabajo. Que se demostró que no fue un despido injustificado sino por voluntad ajena a las partes. Que al 3er mes de trabajar ya padecía de la enfermedad, que eso quedó demostrado. Que cuando fue operado el demandante generó una cicatriz que produjo la enfermedad mas grave. Solicita sea ratificada la sentencia con los pronunciamientos de Ley.

Manifiesta el Tercero Interviniente que consta en la causa un contrato entre Comercial Reyes y Royal & Sunalliance, con una póliza por responsabilidad civil sobre 20.000 Bs.F por cada trabajador. Que se debe aplicar el principio de previsibilidad. Que la póliza fue suscrita por el seguro en fecha 21 de diciembre de 2005. Que considera que aun cuando el tercero interviniente no ejerció el recurso de apelación, no debe condenársele y solicita sea ratificado la sentencia de primera instancia.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y REFORMA:

Que en fecha 14 de marzo de 2005, comenzó a prestar sus servicios personales e ininterrumpidos para la demandada propietaria de la marca Centro 99 Sucursal N° 10 de la Circunvalación 3, desempeñando el cargo de Carnicero, en un horario comprendido desde las 07:30 a.m. hasta las 7:00 p.m., de lunes a sábado, devengando un último salario básico mensual de Bs. 639.684,00, el cual se incrementaba regularmente por la cantidad de horas extraordinarias, tanto diurnas, como nocturnas, superando las 60 horas extraordinarias por mes. Que su trabajo en el área de carnicería consistía, en cargar sobre sus hombros las medias reses que llegaban al mercado o sucursal donde desempeñaba sus labores y que diariamente le tocaba cargar un promedio de 15 a 20 reses diarias, durante toda la jornada diaria de trabajo. Que esa actividad le trajo como consecuencia lesiones y molestias que no le permitían cumplir cabalmente con las actividades y obligaciones laborales, razón por la cual, llegó un momento donde los dolores en la parte baja de la espalda no le permitían estar de pie mucho tiempo y mucho menos levantar cualquier objeto de mediano peso, esta cantidad de síntomas le hicieron buscar ayuda médica y luego de empeorar los síntomas y después de varios exámenes, el Seguro Social mediante las consultas realizadas a los especialistas decidieron operarlo de las vértebras lumbares que resultaron afectadas por al enfermedad laboral causada; lo cual trajo como consecuencia que el 15-05-2007, la demandada procediera a despedirlo sin utilizar los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en vista de estar vigente para el momento el Decreto Presidencial N° 5.265 del 30 de abril de 2007 donde se prorrogó la inamovilidad laboral especial dictada a favor de los trabajadores del sector privado y del sector publico regidos por la Ley Orgánica del Trabajo. Que en vista del injustificado despido por estar legalmente suspendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien es el organismo competente para realizar las suspensiones médicas y por no haber utilizado el procedimiento de solicitud de autorización de despido previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y además de haber sido infructuosas las gestionados para obtener el pago de mis prestaciones sociales y las situaciones que vivió en la etapa del pre y post operatorio donde tuvo que sufragar de su propia necesidad y la de su familia con los gastos de la medicina y los costosos estudios médicos que tuvo que realizarse antes y después de la operación. Que el ciudadano L.C., jefe de recursos humanos le propuso que solicitara un adelanto de prestaciones sociales para cancelarse una resonancia magnética porque la empresa no lo iba ayuda de manera alguna porque no se le iba a reconocer ningún gasto. Que inició los procedimientos de consultas y tratamiento en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales específicamente en el Hospital A.P. donde fue atendido por el Dr. O.M., especialista en Traumatología y Ortopedia, quien al estudiar su caso, resultó que por razones directamente ligadas a las actividades efectivamente realizadas por demandante en su jornada diaria de trabajo, se ha visto afectado gravemente de una DISCOPATIA LUMBAR L3-L4, L4-L5 Y L5-S1, ésta última intervenida quirúrgicamente, siendo considerada según certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL)- Zulia, oficio No. 0259-2007, del expediente de investigación No. ZUL-47-IE-07-042, como enfermedad agravada por el trabajo, de conformidad a las evaluaciones médico integrales realizadas por los entes adscritos a ese organismo. Que esa enfermedad de trabajo, le ha ocasionado una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual que impliquen actividades con posturas sostenidas y viciosas de columna vertebral como levantar cargas, halar, empujar cargas pesadas, posiciones inadecuadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva bipedestación prolongada subir y bajar escaleras constantemente al igual que realizar movimientos repetidos de los miembros superiores, discapacidad total y permanente. Que para el momento del despido se encontraba vigente el decreto presidencial Nº 5.265 donde se mantiene la inamovilidad laboral especial. Que reclama la Antigüedad por un monto de Bs. 3.323.214,90, los intereses de las prestaciones sociales, las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de la indemnización sustitutiva del preaviso, por la cantidad de Bs. 2.239.893,00 y la misma cantidad por la indemnización por despido, por vacaciones vencidas la cantidad de Bs. 712.448,00, por utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 607.200,00, por la indemnización de la enfermedad de trabajo la cantidad de Bs. 82.741.120,00, por lucro cesante la cantidad de Bs. 184.437.000,00, por daño moral la cantidad de Bs. 50.000.000,00 y daño mayor la cantidad de Bs. 35.000.000,00, que en total solicita la cantidad de Bs. 361.300,76 y la corrección monetaria.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA COMERCIAL REYES, C.A:

Hechos Admitidos: Que el actor comenzó a prestar sus servicios personales para ella desde el 14-03-2005, desempeñando el cargo de Carnicero, en un horario comprendido desde las 07:30 a.m. hasta las 4:30 p.m., de lunes a viernes, con una hora de descanso, y los sábado desde las 07:30 a.m. hasta las 11:30 a.m., devengando un último salario básico mensual de Bs. 639.684,00, el cual fue fijado por el Ejecutivo Nacional, no obstante se encontraba bajo incapacidad temporal prescrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por una DISCOPATIA DEGENERATIVA. Que su cargo designado fue de Carnicero, y estaba definido para despostar las reses en esa área, las cuales eran despachadas por los proveedores de carne; las piezas de carne, eran trasladas desde el transporte hasta la sala de beneficio por los llamados “CALETEROS”, que son ayudantes de los transportes de carnes. Que el 10-05-2007, debió haberse reintegrado a su trabajo, según su suspensión médica prescrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pero no acudió, no obstante de haber cumplido más de 52 semanas de incapacidad. Que se le depositaba en su fideicomiso, su antigüedad que se generaba mes a mes, inclusive aún estando en suspenso la relación de trabajo. Que su enfermedad es producto de una DISCOPATIA DEGENERATIVA, que no está definida como enfermedad ocupacional, de acuerdo a criterios médicos actualizados que han concluido que los procesos degenerativos no constituyen en si mismos una enfermedad. Que el actor fue intervenido quirúrgicamente a través de la Seguridad Social, pero en ningún momento manifestó que había sido intervenido quirúrgicamente de su DISCOPATIA el 08-08-2005 y luego estando suspendido fue intervenido nuevamente el 17-08-2006. Que se convino al pago de las prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 2.818.497,11.

Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que el demandante cumpliera el horario comprendido desde las 07:30 a.m. hasta las 7:00 p.m., de lunes a sábados, devengando un último salario básico mensual de Bs. 639.684,00. Niega, rechaza y contradice que el salario se incrementara regularmente por cantidad de horas extraordinarias, tanto diurnas como nocturnas y que éstas superaran las 60 horas extraordinarias por mes. Niega, rechaza y contradice que las funciones del demandante en el área de carnicería consistieran, en cargar sobre sus hombros las medias reses que llegaban al mercado o sucursal donde desempeñaba sus labores e igualmente niega que diariamente le tocara cargar, un promedio de 15 a 20 reses diarias, esto durante toda la jornada diaria de trabajo. Niega, rechaza y contradice que la actividad laboral realizada por el demandante, le haya producido lesiones y molestias que no le permitían cumplir cabalmente con las actividades y obligaciones laborales. Niega, rechaza y contradice, que sea la razón por la cual, haya llegado un momento donde los dolores en la parte baja de la espalda no le permitían estar de pie mucho tiempo y mucho menos levantar cualquier objeto de mediano peso. Niega, rechaza y contradice que esa cantidad de supuestos síntomas le hayan hecho buscar ayuda médica y que luego de supuestamente empeorar los síntomas y después de varios exámenes, el Seguro Social mediante las consultas realizadas a los especialistas hayan decidido operarle de la vértebras lumbares que supuestamente resultaron afectadas por al enfermedad laboral causada. Niega, rechaza y contradice que el 15-05-2007, la demandada haya procedido a despedir al actor de manera injustificada. Niega que por razones directamente ligadas a las actividades efectivamente realizadas por el demandante en su jornada diaria de trabajo, se haya visto afectado gravemente de una DISCOPATIA LUMBAR L3-L4, L4-L5 Y L5-S1, ésta última intervenida quirúrgicamente, siendo esta supuestamente considerada según certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL)- Zulia, oficio No. 0259-2007, del expediente de investigación No. ZUL-47-IE-07-042, como enfermedad agravada por el trabajo, de conformidad a las evaluaciones médico integrales realizadas por los entes adscritos a ese organismo. Niega, rechaza y contradice que sea una enfermedad de trabajo, y que le haya ocasionado una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Niega, rechaza y contradice que le correspondan 5 días de salario por mes de servicios prestados y que la prestación de sus servicios se haya mantenido de manera ininterrumpida por un período de 2 años y 2 meses, y que se haya acumulado un total de 122 días y que se incluya lo previsto en su primer aparte, calculados a razón de su salario normal o integral para cada período. Niega, rechaza y contradice que las horas extraordinarias superan la cantidad de 60 horas por mes y que conste de recibos de pago. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya tenido un accidente laboral que le haya producido una lesión y una discapacidad total y permanente y que haya quedado suspendido de sus actividades laborales gradualmente. Niega, rechaza y contradice que el demandante no pueda laborar de ninguna manera hasta la discapacidad certificada por los organismos administrativos que rigen la materia. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya tenido una enfermedad ocupacional y que la misma haya producido lesiones y que esta situación a su vez haya traído como consecuencia que durante su prolongada convalecencia haya sido despedido. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante la Antigüedad por un monto de Bs. 3.323.214,90, los intereses de las prestaciones sociales, las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de la indemnización sustitutiva del preaviso, por la cantidad de Bs. 2.239.893,00 y la misma cantidad por la indemnización por despido, por vacaciones vencidas la cantidad de Bs. 712.448,00, por utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 607.200,00, por la indemnización de la enfermedad de trabajo la cantidad de Bs. 82.741.120,00, por lucro cesante la cantidad de Bs. 184.437.000,00, por daño moral la cantidad de Bs. 50.000.000,00 y daño mayor la cantidad de Bs. 35.000.000,00, la cantidad global de Bs. 361.300,76 y la corrección monetaria.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DEL TERCERO INTERVINIENTE:

Alega que la demandada mediante escrito, realizó el llamamiento a la causa de ella, a través de una cita en garantía, a los fines de ejercer su derecho a ser indemnizada por la garante, en caso de resultar condenada al pago de las cantidades demandadas por la parte actora. Tal derecho se deriva de una póliza de responsabilidad civil empresarial, No. 088-277 suscrita entre la garantida demandada y ella. La existencia de la póliza de seguro es un hecho que se admite como cierto. Niega que en virtud de la cita en garantía, el garantido demandado COMERCIAL REYES, C.A., tenga derecho alguno de ser indemnizado por lo que éste pudiera llegar a pagar en juicio; con base a fundamentos de carácter legal y contractual. Que el propio actor expresa en su escrito libelar que desde el 25-07-2005 se encontraba sometido al tratamiento médico, del cual derivan las supuestas afecciones de salud objeto de la presente causa. Este hecho es reconocido por la parte demandada, quien incluso, le atribuye a las supuestas afecciones de salud una fecha anterior a la expresada por el demandante. Que el día 21-12-2005, la demanda realizó ante las oficinas de ella, una solicitud de seguro de responsabilidad civil empresarial, dicha solicitud fue procesada y a tal efecto, el día 22-12-2005, se suscribió un contrato de seguros entre ella y el garantido según consta en cuadro y recibo de póliza de responsabilidad empresarial. Que es un hecho tanto por la parte actora, como por la parte demandada, que las supuestas afecciones de salud que alega sufrir la parte actora son anteriores a la existencia del contrato de seguros. Esta circunstancia acarrea la nulidad del contrato de póliza colectiva de póliza de responsabilidad civil empresarial suscrito entre ella y la demandada. Que siendo esta una póliza colectiva de seguro, la misma es nula sólo en lo que respecta a la cobertura del trabajador J.A., o de cualquier otro trabajador de la demandada que al momento de la suscripción de la póliza colectiva sufriera, con anterioridad, una de las enfermedades laborales cubiertas por las misma, sin embargo la misma tiene plena cobertura para el resto de los trabajadores cuyo riesgo asume la empresa aseguradora. Que la póliza colectiva de póliza de responsabilidad civil empresarial No.088-277, es un contrato ineficaz e insuficiente para producir los efectos deseados por las partes y atribuidos por la ley, tanto respecto de las partes como respecto de los terceros, pues al momento de la celebración del contrato no existía riesgo y ya el siniestro había ocurrido. Si el hecho ya ha ocurrido (como es el caso), no puede constituir un siniestro, pues sólo los hechos futuros pueden ser siniestros; pero tampoco existe (en este caso) el riesgo, pues estamos en presencia de un hecho cuya realización no es probable, sino cierta y es esta certeza lo que impide que se considere como tal. Que el garantido demandado le notifica a ella del siniestro, mediante comunicación recibida en fecha 15-01-2008, a pesar de haber suspendido y despedido al asegurado con muchos meses de anticipación. El plazo establecido en el contrato para la notificación del siniestro es de 5 días hábiles siguientes a la ocurrencia del siniestro, de forma tal que se le está imponiendo al asegurado demandado, el deber jurídico de realizar una determinada conducta, es decir, de proporcionar a la compañía aseguradora la información requerida por ésta dentro del lapso señalado a tal efecto. El incumplimiento por parte del asegurado de su deber jurídico genera para él una sanción, que es el rechazo del siniestro. Evidentemente la extemporaneidad en el aviso del siniestro constituye una causa eximente de responsabilidad para ella, establecida en el contrato de póliza de seguro. Solicita se declare sin lugar la cita en garantía y la libere a ella de la obligación de indemnizar los daños que pudieran ocasionárseles a la demandada garantida, en caso de una eventual sentencia condenatoria, en base a las razones legales acerca de la nulidad del la póliza de responsabilidad civil empresarial y a las causas de exoneración contractual, contenidas en el contrato de seguros.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si proceden o no las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sobre la enfermedad ocupacional reclamada.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis).

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Pruebas Documentales: -Copia certificada de la forma 14-08 marcada con la letra A que riela en el folio 91. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra la evaluación de incapacidad residual del ciudadano J.A., que fue efectuada por el especialista de Traumatología y que el origen de la lesión es DEGENERATIVA y el diagnostico final de Hernia Discal L4, L5-S1, que el tratamiento fue cirugía, fisioterapia y la evolución mala, que no puede deambular ni estar de pie, se le indicó para el momento control y la descripción de la incapacidad residual de: INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE. Así se decide.

-Copia certificada de la forma 14-73, marcada con la letra B que riela en el folio 92. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Organiza Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al demandante se le entregó un certificado de incapacidad en fecha 09 de mayo de 2007 y que debió reintegrarse al trabajo en fecha 10-05-2007. Así se decide.

-Copias certificadas del informe de investigación de enfermedad laboral iniciado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales con sede en Maracaibo, del resumen curricular, el certificado de incapacidad, constancias de reposo y acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa; marcados con la letra C que van del folio del 93 al 133. Visto que la parte demandada impugnó dicha documental del folio 93 al 98 y no siendo el medio idóneo para su ataque, este Tribunal Superior tomando en cuenta que es un documento publico administrativo, le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Organiza Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que se efectuó la investigación de origen de la enfermedad, que no se constataron los riesgos del trabajador, ni exámenes de pre empleo. Así se decide.

DE LA TACHA DE FALSO:

De la certificación del mismo Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales con sede en Maracaibo, que riela en el folio 132 de la misma documental arriba mencionada. La parte demandada tachó de falso el contenido y la parte actora insistió en su validez, indicando que debió haber ejercido los mecanismos previstos al momento de la certificación; y visto que la parte que tacha el documento, no indicó el fundamento legal ni el ordinal en el cual basaba dicha tacha; esta Alzada no toma en cuenta el mecanismo ejercido, por lo tanto le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el referido instituto certificó una DISCOPATIA LUMBAR L3-L4, L4-L5 Y L5-S1 intervenida quirúrgicamente L5-S1 considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Así se decide.

-Copias certificadas del procedimiento administrativo incoado por el actor en contra de la demandada, el 01-06-2006, expediente No. 042-2006-03-03308 que van del folio 134 al 156, ante la Inspectoria del Trabajo. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante interpuso la acción administrativa con la demandada de autos. Así se decide.

-Original del récipe médico firmado por el Dr. O.M., especialista en Traumatología y Ortopedia que riela en el folio 157, marcada con la letra E. Visto que la parte a quien se le opone no ejerció ningún medio de ataque, y considerando que es un documento administrativo publico, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante tuvo asistencia medica por parte del medico O.M. indicándole un medicamento llamado Lirier. Así se decide.

-Originales de las formas 14-76 emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que rielan en el folio 158 y 159, marcadas con las letras F. Visto que la parte a quien se le opone no ejerció ningún medio de ataque, y considerando que es un documento administrativo publico, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al demandante se le diagnosticó una lesión DEGENERATIVA, por Hernia Discal L4, L3, L5-S1, que el tratamiento fue cirugía, y 2da cirugía y las complicaciones fibrosis posquirúrgica y un periodo de reposo por 3 meses para el momento. Así se decide.

-Copias simples de varias constancias referidas al diagnostico del demandante referido a la hernia Discal L4-L5 y L5 S1, emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales junto con los certificados de incapacidad, que van del folio 160 al 174, marcadas con la letra G. Visto que la parte a quien se le opone no ejerció ningún medio de ataque, y considerando que es un documento administrativo publico, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al demandante se le diagnosticó una Hernia Discal L4, L3, L5-S1. Así se decide.

-Copias certificadas del procedimiento de reenganche incoado por el demandante en contra de la demandada por ante la Inspectoría del Trabajo marcado con la letra H que van del folio 175 al 218. Visto que la parte a quien se le opone no ejerció ningún medio de ataque, y considerando que es un documento administrativo publico, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante interpuso la acción administrativa con la misma demandada de autos. Así se decide.

-De las pruebas documentales presentadas en la Audiencia de Juicio: -Historia emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales con sede en Maracaibo referidas a la evaluación ocupacional del demandante en las instalaciones de la demandada que van del folio 393 al 447, junto con certificados de incapacidad y constancias del diagnostico. Visto que el tercero interviniente manifestó que se debe declarar la extemporaneidad de la misma, por cuanto el lapso de promoción de pruebas ha precluido y la única oportunidad es al inicio de la Audiencia Preliminar, sin embargo siendo un documento publico administrativo, se le merece valor probatorio conforme a los argumentos ut supra mencionados. Así se decide.

-Resonancia Magnética, que riela en pieza por separado. Visto que tiene relación con el diagnostico del demandante, téngase como cierto su contenido conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Prueba de Exhibición: -De las formas 14-08 marcada con la letra A, 14-76 marcada con la letra B, de la 14-76 marcada con la letra F y de las constancias referidas al diagnostico del demandante, emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales junto con los certificados de incapacidad suspensiones. Visto que ya fueron valoradas como documentales, téngase ya por reproducidas su valoración. Así se decide.

-Prueba Testimonial: Del ciudadano Dr. O.M., médico especialista en Traumatología y Ortopedia. Verificado como ha sido el Acta de Juicio que fue levantada a tal efecto en fecha 10 de Junio de 2009 como riela en el folio 390, se dejó constancia de la incomparecencia del testigo, por lo que esta Alzada no emite criterio al respecto. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Pruebas Documentales: -De la forma 14-76 referida a las solicitudes de prorroga de prestaciones sociales y evaluación de incapacidad residual, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcadas con las letras A1, A2, y A3 que van del folios 223 al 225. Visto que también fue promovida por la parte actora y tomando en cuenta el principio de la comunidad y unidad de la prueba, téngase por reproducida su valoración. Así se decide.

-Originales de reposos y constancias emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcadas con las letras B1, B2, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10, B11, B12, B13, B14, B15, B16, B17, B18, B19, B20, que van del folio 226 al 245. Visto que también fue promovida por la parte actora sin que las partes atacaran dichas pruebas y tomando en cuenta el principio de la comunidad y unidad de la prueba, téngase por reproducida su valoración. Así se decide.

-Originales de la notificación emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia marcadas con las letras C1 y C2, que van del folio 246 al 247. Este Tribunal Superior en virtud que es un documento público administrativo y sin que las partes atacaran dichas pruebas, le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que en contra de la demandada de autos, se interpuso un procedimiento administrativo. Así se decide.

-Original del resumen curricular del demandante marcado con la letra D1 que va del folio 248 al 249. Visto que también fue promovida por la parte actora sin que las partes atacaran dichas pruebas, este Tribunal considera desecharla por cuanto no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Original de la oferta de servicio marcada con la letra E1 que riela en el folio 250. Visto que la parte a quien se le opone no ejerció ningún medio de ataque, este Tribunal considera desecharla por cuanto no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Original de ficha del demandante marcado con la letra F 1 que van del folios 251 al 252. Visto que la parte a quien se le opone no ejerció ningún medio de ataque, este Tribunal considera desecharla por cuanto no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Solicitud de Anticipo sobre las prestaciones sociales que van del folio 253 al 254. Visto que la parte a quien se le opone no ejerció ningún medio de ataque, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al demandante se le han cancelado por anticipo de prestaciones sociales, la cantidad de Bs F. 470,00, lo cual necesariamente debe deducírsele del monto total de sus prestaciones. Así se decide.

-C.d.P. por terminación de servicio que riela en el folio 255. Visto que la parte a quien se le opone no ejerció ningún medio de ataque sin embargo, este Tribunal considera darle valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Pruebas de Informes: -Que se oficiara a la CONSULTA DE TRAUMATOLOGÍA DEL HOSPITAL DR. “ADOLFO PONS”. Vistas las resultas que riela en el folio 386, informan que el demandante ingresó a ese centro el día 18 de julio de 2005, con el diagnostico de Hernia Discal L4-L5, L5-S1, fibrosis post quirúrgico aracnoiditis, que el día 08 de agosto de 2005, se realizó una disectomia mas foraminectomia y que el día 17 de agosto de 2006, liberación de la raíz mas fisioterapia mas ligamento plastia; que dicha información es suministrada por el Jefe del Servicio de Traumatología Dra. L.B. junto con informe medico anexo (folio 387). Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Que se oficiara a la CONSULTA DE NEUROCIRUGÍA DEL HOSPITAL DR. M.N.T.. Visto que no consta las resultas en el expediente, este Tribunal Superior, no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficiara al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO. Vista las resultas de dicha prueba que rielan del folio 321 al 323, informan que para dar el requerimiento, es necesario que indicaran las fechas en las que se solicitó la información de los movimientos de la cuenta del demandante. Se observa que la misma no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, por lo que se desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Que se oficiara a CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS (CATIVEN). Vista las resultas de dicha prueba que rielan del folio 331 al 333 y en ratificación de la prueba como consta en del folio 382 al 384, informan que en los registros computarizados de dicha empresa desde el año 1997, no existe ningún vestigio de que el demandante haya trabajado para la empresa y que en la oficina donde reposan los expedientes de vieja data se incendió en el año 1995, y que lamentablemente no cuentan con información de personas que hayan laborado antes de ese año, por lo que no pueden negar ni afirmar que el demandante haya trabajado para Cativen solo pueden informar que en caso de haber trabajado con la organización, debió ser antes del año 1995. Se observa que la misma no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, por lo que se desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Que se oficiara a SUPERMERCADO CADA. Visto que la información fue suministrada por la misma empresa Cativen, téngase por reproducida. Así se decide.

-Que se oficiara a SÚPER TIENDAS LATINO, C.A. Vistas las resultas como constan del folio 379 al 381, informan que el demandante no se encuentran registrado en los archivos de personal de esa tienda, por lo que el demandante como informan, no laboró para la referida empresa. Se observa que la misma no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, por lo que se desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Que se oficiara a VÍVERES DE CÁNDIDO, C.A. Visto que no consta las resultas en el expediente, este Tribunal Superior, no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: -En la sede de la demandada, específicamente en el DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS. Vistas las resultas de dicha inspección como riela del folio 334 al 336), se dejó constancia que la notificada, ciudadana C.R., manifestó que el demandante sólo prestó servicios por un período de cuatro (4) meses aproximadamente y posteriormente se encontró suspendido por reposo médico superando las cincuenta y dos (52) semanas y una vez que le fue ordenado la reincorporación a sus labores de trabajo, nunca se presentó nuevamente a la empresa; se dejó constancia que no se encontraba en la empresa, ningún recibo correspondiente al pago de las vacaciones y utilidades de los períodos 2005, 2006 y 2007. Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio por cuanto en relación al escaso tiempo de servicio, deberá adminicularlo en las conclusiones del fallo. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos RICARDO BARRERA, DUVINA GONZÁLEZ y O.M., y como testigo calificado al ciudadano L.G., Médico Cirujano con especialización en Traumatología. De los ciudadanos RICARDO BARRERA, DUVINA GONZÁLEZ y O.M. como consta en el Acta de Audiencia de Juicio que fue levantada al efecto, estos no comparecieron al acto, por lo tanto este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

Del testigo calificado, ciudadano L.G., Médico Cirujano con especialización en Traumatología, manifestó que: es egresado de la Universidad del Zulia desde 1990, que tiene la especialidad en cirugía vertebral y artroscopia de rodilla; que la discopatía degenerativa es un proceso de envejecimiento, independientemente de la edad, que se presenta en los discos intervertebrales; que inicialmente comienza un proceso de deshidratación y que luego pierde dicha elasticidad el disco vertebral y comienza una cascada de degeneración de envejecimiento de la columna vertebral, con todos los antecedentes del trabajador, produce dolor; que algunas se pueden manejar con tratamiento médico y otras no, cuando son manejadas quirúrgicamente para resolver la patología, muchas de ellas dejan como secuela una cicatriz, que es la fibrosis post-quirúrgica, ésta es el sitio por donde hace el abordaje el cirujano y produce una cicatriz reactiva en la zona de abordaje, que es lo que se llama fibrosis post-quirúrgica; que en la columna vertebral el cordón medular es envuelto por una membrana que es la dura madre; que la disectomía es un procedimiento quirúrgico que normalmente se realiza cuando existen patologías como hernias discales que son obstrucciones del disco; que la hernia discal es una ruptura del disco intervertebral, él se rompe, se fragmenta ese disco y se va hacia atrás, hacia el canal medular y produce la hernia discal, cuando no se pueden tratar médicamente se hace tratamiento quirúrgico, el cual consiste en abordar y llegar al disco y extraer el fragmento del disco; que la ligamentoplastia es un procedimiento quirúrgico, donde una vez que falla el disco intervertebral, ya sea por una razón degenerativa, por un procedimiento quirúrgico, se utilizan implementos, entre ambas espinas, se coloca una estructura artificial para tratar de mantener ese espacio, para amortiguar en la parte posterior. Cuando se habla de una disectomía a dos niveles se está hablando de una patología multisegmentaria. Que se sabe que la columna tiene muchos segmentos, 7 cervicales, 12 toráxicos y 5 lumbares; que si se tienen 2 patologías, L4-L5 y L5-S1, se esta hablando de un proceso multinivel, habitualmente un proceso degenerativo, cuando son tratados quirúrgicamente, muchas veces, las disectomías traen consecuencias, no siempre sucede que se presenta fibrosis post-quirúrgica. A resolverse el problema, no se resuelve como tal, porque la hernia discal produce dolor por compresión, cuando se saca la hernia, el paciente debería mejorar, pero si hace una reacción post-quirúrgica la misma cicatriz comienza a englobar nuevamente al nervio y comienza a tener dolor igual o peor que como estaba inicialmente, es una consecuencia de esto, comienza a generar discapacidad comienza a haber dolor, entonces genera toda esta consecuencia. Según la percepción diagnostica de la resonancia, manifiesta el testigo, que en la misma dice degeneración del anillo fibroso prominente L3-L4, degeneración profusión posterior central disco L4-L5 y degeneración del disco L5-S1, es decir, cuando hay 5 anillos lumbares y hay 3 dañados, hay un proceso degenerativo de la columna, es un envejecimiento de la columna y produce esa lesión de multinivel, no es sólo 1 anillo, se esta hablando de 5 anillos, 3 dañados, es por lo que se dice en el informe, degeneración L3-L4, L4-L5 y L5-S1 y contactando estuche dural, que produce dolor y por supuesto ese es el efecto compresivo, según el radiólogo el actor tiene 3 discos dañados, L3-L4, L4-L5 y L5-S1; que hay 3 patologías, normalmente los discos intervertebrales se ven blancos, porque los discos intervertebrales son como amortiguadores hidráulicos, tiene mucho contenido de líquido, ellos colapsan, suben y bajan de acuerdo a la carga; por eso es que nos permiten doblarnos hacia delante, hacia atrás y hacia los lados, porque no son rígidos. La parte central del anillo es blanda con mucha cantidad de líquido, cuando este anillo se comienza a romper, parte de ese líquido sale y se comienza a colapsar porque ya no está el contenido interno de ese disco y en la resonancia (practicada al actor) se ven negros, por supuesto donde se ven más es la L5-S1 y en la resonancia se aprecia la cicatriz, y un proceso de desgaste de los 3 anillos. Que en la información que remite el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se aprecia el diagnostico de 2 niveles lesionados (folio 386), con la fibrosis post-quirúrgica, se supone que para ese entonces ya estaba operado, ya complicado porque al haber una fibrosis post-quirúrgica, se está hablando de una complicación, muchas veces ni siquiera inherente al cirujano, sino a la reacción cicatrizal de cada paciente, eso genera un proceso inflamatorio que sería la aracniiditis, que produce mucho dolor en el post-operatorio mediato, este paciente es operado nuevamente según dice este informe (folio 386), donde le hicieron una liberación de la raíz, que es el cuando el túnel se trata de ponerlo más ancho, para que la raíz no este comprimida, evidentemente debe haber una discapacidad por todas las complicaciones que el señor (demandante) ha tenido. Que las patologías antes mencionadas no se instalan de una manera súbita, sino que se habla de degeneración, es decir, de envejecimiento, independientemente de la edad, ya que ha tenido pacientes de 20-25 años con una patología degenerativa, entonces es un proceso que se va instalando progresivamente, normalmente se presenta lumbago, dolor en la espalda y a veces hace crisis, por supuesto un movimiento puede desencadenar dolor, pero ya esa patología es previa. Que el paciente comienza con clínica de dolor lumbar, no puede amarrarse los zapatos y comienza a progresar cuando el disco se degenera y hay pacientes que presentan degeneración tan importante del disco porque son varios niveles, inseminación del disco, profusión del disco y obstrucción del disco. El paciente cuando comienza el tercer grado de lesión del disco, está la obstrucción del disco y es cuando comienza a haber una obstrucción mecánica de la raíz, es cuando hay dolor que ya no se puede mejorar y que viene la cascada, al colapsarse los discos intervertebrales, genera trastorno en las articulaciones, es más dolor todavía, es un circulo vicioso, a medida que se va desgastando la columna más patologías, más dolor y se va a un proceso quirúrgico, si en éste hay una complicación, el dolor aumenta. Que en cuanto a la evolución de una discopatía degenerativa es impredecible, puede ser de meses o de años, es una cuestión que se va instalando progresivamente, lo que cambia es el dolor, hay pacientes con patologías de años y viven relativamente bien. Al ver el informe de la resonancia que le fue suministrada, manifestó: que hay 3 discos dañados y normalmente cuando hay patologías agudas en un período de 90 días normalmente sólo se ve un disco sin más adicional, se ve una hernia discal, pero el resto de la columna se ve normal, no hay degeneración, no hay deshidratación de los discos, entonces es muy difícil establecer un proceso degenerativo en el sentido, por ejemplo, las canas es un proceso progresivo, no es de un día para otro que van a salir las canas, es algo así. Es muy difícil ver una degeneración discal en 6 meses, sobre todo cuando es de 3 niveles, si hubiese 1 hernia discal, con un disco blanco estamos hablando de una patología aguda, en este caso hay 3 discos negros que implica deshidratación, implica progreso en el tiempo. Que el actor de acuerdo a los documentos suministrados fue operado en el año 2005, hubo una cirugía y una complicación post-quirúrgica. Que según los informes no hubo accidente, y si hubiese una fractura lo dijera, y respecto a si hubo o no accidente, manifiesta el testigo calificado, que en este caso no puede decir que hubo algo agudo (accidente). Manifiesta que en el presente caso hay un proceso degenerativo, ya que es muy difícil que se lesionen 3 discos de una manera tan importante por una actividad y está demostrado básicamente que las lesiones que se producen por algún tipo de actividad laboral debe estar demostrado, que en base a los informes que le fueron presentados durante su declaración a solicitud de las partes, realmente no es difícil, ya que se dice degeneración multisegmentaria, ninguna patología laboral puede generar 3 discos en una forma importante, grosera, como la tiene el actor lesionada, piensa que no hay un componente laboral, según su opinión personal y según lo que dicen os estudios. Manifestó que la imágenes que muestran los estudios es lo que ya ha comentado, generalmente son discos con una altura determinada con un buen contenido hídrico y el agua en la resonancia magnética si es reciente se ve blanco, cuando vemos discos negros es un proceso que se comienza a fisurar; indicando “…imagínense un continente que se comienza a fisurar y comienza a escapar líquido progresivamente…”; que no hay nada que diga que tiene 10 años con la enfermedad, la fisiopatología que esta viendo es la que le permite determinar que evidentemente tiene tiempo, pueden ser meses, años, semanas, por ejemplo si se ve el disco dañado, pero que todavía está blanco porque se dañó, se obstruyó, no ha tenido el tiempo suficiente para deshidratarse el 100%, por lo que sería un disco dañado en forma aguda, es una hernia discal aguda pura, de un solo disco, es un sólo proceso que se dio Sic ahorita en una forma aguda, es una cascada que se sabe como se está comportando en el tiempo, pero no hay un estudio que diga la hernia o el disco se dañó y tiene 3 meses y 10 días dañado, no hay ningún tipo de estudio que nos permita observar eso, por eso las empresas hoy en día hacen estudios previos o pre-empleo para poder tener un patrón base. Que dicha patología es una enfermedad natural, es un paciente que debe tener dolor lumbar y que actividades como moverse o amarrarse los zapatos puede provocar inconfort, que si el paciente tiene una actividad física con esa patología, puede presentar dolor, por lo que independientemente habrá que sacarlo del trabajo. Manifestó que al hablar de desgaste, es un envejecimiento, que se fisura el anillo, el disco, hay un anillo y al salirse el líquido, es una cascada que va llevando una cosa con otra, el líquido comienza a filtrarse, baja el contenido de ese anillo y se comienza a colapsar, al comenzarse a colapsar pierde altura, altera las articulaciones que están en la parte de atrás de la columna y produce dolor, es un proceso de envejecimiento. No puede decir cuando comenzó la discopatía, probablemente comenzó en el L5-S1 que es el más dañado y es el que más se mueve y está sometido a mucho estrés mecánico, que dicha patología es multisegmentaria, está asociada con artrosis de las facetas posteriores, que no hay indicativo que fuera agudo (accidente), si fuera agudo fuera de 1 disco, 1 disco blanco, 1 disco alto. Que existen agravantes, pues si uno tiene un dolor lumbar hasta al doblarse puede ser un desencadenante, que no la va a aumentar sino que, lo que va a producir es el dolor el envejecimiento ya está, de manera que si el actor no estaba en esa actividad que dice ejercía, sino que por ejemplo era simplemente cajero iba a tener dolor con el tiempo.

Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio, no incurriendo en contradicciones, la cual debe ser adminiculada con las demás probanzas. Así se decide.

-Prueba sobre reproducciones, copias y experimentos, conforme a los artículos 109 y 110 de la Ley Adjetiva: La resonancia magnética con su respectivo informe médico, este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto tiene relación con la enfermedad alegada por el actor, aunado al hecho de que fue considerada por el tercero interviniente como prueba extemporánea, sin embargo, se le otorga valor. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR EL TERCERO INTERVINIENTE:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Solicitud de seguro de responsabilidad civil empresarial marcado con el N° 2 que riela en el folio 260. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior en principio le daría valor probatorio, sin embargo la misma no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, por lo que se desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Organiza Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Cuadro y recibo de póliza de responsabilidad civil empresarial marcado con el N° 3 que riela del folio 261 al 262. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior en principio le daría valor probatorio, sin embargo la misma no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, por lo que se desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Organiza Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Condicionado de la póliza de responsabilidad civil empresarial marcado con el N° 4 sin folios. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior en principio le daría valor probatorio, sin embargo la misma no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, por lo que se desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Organiza Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Anexo No. 1 de la póliza de responsabilidad civil empresarial marcado con el N° 5 que riela en el folio 263. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior en principio le daría valor probatorio, sin embargo la misma no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, por lo que se desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Organiza Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Carta de aviso de siniestro marcado con el N° 6 que riela en el folio 264. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior en principio le daría valor probatorio, sin embargo la misma no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, por lo que se desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Organiza Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Prueba evacuada por el Tribunal A quo conforme al artículo 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO. Declaración de Parte del ciudadano J.A., manifestó que empezó el 14 ó el 05-03-2005, que su trabajo era de carnicero, deshuesar las reses; que tenía que sacarlas de la cava y llevarlas como a 12 o 15 metros para la sala de cortes, para despostarla, que éstas tenían un peso de 90 a 85 kilos, depende del tamaño de la res; que él solo la llevaba; que despostar es sacar los huesos; que cuando llegaba el camión, el caletero era quien ponía la carne en la cava y de allí él las cargaba; que le dijeron que en la empresa demandada daban la faja después de 6 meses; que a finales de junio y principio de julio empezó con dolores fuertes; que prestó servicios en Super Tiendas Latino, en Dr. Portillo y la carne allá la traían en cestas, que nunca había tenido esos dolores; que fue al seguro de Sabaneta, lo enviaron al Hospital Noriega Trigo, lo trataron unos días, luego se fue para el Hospital Pons, el 18-07-2005, el Dr. O.M. le dio una suspensión y cuando llegó el día 03-08-2005, le dijeron que tenía una reunión en la demandada, la empresa rompió relaciones laborales y no quiso firmar ninguna renuncia; que ganó el reenganche; que estaba suspendido, el 08-08-2005 que lo operaron; que lo reengancharon; que la demandada no lo ayudó; que se realizó 2 intervenciones quirúrgicas con el Dr. Mora y éste le dijo que era por el peso; que estuvo en fisioterapia y el 17-08-2005 lo volvieron a operar, porque en la resonancia salía que se produjo como un cayo en la columna que obstruía algo de las piernas; que siguió con la fisioterapia y aún sigue con los dolores, por eso lo incapacitaron; que no le cancelaron las prestaciones sociales y no le indemnizaron.

Este Tribunal Superior considera adminiculas las declaraciones con las demás probanzas. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Verificadas como fueron las probanzas del asunto y de los alegatos de la parte demandante recurrente en Apelación; se tiene que el objeto del mismo es verificar si existe el reclamo de la enfermedad ocupacional, proceden o no así como las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sobre el petitum de la demanda. Así se establece.

En el caso que nos ocupa, la pretensión fundamental del actor está integrada por la reclamación de indemnizaciones producto de una supuesta enfermedad, vale decir, de una Hernia Discal L3, L4, L5-S1.

En este tipo de juicios, es necesario que se efectúe una evaluación en juicio por los expertos médicos del Instituto Nacional de Previsión, Salud, y Seguridad Laboral, sin embargo, de actas se evidencia que la parte demandante en su Libelo de Demanda indica que su discopatia lubar con L5-S1, es de origen agravada por el Trabajo.

Ahora bien, detengamos en este particular; si bien el Instituto Nacional de Previsión, Salud, y Seguridad Laboral diagnosticó la enfermedad ocupacional del tipo antes descrito, la parte actora en sus alegatos de apelación arguye que el Tribunal A quo no condenó las indemnizaciones correspondientes.

En principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

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Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

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Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

De un modo general; se tiene que las pruebas insertas en relación al objeto de apelación referido a que “sean procedente las indemnizaciones por la supuesta Enfermedad Ocupacional”, la parte demandante como prueba documental promovida y al efecto evacuada, referida al informe emitido por el INPSASEL; ciertamente determinó que el demandante presentó: una DISCOPATIA LUMBAR L3-L4, L4-L5 Y L5-S1 intervenida quirúrgicamente L5-S1 considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, así como de las formas 14-76 emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde constatan que es una LESIÓN DEGENERATIVA, y de la constatación de la resonancia magnética practicada al efecto, generando así suspensiones progresivas aunado al hecho de que para la demandada solo laboró por un tiempo de 3 meses únicamente excediéndose de las 52 semanas que le otorga el referido instituto Social, apara su asistencia.

Así mismo, se constataron los hechos por cuanto en la CONSULTA DE TRAUMATOLOGÍA DEL HOSPITAL DR. “ADOLFO PONS” como riela en el folio 386, el demandante ingresó a ese centro el día 18 de julio de 2005, con el diagnostico de Hernia Discal L4-L5, L5-S1, fibrosis post quirúrgico aracnoiditis, que el día 08 de agosto de 2005, se realizó una disectomia mas foraminectomia y que el día 17 de agosto de 2006 liberación de la raíz mas fisioterapia mas ligamento plastia; lo cual dicha información fue suministrada por el Jefe del Servicio de Traumatología Dra. L.B.. Así se establece.

En este orden de ideas; no esta discutido ni controvertido que exista la enfermedad que a tal efecto fue diagnosticada por el Inpsasel y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sino que la parte actora no demostró con suficientes pruebas: el incumplimiento de una conducta preexistente por parte de la SOCIEDAD MERCANTIL COMERCIAL REYES C.A; no demostró el carácter culposo del incumplimiento de aquellos implementos de seguridad e higiene industrial, que generaran la causa y efecto de la supuesta enfermedad que hoy reclama, no se evidencia que el incumplimiento haya sido ilícito, que se haya demostrado que se produjo el daño, es decir; que realmente produzca lo aducido por su propia declaración y de las manifestaciones expuestas en su Libelo y aunado a ello, el elemento no menos importante relativo a la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto, un hecho anterior, origen o antecedente que sea producto del supuesto accidente, tampoco fue demostrado. Así se establece.

Según el estudio examinado, la parte demandante no logró entonces demostrar procedímentalmente la relación causal entre la aludida afección y el trabajo realizado y atendiendo especialmente a las declaraciones del testigo calificado en la especialidad de Traumatología, ciudadano L.G., (parafraseando este Tribunal sus afirmaciones los cuales son terminologías medicas) se entiende entonces que la enfermedad que padece el demandante de autos, es una discopatía degenerativa, es decir, un proceso de envejecimiento, independientemente de la edad, que se presenta en los discos intervertebrales; produce dolor; que algunas se pueden manejar con tratamiento médico y otras no; que la disectomía es un procedimiento quirúrgico que normalmente se realiza cuando existen patologías como hernias discales que son obstrucciones del disco; que la hernia discal es una ruptura del disco intervertebral, él se rompe, se fragmenta ese disco y se va hacia atrás, hacia el canal medular y produce la hernia discal, cuando no se pueden tratar médicamente se hace tratamiento quirúrgico, el cual consiste en abordar y llegar al disco y extraer el fragmento del disco. Que en cuanto a la evolución de una discopatía degenerativa es impredecible, puede ser de meses o de años, es una cuestión que se va instalando progresivamente, lo que cambia es el dolor, hay pacientes con patologías de años y viven relativamente bien.

Cabe destacar, que al mostrarle el Tribunal A quo en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, las documentales referidas al diagnostico del demandante, concluyó el testigo calificado en concordancia con el diagnostico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que es una hernia discal, pero el resto de la columna se ve normal, que no hay deshidratación de los discos. Que en el actor hay un proceso degenerativo, Que dicha patología es una enfermedad natural, es un paciente que debe tener dolor lumbar y que actividades como moverse o amarrarse los zapatos pueden provocar inconfort.

En este orden de ideas; el actor manifiesta en su Libelo que sus actividades eran las de cargar las medias reses de carne puesto que su cargo era de Carnicero, sin embargo, no existe ningún indicio para este Tribunal Superior que sea así este hecho, en consecuencia, siendo la patología DEGENERATIVA, de la cual puede producirse en meses o hasta en años, es impredecible aunado al hecho de que el servicio prestado fue de tan corto tiempo para con la demandada; en consecuencia de ello y partiendo de los argumentos expuestos con anterioridad, es por lo que es forzoso para esta Sentenciadora declarar improcedente las indemnizaciones por la enfermedad ocupacional, de la cual esta no fue suficientemente demostrada en actas; en consecuencia, se declara sin lugar el recurso interpuesto por la parte actora. Así se decide.

Resuelto como ha sido el objeto de apelación interpuesto por la parte demandante y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso. La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes. El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario. No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines. Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas; y por cuanto no fue objeto de apelación lo referente a los conceptos condenados por la Primera Instancia se tiene como firmes lo siguiente:

Partiendo de los hechos se tiene como cierto el inicio y el termino de la relación laboral del 14-03-2005 al 10-05-2007 para un periodo laboral de 2 años y 1 mes, periodo efectivamente laborado, del 14-03-2005 al 04-08-2005, es decir, 4 meses y 21 días.

Con respecto al concepto de ANTIGÜEDAD, según lo establecido en el artículo 108 parágrafo primero a) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por la fracción de 4 meses 15 días, calculados a razón de Bs. 224.591, 94 (salario diario integral), la cantidad de Bs. 368.879,10. Así se decide.

En relación al concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO, conforme a los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por ambos conceptos 7,33 días, calculados a razón del último salario normal diario de Bs. 22.300,00, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 163.459,00. Así se decide.

En relacion al concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 10 días, de acuerdo a lo evidenciado en la documental que riela al folio 254 (en base a 30 días), que multiplicados por el último salario normal diario de Bs. 22.300,00, da como resultado la cantidad de Bs. 223.300,00. Así se decide.

Estas cantidades sumadas dan como un total de Bs. F: 755,34, que le adeuda la Empresa demandada al Trabajador por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sin embargo como la empresa demandada ha manifestado, tanto en su escrito de contestación, como durante la celebración de la Audiencia de Juicio, que el demandante tiene disponible en la empresa sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales y que ella le depositaba en su fideicomiso, la antigüedad que se generaba mes a mes, inclusive aún estando en suspenso la relación de trabajo y tomando en cuenta que de la documental que riela al folio 255, denominada c.d.p. por terminación de servicios (planilla de liquidación), se desprende que el monto calculado por ésta es mayor al determinado por este Tribunal, mal puede condenar esta Juzgadora en perjuicio del trabajador, un monto menor, al que la accionada ha señalado, en consecuencia, se ordena a la empresa demandada cancelar al actor la cantidad de Bs. F: 1.177,55; reflejado en la referida planilla; más el monto que en fideicomiso mantiene el acciónate en el banco por orden de la empresa COMERCIAL REYES, C.A., tal y como se desprende de la referida instrumental, por lo que igualmente se ordena a la accionada oficie al Banco respectivo a fin que el demandante pueda disponer del dinero depositado a cuenta de fideicomiso. Así se decide.

En lo que respecta al concepto de DAÑO MAYOR reclamado por el actor en su escrito libelar, es de hacer notar que dicha reclamación es carácter civil y que en materia laboral está contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo relativo a los intereses de mora y corrección monetaria que se generen por el incumplimiento del pago de las prestaciones sociales por parte del patrono, por lo tanto, es improcedente en derecho tal concepto. Así se decide.

Finalmente, respecto a la RESPONSABILIDAD DEL TERCERO INTERVINIENTE ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS –VENEZUELA-, S.A., (cita en garantía), se tiene que de acuerdo a lo esgrimido por éste en su escrito de contestación, ciertamente cuando la empresa demandada contrata la póliza de responsabilidad empresarial, esto es, el 21-12-2005, tal y como se desprende del cuadro de la póliza que riela al 261 y 262, ya la empresa tenía conocimiento de acuerdo a la constancia de reposo que riela al folio 229, que el actor presentaba un diagnostico de hernia discal L4-L5, L5-S1, por lo que es un hecho cierto que las afecciones de salud que alega sufrir la parte actora son anteriores a la existencia del contrato de seguros y esta circunstancia acarrea la nulidad del contrato de póliza colectiva de póliza de responsabilidad civil empresarial suscrito entre el tercero interviniente y la demandada, en lo que respecta al demandante, de manera que éste será, un contrato ineficaz para producir los efectos pactados por las partes y atribuidos por la ley, pues en el presente caso al momento de la celebración del contrato no existía riesgo y ya el siniestro había ocurrido, ello significa que si el hecho ya ha ocurrido (como es el caso), no puede constituir jamás un siniestro, pues sólo los hechos futuros pueden ser siniestros; pero tampoco existe tal y como lo alega el tercero, en este caso el riesgo, pues se esta en presencia de un hecho cuya realización no es probable, sino cierta, por lo tanto, ciertamente según lo establecido en la cláusula 3 del condicionado de la p.l.e. aseguradora queda exonerada de responsabilidad, pues el siniestro en el caso de autos se inició antes de la vigencia de la póliza y continuó después que los riesgos comenzaron a correr por la referida aseguradora, y dado que de acuerdo al artículo 1.159 del Código Civil, el cual establece el principio de autonomía de la voluntad de las partes, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, en concordancia con el artículo 6 de la Ley del Contrato de Seguro, el cual prevé la consensualidad entre las partes, como una de sus características esenciales, deben éstas acogerse a dicho contrato y someterse a éste, en consecuencia, se declara sin lugar la cita en garantía del tercero interviniente Compañía Aseguradora ROYAL & SUN ALLIANCE. Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

1. -INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

   -En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, vale decir sobre la cantidad de Bs.F 368,87 sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

2. -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. -En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de VACACIONES, BONO VACACIONAL FRACCIONADO Y UTILIDADES FRACCIONADAS y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha treinta (30) de Junio de 2009, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.N.A.P. en contra de COMERCIAL REYES C.A.

TERCERO

Sin lugar la cita en garantía del Tercero Interviniente, COMPAÑÍA ASEGURADORA ROYAL SUNALLIANCE.

CUARTO

Se confirma el fallo apelado.

QUINTO

No se condena en costas dada la parcialidad del recurso.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de Agosto de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 04:01 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642009000167.-

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01-R-2009-000442.