Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de Octubre de 2007.

197º y 148º

PARTE ACTORA: N.M.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 3.412.326.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: I.G.M., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 25.090.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACION CIVIL INCE TURISMO, registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 09 de Noviembre de 1976 bajo el Nº 241, Tomo 1, folio 122 Protocolo Primero.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.V. y A.M.D.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.135 y 11.243, respectivamente.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 21 de Marzo de 2007, por el abogado I.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Marzo de 2005, oída en ambos efectos el 22 de Marzo de 2007.

Mediante auto de fecha 07 de Mayo de 2007, se dio por recibido el expediente y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó por auto de fecha 14 de Mayo de 2007, para el 04 de Octubre de 2007 a las 02:00 p.m., fecha en la cual se celebró.

En fecha 9 de Agosto de 2007, se constituyó el Tribunal que dicta este fallo, en virtud de la Resolución Nº 2007-0022 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de Junio de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 355.459 del 10 de Julio de 2007, según la cual el Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasó a denominarse Tribunal Superior Noveno del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al cual de conformidad con la citada Resolución en sus artículos 1 y 3 se le amplió la competencia y en consecuencia continua conociendo de la causas relativas al Régimen Procesal Transitorio hasta su culminación definitiva, así como las causas correspondientes al Nuevo Régimen Procesal del Trabajo que le sean distribuidas.

Estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, el Tribunal lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora alegó que comenzó a prestar servicios para la Asociación Civil I.N.C.E Turismo, el 01 de Agosto de 1998 hasta el 05 de Abril de 2002, cuando egresa por renuncia; que le cancelaron por concepto de prestaciones sociales Bs. 8.212.611,10; que no le fue otorgado los aumentos o beneficios contractuales que le correspondía e igualmente que no le otorgaron el aumento del 20% según decreto del Ejecutivo Nacional a partir de Mayo de 1999; el aumento del 5% de acuerdo a la cláusula 15 del contrato colectivo; y el aumento del 10% por prima de profesionalización a partir del 01 de Enero de 2002, razón por la cual demanda las siguientes diferencias: sueldo Bs. 5.629.747,00, antigüedad Bs. 1.483.040,06, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 554.273,38; cláusula 10 Bs. 7.972.133,40; bonificación de fin de año y bonificación de vacaciones Bs. 3.070.472,58, bonificación por estímulo al trabajo Bs. 757.328,00, vacaciones fraccionadas Bs. 189.322,00, intereses moratorios Bs. 2.979.327,54, cesta ticket Bs. 4.392.800,00, estimando la demanda en Bs. 27.028.443,96.

La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demandada negó que le corresponda un aumento de sueldo de 20% vigente para el 01 de Mayo de 1999, en vista de que dicho decreto excluyó de su aplicación al nivel gerencial; negó que le corresponda un aumento de sueldo de 20% a partir de 01 de Mayo de 2000 y un aumento del 10% del mes de Enero de 2001 por cuanto no se le aplicaba al nivel gerencial; que el actor fuera beneficiario de las cláusulas 10, 15 y 27 del contrato colectivo por cuanto los cargos de dirección o confianza no se encuentran amparados por el referido contrato; negó que se le adeude las siguientes diferencias: antigüedad, sueldos, vacaciones, bonificación de fin de año, quinquenio fraccionado; indemnización derivada de las cláusulas 10, 15 y 27 e intereses moratorios; negó que se le adeude por concepto de cesta tickets Bs. 4.392.800,00 porque devengaba más de 2 salarios mínimos y por último negó que se le adeude la cantidad de Bs. 17.240.576,22

La parte actora en la audiencia oral alegó que: La apelación en esta oportunidad es por la declaratoria sin lugar de la demanda. Se trata de una diferencia de prestaciones sociales. El trabajador tenía un cargo de gerente. Hubo un aumento del 20% de Mayo de 1999 y unos aumentos contractuales del 5% cada 16 de meses a partir de Abril de 1998. Al trabajador no se le otorgaron los aumentos. La accionada reconoce que esos aumentos fueron otorgados por el Ince y se excepcionaron en que no le son aplicables los aumentos. En cuanto a los contractuales niega la solicitud por cuanto alega que al trabajador no se le aplicaban las cláusulas contractuales. Las pruebas consignadas como la planilla de liquidación de prestaciones sociales notamos que se le paga al trabajador la cláusula 27. Con respecto al 20%, la accionada no se dio cuenta que se reclamaba el 20% del año 99 por cuanto no se fue otorgado. Reitero que los reclamos de diferencia de prestaciones sociales son procedentes para el trabajador. Con respecto al cesta ticket en la ley se establece un límite sin embargo el contrato colectivo puede mejorar la ley y hay un contrato invocado en la demanda y en la reforma donde se establece en la cláusula 16 que independientemente del salario del trabajador se le confieren los cupos del cesta ticket. En cuanto a la cláusula 10 se establece que una vez que termine la relación laboral se paga el salario hasta tanto no se le paguen las prestaciones sociales y las mismas se pagaron el 12 de Junio de 2002. Solicito se revoque la sentencia apelada y se declare con lugar la apelación interpuesta.

La parte demandada alegó que: Rechazo los alegatos expresados. El contrato colectivo establece en su artículo 2 que los gerentes están excluidos. Las decisiones con respecto a gerentes del Ince han sido constantes porque estos están excluidos expresamente. El gerente de Ince Turismo no era un funcionario público y en consecuente no se le otorga el beneficio. En cuanto al cesta ticket no le correspondía. No fue que se le reconoció la cláusula sino que el comité ejecutivo acordaba ciertos beneficios a los gerentes. No puede invocar la cláusula 10 ni el contrato marco ni el aumento del ejecutivo. Solicitamos se confirme la sentencia de Primera Instancia.

El Juez haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasó a interrogar a la parte demandada. ¿Por qué la demandada alega que no se le aplica el contrato colectivo cuanto en la planilla de liquidación se evidencia que le pagaron la bonificación al estímulo al trabajo? Respondió: porque esa era una decisión del comité. Ellos decidían darle el beneficio aparte pero si trataba de personal de dirección y no le es aplicable la convención.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de esta, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por ésta porque en definitiva es quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a las condiciones de trabajo denominadas exorbitantes como horas extraordinarias, domingos y feriados laborados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente. Si el demandado niega la relación laboral, el actor tiene la carga de la prueba.

La parte demandada debe al contestar la demanda determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar los hechos o fundamentos de la defensa y se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la debida determinación, ni aparecieren desvirtuados por algún elemento del proceso, conforme a la norma antes citada y a la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez –vs- Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández –vs- Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.

Ahora bien, para resolver este caso, debe tomarse en cuenta que nuestro sistema procesal se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública que el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece.

El anterior criterio ha sido aplicado por este Tribunal Superior en múltiples fallos, entre otros, en sentencia de fecha 30 de Mayo de 2007, Asunto No. AC22R-2005-000123 (Celeste M.G. de Castro contra Banco Mercantil, C. A. Banco Universal); la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido esa interpretación, entre otras, en sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, Asunto No. AA60-S-2007-000231 (Miguel Á.M. contra CVG Bauxilum, C. A.), según la cual “…en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior…”

De tal manera, que en el caso que nos ocupa debe tomarse en cuenta no solamente los limites de la controversia fijados en el libelo y contestación en la forma antes señalada, sino los hechos establecidos por el a quo no objetados por el apelante en la audiencia de Alzada y que el conocimiento y decisión del Juez Superior, esta supeditado al objeto fijado por el apelante en la audiencia oral.

La parte actora limitó su apelación en que hubo un aumento del 20% de Mayo de 1999 y unos aumentos contractuales del 5% cada 16 de meses a partir de Abril de 1998 y al trabajador no se le otorgaron los aumentos. Con respecto al cesta ticket en la ley se establece un límite, sin embargo, el contrato colectivo puede mejorar la ley y hay un contrato invocado en la demanda y en la reforma donde se establece en la cláusula 16 que independientemente del salario del trabajador se le confieren los cupos del cesta ticket. En cuanto a la cláusula 10 se establece que una vez que termine la relación laboral se paga el salario hasta tanto no se le paguen las prestaciones sociales y las mismas se pagaron el 12 de Junio de 2002.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo de demanda promovió a los folios 17 y 18, instrumento poder que acredita la representación de los apoderados de la parte actora y se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 163 al 172, marcada “A”, liquidación de prestaciones sociales y sus anexos, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el actor ingresó el 01-08-1998, egresó el 05-04-2002, que el cargo ejercido es de Gerente, el motivo de egreso es renuncia y que en fecha 12-06-2002 se le canceló Bs. 6.393.929,09 por los siguientes conceptos: antigüedad Bs. 6.473.616,36, incidencia de la prestación de antigüedad de la fracción de bono vacacional y bono de fin de año Bs. 320.148,75, ajuste artículo 108 Bs. 831.890,72, bono vacacional fraccionado Bs. 1.257.408,00, bono de fin de año fraccionado Bs. 663.848,50, bonificación y estículo al trabajo Bs. 1.804.000,00, vacaciones fraccionadas Bs. 451.000,00, 5 días de sueldo no cancelados por nómina Bs. 112.750,00 menos vacaciones disfrutadas por adelantado Bs. 473.550,00, prestación de antigüedad depositada en banco Bs. 5.047.379,09.

Al folio 172, marcada B, copia de planilla denominada movimiento de personal, de fecha 01-01-2001, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el motivo del incremento salarial en un 10%, es según acta del Ministerio del Trabajo de fecha 03-11-2000 con fecha efectiva del 01-01-2001.

Al folio 173, marcada B, copia de planilla denominada movimiento de personal, de fecha 15-03-2001, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el motivo del incremento salarial en un 20%, es según Gaceta oficial N° 36.958, decreto 809 y 810 de fecha 23-05-2000 con fecha efectiva del 01-05-2000.

A los folios 174 al 181, marcado C, copias simples de recibos de pago, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

A los folios 182 al 184, marcado D, copias simples de comunicación de fecha 09 de Abril de 2002, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que en dicha comunicación la gerente de recursos humanos anuncia los logros alcanzados y en el cual está contenido el aumento del año 99 en un 20%, aumento del año 00 un 20% y un 10% en el año 2001.

A los folios 185 y 186, marcada E, copias simples de normas para la aplicación del 20% de aumento de sueldo con efectividad al 01 de Mayo de 1999, al cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrito por la parte a quien se le opone.

A los folios 187 y 188, marcada F, copia simple de memorando de fecha 23 de Noviembre de 1992, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que el consejo nacional administrativo del Ince, en relación al otorgamiento de beneficios para el personal gerencial decidió otorgar los siguientes beneficios: aumento salarial del 5% del sueldo básico, caja de ahorros, fideicomiso, bonificación de fin de año, vacaciones, de la protección laboral de la maternidad y la familia, educación de niños excepcionales, ayuda económica para educación de hijos; contribución de útiles escolares, seguro de vida, fallecimiento de familiares, fallecimiento del trabajador y bono especial.

A los folios 189 y 190, marcada G, copia simple de instrucciones para la aplicación de la compensación por eficiencia y productividad para el personal empleado de las asociaciones civiles, regionales y sectoriales, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que dichas normas no incluye al personal gerencial establecido en la III Convención Colectiva de Trabajo (Acuerdo M.I.).

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 88-89 y 274 al 280, instrumento poder, el cual acredita la representación de los apoderados de la parte demandada y se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 134 y 135, marcada 4, comunicación de fecha 30 de Noviembre de 2000, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

Al folio 99, comunicación de fecha 05 de Marzo de 2002, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el actor renunció al cargo de gerente de finanzas y que la misma sería efectiva a partir de esa misma fecha.

A los folios 100 y 101, comunicación de fecha 07 de Marzo de 2002 y orden administrativa de fecha 19 de Marzo de 2002, a las cuales no se les otorgan valor por no estar suscritas por la parte a quien se le opone.

A los folios 102 y 103, marcada C, orden de pago de fecha 03 de Septiembre de 2002, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se evidencian el pago de Bs. 334.872,01 por concepto de prima de profesionalización del personal egresado.

A los folios 104 al 106, y 109, marcadas C, copias simples de comprobantes de contabilidad, comunicación de fecha 02 de Septiembre de 2002 y lista de pagos por primas de profesionalización, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

A los folios 107 y 108, marcada D, copias simples de orden de pago, a las cuales se les otorgan valor por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de la cual se evidencia el pago de Bs. 6.393.369,24 por concepto de pago por liquidación de prestaciones sociales.

A los folios 110 al 118, marcadas D, planilla de liquidación la cual fue valorada anteriormente.

A los folios 119 al 125 159, marcadas D al G, copias simples de constancia, memorando de fecha 27 de Junio de 2002, planillas de movimiento de personal, memorando de fecha 21 de Julio de 1998, punto de cuenta y memorando de fecha 08 de Febrero de 2000, a las cuales no se les otorgan valor probatorio por no estar suscritas por la parte a quien se le opone.

A los folios 126 al 158, marcada “H”, contrato colectivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia de Primera Instancia declaró sin lugar la demanda por considerar que al demandante no se le aplica la convención colectiva, ni los aumentos, sin condenatoria en costas, de lo que apeló únicamente la parte actora.

La apelación de la parte actora se basa en lo siguiente: en que hubo un aumento del 20% de Mayo de 1999 y unos aumentos contractuales del 5% cada 16 de meses a partir de Abril de 1998 y al trabajador no se le otorgaron los aumentos. Con respecto al cesta ticket en la ley se establece un límite sin embargo el contrato colectivo puede mejorar la ley y hay un contrato invocado en la demanda y en la reforma donde se establece en la cláusula 16 que independientemente del salario del trabajador se le confieren los cupos del cesta ticket. En cuanto a la cláusula 10 se establece que una vez que termine la relación laboral se paga el salario hasta tanto no se le paguen las prestaciones sociales y las mismas se pagaron el 12 de Junio de 2002.

En consecuencia, corresponde al Tribunal establecer si le corresponde al actor el aumento del 20%, el aumento del 5% cada 16 meses y los conceptos y cantidades demandadas, para lo cual debe tomarse en cuenta que el Juez del Trabajo de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, puede también, limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, si algún concepto demandado apareciere pagado, lo cual hace en los siguientes términos:

La cláusula 15 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y la Federación Sindical Nacional de Trabajadores del Ince establece que se aplicará el contenido del acta de fecha 16 de Marzo de 1998, asimismo la demandada se obligo en aumentar el salario básico del personal administrativo e instructores en un 5% por cada 16 meses ininterrumpidos de servicio contados a partir de la firma de la convención; según el marcado F, memorando que cursa a los folios 187 y 188, del 23 de Noviembre de 1992 de la Secretaria General para la Gerencia General de Recursos Humanos, en su reunión ordinaria N° 758 del 10 de Noviembre de 1992, se ordenó otorgar a los gerentes y personal de confianza los siguientes beneficios: aumento salarial del 5% del sueldo básico, caja de ahorros, fideicomiso, bonificación de fin de año, vacaciones, de la protección laboral de la maternidad y la familia, educación de niños excepcionales, ayuda económica para educación de hijos; contribución de útiles escolares, seguro de vida, fallecimiento de familiares, fallecimiento del trabajador y bono especial, de manera que no es procedente excluir al demandante alegando que desempeñó un cargo de nivel gerencial, condición que no está probada en virtud de que si bien se alega que el demandante desempeñaba un cargo de confianza, nada se probó al respecto.

Aunado a ello, en la liquidación marcada “D”, folio 110 que fue consignada por la parte demandada y marcada “A” al folio 163 promovida por la parte actora, se pagaron conceptos como bono vacacional fraccionado (5,92 x 8), bono de fin de año fraccionado (8.33 x 3) y bonificación y estímulo al trabajo; de acuerdo a la convención colectiva que en su cláusula N° 2 excluye no a los gerentes, sino a los gerentes que ejerzan funciones de dirección o de confianza, hecho sujeto a prueba por parte de la demandada, carga que no cumplió.

Además que la clasificación de un cargo como de dirección o de confianza no depende de la denominación que las partes hayan atribuido al mismo, sino a la naturaleza real de los servicios prestados de acuerdo al artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, es improcedente sostener que no se aplica la convención colectiva.

De tal manera que le corresponden los aumentos contractuales del 5% cada 16 meses, es decir, desde Abril de 1998 así: Agosto de 99: 5%, Diciembre de 2000: 5%, a su vez en el aumento otorgado por el Ejecutivo Nacional de Mayo de 1999 por no haber sido negado correctamente y porque no consta que el cargo desempeñado por la demandante de gerente regional este excluido de la aplicación del Decreto N° 107 del 26 de Abril de 1999, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.388 extraordiario.

Diferencia de sueldo: La parte actora alega que se le adeuda una diferencia de sueldo del mes de Mayo de 1999 generado por los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional; los aumentos contractuales del 5% y la prima de profesionalización. La parte demandada negó que el mismo le corresponda en virtud de que en los referidos decretos se excluyo de su aplicación al nivel gerencial. A los folios 172 y 173, cursan planillas denominadas movimientos de personal las cuales fueron valoradas por este Tribunal y en las mismas se observa el aumento del 20% y 10%, razón por la cual este Tribunal considera que los mismos son procedentes, es decir, Bs. 5.629.747,00.

Diferencia de antigüedad: Al ser procedente la diferencia de sueldo por el aumento no pagado, es procedente la diferencia de antigüedad desde Mayo de 1999 hasta Abril de 2002, generadas por los aumentos no concedidos al trabajador, es decir, Bs. 1.483.040,06.

Cláusula 10 del Contrato Colectivo: Con respecto a los salarios dejados de percibir, la cláusula 10 de la convención colectiva establece:

Las Asociaciones civiles e institutos sectoriales INCE, se obligan a pagarle al trabajador, la indemnización que puede corresponderle de antigüedad o años de servicios prestados, cuando la relación termine por cualquier causa. Asimismo Asociaciones civiles INCE e Instituciones Sectoriales INCE, continuará pagándole el sueldo o salario al trabajador que dejo de prestarle servicio, hasta tanto ésta no le hayan cancelado la indemnización de antigüedad y otros conceptos laborales.

Del análisis de la cláusula precedentemente transcrita, se desprende que las partes convinieron que una vez culminada la relación de trabajo, la demandada pagaría como es de ley, las prestaciones sociales y demás conceptos laborales y adicionalmente el salario desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, hasta que se paguen las prestaciones sociales, la relación laboral culminó el 05 de Abril de 2002 y la fecha de pago fue el 12 de Junio de 2002, por lo que le corresponde es 67 días y no los 249 días demandados, por el salario básico Bs. 22.550,00 = Bs. 1.510.850,00.

Diferencias de sueldos por concepto de bonificación de fin de año y bonificación de vacaciones: la parte demandada en su escrito de contestación, no negó este particular. Ahora bien, al haberse considerado que corresponde una aumento contractual del 5% y el aumento del 20% del año 1999, le corresponde la diferencia de sueldo por estos conceptos, es decir, Bs. 3.070.472,58.

Vacaciones fraccionadas: demanda 20 días a razón de un salario de Bs. 32.016,60, demanda una diferencia de Bs. 189.332,00, la demandada en la contestación a la demanda no negó los conceptos y cantidades, se limitó a señalar que no es salario; razón por la cual este concepto le corresponde

Bonificación por estímulo al trabajo: La actora alega que le correspondía 80 días a razón de 32.016,60 y el mismo fue pagado a razón de Bs. 26.550,00 por lo que existe una diferencia de Bs. 757.328,00. La parte demandada negó de manera pura y simple que le correspondiera tal concepto, aunado al hecho que en el rubro N° 7 de la planilla de liquidación se lee que se le pagó por dicho concepto Bs. 1.804.000,00; por lo que al no haber sido canceladas le corresponde tal diferencia.

Cesta Tickets: Con respecto al pago de los cesta tickets la parte actora alega que le corresponden 56 cupones a razón de Bs. 3.700,00 de Enero de 1999 hasta el 30 de Abril de 1999; del 01 de Mayo de 1999 al 30 de Abril de 2000, 222 cupones a razón de Bs. 4.800, del 01 de Mayo de 2000 al 01 de Julio de 2001 le correspondían 392 cupones a razón de Bs. 5.600,00; de 08 de Enero de 2002 hasta el 05 de Abril de 2002 le correspondían 58 cupones a razón de Bs. 5.600,00, total Bs. 4.392.800,00. La parte demandada alegó que no le corresponde por cuanto la ley establece en su artículo 4 que es elección del empleador otorgar a los empleados el beneficio o la instalación de comedores propios de la empresa y el INCE cumplía con las exigencias alimenticias porque incluso servía para el entrenamiento de los participantes de los ayudantes de cocina y mesonero aunado al hecho que estaba excluida del beneficio al devengar más de 2 salarios mínimos.

El artículo 2 de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores establece que los empleadores del sector privado y público que tengan a su cargo más de 50 trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta 2 salarios mínimos mensuales el beneficio de previsión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo se estipule lo contrario.

Ahora bien, de la planilla de liquidación que riela a los folios 163 al 171, se observa que para el año 1999 el salario mensual era de Bs. 500.000,00, para el año 2000 era de Bs. 615.000,00, para el 2001 y 2002 era de Bs. 676.500,00. El salario mínimo vigente para el año 1999 era de Bs. 120.000,00 según resolución N° 0180, de fecha 29 de Abril de 1999, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.690; para el año 2000 de Bs. 144.000,00, según resolución N° 892 de fecha 04 de Julio de 2000, publicada en Gaceta Oficial N° 36.988; para el año 2001 de Bs. 158.000,00, según decreto N° 1.428 de fecha 29 de Agosto de 2001 publicado en Gaceta Oficial N° 37.271 y para el año 2002 era de Bs. 190.080,00, de acuerdo al decreto N° 1.752 de fecha 28 de Abril de 2002, Gaceta Oficial N° 5.585, por lo que se evidencia que la actora devengaba más de 2 salarios mínimos, en consecuencia, no le corresponde dicho concepto. Así se declara.

Experticia complementaria del fallo: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, a practicar por un (1) sólo experto a cargo de la demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, por haber sido decretado procedente la diferencia de sueldo por el aumento no pagado de Mayo de 1999 del 20% y el 5% de Agosto de 1999, para que calcule:

Intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales: Le corresponden los intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales condenada durante la vigencia de la relación laboral, desde el 01 de Agosto de 1998 hasta el 05 de Abril de 2002, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, en la forma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; a la cantidad que resulte debe deducírsele lo pagado por este concepto.

Intereses de mora: Le corresponden desde la fecha de culminación de la relación de trabajo 05 de Abril de 2002 hasta el pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad. Así se establece.

Indexación: Le corresponden desde la fecha de admisión de la demanda 31 de Octubre de 2002 hasta el pago de la obligación, que debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros Bancos Comerciales del País, conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, en virtud de que la demandada goza de privilegios. Así se establece.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre el promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros Bancos Comerciales del País, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, la ASOCIACION CIVIL INCE TURISMO, deberá pagar al ciudadano N.M.M. la cantidad de DOCE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 64/100 CENTIMOS (Bs. 12.640.769,64) equivalentes a DOCE MIL CUATROCIENTOS SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 12.641,00), por los siguientes conceptos: diferencia de sueldo: Bs. 5.629.747,00; diferencia de antigüedad Bs. 1.483.040,06; cláusula 10 del Contrato Colectivo Bs. 1.510.850,00; diferencias de sueldos por concepto de bonificación de fin de año y bonificación de vacaciones Bs. 3.070.472,58; vacaciones fraccionadas Bs. 189.332,00, bonificación por estímulo al trabajo Bs. 757.328,00; las cantidades señaladas que están incluidas en el total condenado se entienden reexpresadas en Bolívares Fuertes; además corresponden los intereses sobre prestaciones, intereses de mora e indexación calculados por experticia en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 21 de Marzo de 2007, por el abogado I.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Marzo de 2005, oída en ambos efectos el 22 de Marzo de 2007. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales, intentó el ciudadano N.M.M. contra ASOCIACION CIVIL INCE TURISMO. TERCERO: Se ordena a la ASOCIACION CIVIL INCE TURISMO pagar al ciudadano N.M.M. la cantidad de DOCE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 64/100 CENTIMOS (Bs. 12.640.769,64) equivalentes a DOCE MIL CUATROCIENTOS SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 12.641,00) por los siguientes conceptos: diferencia de sueldo; diferencia de antigüedad; cláusula 10 del Contrato Colectivo; diferencias de sueldos por concepto de bonificación de fin de año y bonificación de vacaciones; bonificación por estímulo al trabajo; más los intereses sobre prestaciones, intereses de mora e indexación calculados por experticia en la forma establecida en este fallo. CUARTO: REVOCA el fallo apelado dictado por Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Marzo de 2005. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los nueve (9) días del mes de Octubre de 2007 AÑOS 197º y 148º. -

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 9 de Octubre de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

ASUNTO N°: AP22-R-2007-000148

JCCA/JPM/yro