Decisión nº WK01-P-2002-000125 de Juzgado Primero de Juicio de Vargas, de 17 de Marzo de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 17 de Marzo del año 2004

193º y 144º

SENTENCIA DEFINITIVA

CAUSA: WK01-P-2002-000125

JUEZ: Dr. AMBIORIX POLANCO PÉREZ

FISCAL: Dra. M.G., Fiscal 4º del Ministerio Publico del Estado Vargas.

IMPUTADA: N.M.B.G.G., quien dijo ser: de Nacionalidad Alemana, Natural de Mannheim, republica de Alemania, con fecha de nacimiento el 24 de Junio del 1974, de 25 años de edad, de Profesión u Oficio Ama de Casa, de estado Civil Divorciada, hija de Gerhard- Thorsten-Gieger y de Sieglinde Broca, residenciada en Untere Zeiselberg Str. 5 73525 Schwabush Gimund, Alemania.

DEFENSA: Dr. P.S..

SECRETARIA: Abg. Y.R.

Vista el acta que antecede, de fecha 26 de Febrero del presente año, en la cual la ciudadana N.M.B.G.G., anteriormente identificada, se acogió a la Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso prevista en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en el Procedimiento Por Admisión de Los Hechos, en virtud de la Acusación Interpuesta por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico del Estado Vargas, Dra. M.G., por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con motivo del Procedimiento Especial por Flagrancia decretado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este mismo Circuito judicial, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 ordinal 1º y 374 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal procede a dictar SENTENCIA conforme al procedimiento por admisión de los hechos, en los siguientes términos:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS:

La Ciudadana N.M.B.G.G., fue detenida el día 26 de octubre del año 2002, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Unidad Especial Antidrogas encontrándose de servicio en el Aeropuerto Internacional "S.B.d.M., específicamente en la puerta de Embarque Numero 12, durante la revisión de documentos de los pasajeros que pretendían abordar el vuelo 780 de la Línea KLM practicaron la detención de la referida ciudadana, quien venia de transito desde la Ciudad de Puerto España, pretendiendo abordar el vuelo ya indicado con destino a Ámsterdam, mostrando al momento una actitud nerviosa por lo que se solicitó la colaboración de la ciudadana MAYORA URIANGELES y M.D., a fin de que fungiese como testigos de la revisión, se traslada a la Unidad de Antidrogas, en compañía de la hoy acusada, las testigos y una empleada civil de nombre R.A.B., quien fungiría como requisadota y así mismo al ciudadano SUÁREZ MARCANO ARQUÍMEDES, quien fungiría como interprete, procedieron posteriormente a la revisión del equipaje, específicamente una maleta tipo aeromoza de color negro marca DESLEÍ con dos ruedas para el transporte, la cual al ser abierta y sacar las prendas de vestir se observó una confección no acorde con su estructura, procediéndose a romper la parte interna de la maleta, detectándose un envoltorio en forma rectangular confeccionado en papel carbón de color azul y contentivo en su interior de un polvo de color blanco de olor fuerte que al practicársele la prueba de orientación Narcotest, resultó ser COCAÍNA y al practicares la experticia de Ley arrojó que efectivamente se trataba de la droga denominada CLORHIDRATO DE COCAÍNA, con un peso de TRES MIL DIEZ GRAMOS CON CERO DÉCIMAS, y una pureza del 76%.

DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS

QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS:

En el presente caso, ha quedado acreditada la materialidad del hecho punible atribuido a la ciudadana N.M.B.G.G., por considerar este Juzgador que de las pruebas ofrecidas por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, se desprende que la referida ciudadana fue detenida el día 26 de octubre del año 2002, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Unidad Especial Antidrogas encontrándose de servicio en el Aeropuerto Internacional "S.B.d.M., específicamente en la puerta de Embarque Numero 12, durante la revisión de documentos de los pasajeros que pretendían abordar el vuelo 780 de la Línea KLM practicaron la detención de la referida ciudadana, quien venia de transito desde la Ciudad de Puerto España, pretendiendo abordar el vuelo ya indicado con destino a Ámsterdam, mostrando al momento una actitud nerviosa por lo que se solicitó la colaboración de la ciudadana MAYORA URIANGELES y M.D., a fin de que fungiese como testigos de la revisión, se traslada a la Unidad de Antidrogas, en compañía de la hoy acusada, las testigos y una empleada civil de nombre R.A.B., quien fungiría como requisadota y así mismo al ciudadano SUÁREZ MARCANO ARQUÍMEDES, quien fungiría como interprete, procedieron posteriormente a la revisión del equipaje, específicamente una maleta tipo aeromoza de color negro marca DESLEÍ con dos ruedas para el transporte, la cual al ser abierta y sacar las prendas de vestir se observó una confección no acorde con su estructura, procediéndose a romper la parte interna de la maleta, detectándose un envoltorio en forma rectangular confeccionado en papel carbón de color azul y contentivo en su interior de un polvo de color blanco de olor fuerte que al practicársele la prueba de orientación Narcotest, resultó ser COCAÍNA y al practicares la experticia de Ley arrojó que efectivamente se trataba de la droga denominada CLORHIDRATO DE COCAÍNA, con un peso de TRES MIL DIEZ GRAMOS CON CERO DÉCIMAS, y una pureza del 76%; Hechos que quedan acreditados con los siguientes elementos de convicción:

1º: Con el Acta policial de fecha 26 de Octubre del año 2003, suscrita por el funcionario MOLINA N.G., adscrito a la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional, en la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial:

En esta misma fecha, siendo las 09:00 horas de la noche, encontrándome de servicio en la zona de pasillo de T.d.A.I.S.B.d.M., específicamente en la sala de espera de la puerta de embarque Nº 12, en compañía del Cabo Segundo (GN) SOLARTE ANDRADE WILLIAM… durante la revisión de documentos de los pasajeros que pretendían abordar el vuelo Nro. 780 de la línea KLM, observé la actitud nerviosa de una (01) ciudadana que solicitarle su documentación personal (pasaporte) resultó ser y llamarse: BEGOVIC GEB GEIGER N.M.… Mencionada ciudadana venia en transito desde la ciudad de Puerto España pretendía abordar el vuelo antes mencionado con destino ÁMSTERDAM. Ante tal situación solicité la colaboración de dos (02) ciudadanas legalmente identificadas como MAYORA MORENO URIANGELIS… y la ciudadana MARTÍNEZ BOLÍVAR DEYSY… Seguidamente se procedió a trasladar a la ciudadana BEGOVIC GEB GEIGER N.M., con las ciudadanas testigos del procedimiento y el ciudadano SUÁREZ MARCANO ARQUÍMEDES… como interprete del idioma ingles, hasta la sede de la Unidad Especial Antidrogas, con la finalidad de realizar revisión corporal… posteriormente se procedió a realizar la revisión de un equipaje en presencia de las testigos, según lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, equipaje con las siguientes características: Una (01) maleta tipo aeromoza, de color negro marca DESLEY con dos ruedas para el transporte con sistema de seguridad de tres dígitos, que al ser abierta y sacar las prendas de vestir se observó una confección no acorde, motivo por el cual se procedió a romper la parte interna de la maleta en donde se detectó un (01) envoltorio de forma rectangular, confeccionado en papel carbón de color azul, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, ante tal situación se procedió a realizar la prueba de orientación con el reactivo denominado 904 REAGENT FOR COCAINE SALTS AND BASE y al colocar una pequeña muestra dentro del recipiente, arrojó un color azul, lo que condujo a determinar que se trataba de la presunta droga denominada Cocaína… Seguidamente en presencia de las ciudadanas testigos del procedimiento se procedió a pesar la maleta con el envoltorio contentivo del polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante arrojando un peso bruto total de siete Kilos Setecientos Gramos (7,700 Kgs)…

Con la anterior acta policial quedan demostradas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, además que señala claramente la participación de la imputada en los mismos.

2º: Con el DICTAMEN PERICIAL QUÍMICO, suscrito por los funcionarios ELLUZ YÉPEZ BENÍTEZ y A.H., adscritos a la División de Química de la Guardia Nacional, practicado a Un cilindro de vidrio con tapa de rosca de color negro, contentivo de una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante y consistencia de polvo, proveniente de un envoltorio de forma rectangular y plana elaborado con papel carbón azul y cinta adhesiva de color transparente, el cual se encontraba en forma oculta dentro de una maleta tipo aeromoza de color negro marca DESLEY con dos ruedas para el transporte con sistema de combinación de tres dígitos, contentiva de prendas de vestir, en el cual llegan a la conclusión de que la misma contiene TRES MIL DIEZ GRAMOS CON TRES DÉCIMAS DE COCAÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO, con una pureza del 76,0%.

Con el anterior dictamen se evidencia que la sustancia incautada corresponde a uno de los componentes enumerados en la Lista Numero Uno de la Convención Única de 1.961 de la ONU Sobre Sustancias Estupefacientes, sometida a Fiscalización Internacional, de prohibida tenencia por disposición de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

3. :

1. Con el Pasaporte, expedido por la Republica Federal de Alemania, a nombre de la acusada de autos.

2. Con el Boleto Aéreo Numero 0 074 9375477985 1, expedido para la línea aérea KLM, con la ruta Caracas – Puerto España – Caracas; Ámsterdam – Caracas – Ámsterdam y Ámsterdam – Stuttgart, a nombre de la acusada de autos, en donde se evidencia fecha de salida Caracas – Ámsterdam el 26 de octubre del año 2003.

3. Con el Boarding Pass, expedido por la línea KLM, a nombre de la acusada de autos, de fecha 26 de octubre del año 2003, en donde se evidencia el asiento asignado 23D.

Con los anteriormente elementos de convicción quedan demostradas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito aquí juzgado.

4º: Con el ACTA DE REVISIÓN DE EQUIPAJE, suscrita por los funcionarios SOLARTE WILLIANS y MOLINA N.G., ya identificados, en la cual dejan constancia de que en la revisión del equipaje perteneciente a la acusada de autos, consistente en una maleta de color negro, se localizó un doble fondo en su parte interior, detectando una sustancia de color blanca de olor fuerte y penetrante, que al hacerle la prueba de orientación arrojó positivo a la presunta droga denominada Cocaína.

Con la anterior acta de revisión, quedan demostradas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, además que señala claramente la participación de la imputada en los mismos.

5º: Con la declaración rendida por la imputada de autos, por ante este Juzgado en fecha 26 de Febrero del presente año, en la cual previo el cumplimiento de las formalidades legales, en presencia de su defensa, admitió los hechos y solicitó la imposición inmediata de la pena.

Con la anterior declaración, rendida previo el cumplimento de las formalidades legales, se evidencia claramente la participación de la imputada en el hecho objeto del presente juicio, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del mismo.

Todas estas pruebas, obtenidas por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las reglas establecidas en el Libro Tercero, correspondiente a los procedimientos especiales, Titulo III, del Código Orgánico Procesal Penal, conllevan a este Juzgador a concluir que la acusada BEGOVIC GEB GEIGER N.M., antes plenamente identificada, es penalmente responsable de la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En este sentido observa el Tribunal, que la conducta desplegada por la ciudadana acusada, encuadra dentro de los verbos rectores del ilícito penal de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar que de lo asentado en el acta policial suscrita por el funcionario MOLINA N.G., adscrito a la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional, así como del resto de las actuaciones obtenidas a través de la investigación realizada, se ha logrado evidenciar que la referida ciudadana cometió el hecho punible que hoy nos ocupa, ya que la misma fue detenida el día 26 de octubre del año 2002, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Unidad Especial Antidrogas encontrándose de servicio en el Aeropuerto Internacional "S.B.d.M., específicamente en la puerta de Embarque Numero 12, durante la revisión de documentos de los pasajeros que pretendían abordar el vuelo 780 de la Línea KLM practicaron la detención de la referida ciudadana, quien venia de transito desde la Ciudad de Puerto España, pretendiendo abordar el vuelo ya indicado con destino a Ámsterdam, mostrando al momento una actitud nerviosa por lo que se solicitó la colaboración de la ciudadana MAYORA URIANGELES y M.D., a fin de que fungiese como testigos de la revisión, se traslada a la Unidad de Antidrogas, en compañía de la hoy acusada, las testigos y una empleada civil de nombre R.A.B., quien fungiría como requisadota y así mismo al ciudadano SUÁREZ MARCANO ARQUÍMEDES, quien fungiría como interprete, procedieron posteriormente a la revisión del equipaje, específicamente una maleta tipo aeromoza de color negro marca DESLEÍ con dos ruedas para el transporte, la cual al ser abierta y sacar las prendas de vestir se observó una confección no acorde con su estructura, procediéndose a romper la parte interna de la maleta, detectándose un envoltorio en forma rectangular confeccionado en papel carbón de color azul y contentivo en su interior de un polvo de color blanco de olor fuerte que al practicársele la prueba de orientación Narcotest, resultó ser COCAÍNA y al practicares la experticia de Ley arrojó que efectivamente se trataba de la droga denominada CLORHIDRATO DE COCAÍNA, con un peso de TRES MIL DIEZ GRAMOS CON CERO DÉCIMAS, y una pureza del 76%; Todo esto aunado a la admisión de los hechos por parte de la ciudadana acusada en la sede de este Tribunal, no deja ninguna duda a este sentenciador, que efectivamente procedente y ajustado a derecho es CONDENAR a la ciudadana BEGOVIC GEB GEIGER N.M., como autora responsable penalmente de la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal; Habida cuenta que la referida acusada admitió los hechos objeto del proceso, se procede de conformidad con lo pautado en el articulo 376 Ejusdem, a la imposición inmediata de la pena, en los siguientes términos:

PENALIDAD

En efecto, del contexto de las actuaciones resulta aplicable el Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este sentenciador, de manera inmediata pasa a imponer la pena correspondiente a la acusada, como a continuación se explana: El delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y Psicotrópicas, establece una pena de DIEZ (10) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual, una vez aplicado el articulo 37 del Código Penal, no dá una pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, Mas sin embargo, por cuanto no consta que la referida acusada posea antecedentes penales o correccionales de ninguna naturaleza, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 74 en su ordinal 4º del Código Penal, se rebaja la pena a imponer a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, y como quiera que el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que en los casos de delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años, , sin embargo el parágrafo siguiente dispone que , por lo que la pena definitiva a imponer a la acusada será de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN. Y ASÍ SE DECLARA.

ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR LA DEFENSA:

La defensa, al momento de concederle el derecho de la palabra, entre otras cosas expuso: “Ratifico la solicitud realizada por mi defendido, solicito se le aplique la pena correspondiente con las rebajas indicadas en la Ley, e invoco el articulo 7 de la Constitución que establece la supremacía de ésta sobre cualquier otra norma, en este sentido el delito de que se le atribuye a mi defendida es un delito en grado de TENTATIVA, bien estoy en conocimiento que la disposición de la Ley de Drogas indica que en los casos de drogas no habrá delito de TENTATIVA, sin embargo, esta norma debe ser desaplicada por imperio constitucional ya que nuestra carta Magna que es posterior la Ley de Drogas derogó todas las disposiciones que fueron contrarias a las mismas disposiciones que en ellas se señalan, en ese sentido, tanto en el preámbulo como en los artículos 19 y 21 de nuestra Carta Magna se establece que no puede haber ningún tipo de discriminación como la que plateaba la referida Ley de Drogas, por lo tanto solicito al Honorable Juez la desaplicación de dicha norma y rebajar como establece el Código Penal, un tercio de la pena que ha debido imponerse, el mismo criterio anterior aplica en el caso de la disposición anticonstitucional que impide que un procesado por Drogas pueda tener una pena inferior a la que el mismo delito impone, esto también es una violación y por lo tanto, también debe ser desaplicada, si mi representada de acuerdo al articulo 74 del Código Penal ha mostrado condiciones atenuantes, como haber mostrado remordimiento por lo que hizo y al mismo tiempo no tiene antecedentes penales y ha tenido una excelente nueva conducta, de por si esas condiciones deberían llevar la pena a imponer a la pena mínima y si a eso agregamos un tercio de reducción por la tentativa, mas lo que el tribunal acuerde por la admisión de los hechos si impera la constitución la sentencia ha imponer debería ser por debajo de los diez años, así lo solicito, es todo.”

PUNTO PREVIO:

Este Tribunal, a los fines de decidir, previamente considera y observa:

Dispone la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela:

Articulo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el poder publico están sujetos a esta Constitución.

Articulo 334. Todos los jueces o juezas de la Republica, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como Jurisdicción Constitucional, declarar la nulidad de las Leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Publico dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tenga rango de Ley, cuando colidan aquella.

Articulo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación.

Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la Republica.

Establece el Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 376: En la Audiencia Preliminar, una vez admitida la acusación o en el procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena.

En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente

Establece la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas:

Articulo 57: Las Penas previstas en el presente Titulo se aplicarán conforme a las reglas pertinentes establecidas en el Código Penal.

En los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37 y 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado.

JURISPRUDENCIA:

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras decisiones, entre las cuales se puede mencionar la Sentencia Número 592 del 13 de Diciembre del año 2002, expuso:

…

El artículo 81 del Código Penal vigente, establece: “Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas”.

Refiérese la norma antes transcrita al hecho de que el agente voluntariamente haya desistido de continuar en la tentativa de la comisión del delito, sin importar, si ya se habían realizado actos externos o simplemente actos preparatorios, pues lo que se busca con ella, es la reparación o disminución de los efectos del delito.

Debemos pues señalar al respecto, que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes de su voluntad.

En el primero de los casos, -si la tentativa se suspendió por voluntad del acusado- debemos tener en cuenta que la Doctrina Nacional ha señalado al respecto, que existen varios tipos de tentativa como son la abandonada, la calificada y la impedida.

En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado asentado que ésta es en la que el agente desiste voluntariamente de continuar en la tentativa, es decir, en forma espontánea, y que además se requiere que los actos preparatorios realizados hasta entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no constituyan de por sí, delitos ni faltas, concluyendo, que ese actuar es absolutamente impune, y que la razón de esta impunidad, es una cuestión de política criminal, en la que se trata de estimular el acto espontáneo o voluntario por el cual el agente desiste de continuar con la tentativa, y por tanto, de desistir de consumar el delito, con lo cual se impide la consumación del mismo, lo que es “... un resultado perfectamente justo y perfectamente deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se apoya la impunidad de la tentativa abandonada...”. Código Penal de Venezuela, Vol. II. Artículos 68 al 127. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, págs. 213 y siguientes.

En cuanto a la tentativa calificada, ha señalado que ésta es aquella en la que el agente ha desistido voluntariamente, pero que incurre en pena, si los actos ya realizados, constituyen de por sí, otro u otros delitos o faltas. Aclarando que, si el agente desiste voluntariamente de la perpetración del delito que fundamentalmente quería consumar, pero los actos preparatorios de por sí constituyen delitos o faltas, “...no se debe responsabilizar penalmente al agente en lo que respecta al delito fundamental y primordialmente quería perpetrar, porque respecto a tal delito existe una tentativa abandonada que debe quedar impune...., pero en cambio, sí se debe responsabilizar penalmente al agente por aquellos actos preparatorios previos al desistimiento voluntario o espontáneo que están previstos en la Ley Penal como punibles...”. Código Penal de Venezuela, Vol. II. Artículos 68 al 127. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, págs. 213 y siguientes.

Y por último, en relación a la tentativa impedida, esto es, la tentativa por antonomasia, es aquella en la que se ha suspendido la comisión del delito por causas independientes a la voluntad del autor, la cual se encuentra prevista en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, y que requiere de ciertos requisitos para establecerla como son: la intención dirigida a cometer el delito, el comienzo de la ejecución con medios idóneos, y el requisito mas importante, las circunstancias independientes de la voluntad del sujeto para la consumación del hecho ilícito.

Como se observa pues, hay que distinguir entre una y otra tentativa para que el juez, luego de apreciar las circunstancias de hecho, pueda determinadamente aplicar el desistimiento voluntario previsto en el artículo 81 del Código Penal.

En el presente caso, nos encontramos ante una tentativa calificada, pues tal como ha quedado establecido anteriormente el ciudadano J.J.M.F., efectivamente reconoce el hecho cierto de que iba a llevar una droga a Holanda, arrepintiéndose de seguir adelante con tal evento criminal, es decir, que voluntariamente desistió de su empresa, en forma espontánea, exteriorizando así la intención de asumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad de la ley, así como de su propósito de colaborar con la justicia en el hecho por el cual fuera acusado, y que son las razones que fundamentan esta disposición de desistimiento voluntario, sin que sea óbice para ello la prohibición de la tentativa o frustración del delito en materia de drogas, pues, como ya lo hemos dejado asentado ut supra, no estamos en presencia de una tentativa impedida por actos externos, la cual se encuentra prevista en el artículo 80 del Código Penal, que es a la que hace referencia la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando señala en el aparte único del artículo 57 lo siguiente:

...En los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37 y 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado...”.

Desprendiéndose por consiguiente que dicha norma va dirigida a aquellas tentativas impedidas como consecuencia de factores externos a la voluntad del agente, mas no a aquellas, en la que el sujeto activo ha desistido voluntariamente de continuar con el evento criminal en forma espontánea, por lo que en esta última circunstancia puede aplicarse la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, mas aún, si no se prohibió expresamente. Debiendo acotarse además, que el legislador dejó claramente establecido una diferenciación entre la tentativa impedida por actos externos a la voluntad del agente -artículo 80 del Código Penal- y la tentativa calificada prevista en el artículo 81 ejusdem, referida al desistimiento voluntario o espontáneo del agente de continuar con el evento criminal, porque de no ser ello así, hubiese simplemente establecido la tentativa impedida del artículo 80 ibidem.

Se busca pues, con la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, por razones de política criminal, darle una oportunidad a aquellas personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisión del delito, y mas aún cuando no se llegó al fin último deseado, pues la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal, tal como ocurrió en el presente caso, en la que la actitud del acusado permitió el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se causaran daños mayores a la sociedad, siendo que su actuación fue mucho menos que una tentativa, encontrándonos evidentemente ante un desistimiento, voluntario, debiendo destacarse que de no haber sido por ello, jamás habría trascendido al mundo exterior, pudiendo haberse quedado en el ámbito volitivo únicamente, lo cual en el presente caso no fue posible dada la necesidad de asistencia médica para el acusado.

En efecto, manifestó el acusado, su desistimiento voluntario de llevar a cabo el transporte de sustancias estupefacientes a la ciudad de Holanda, teniendo como puente la I.d.A., de donde se regresó a la ciudad de Mérida, en la que hizo público ante las autoridades su deseo de no seguir adelante en la perpetración del delito en cuestión, con lo cual se revela su intención de desistimiento voluntario, por lo que el acusado, sólo incurriría en la pena por los actos realizados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Penal, por lo que en criterio de esta Sala se debe aplicar el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acción esta última en la que consistiría el delito dadas las circunstancias del caso…”

Jurisprudencia que va en sintonía con la Sentencia Número 359 del 18 de Marzo del año 2002, en la cual la Sala Penal expresó:

SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por y psicotrópicas.

…

Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

"ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de . Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de , no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

"ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.

(Resaltado de la Sala).

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”. A sabiendas de que no es ortodoxo que una sentencia "justifique" la ley, ya que bastaría con invocarla; …

…

Las leyes deben ser cumplidas: no aconsejan ni tratan de persuadir: mandan. Y tienen una nota de autarquía e imperatividad porque se imponen “volens nolens” (“Quieran o no quieran”). Desde luego: el juez que las obedezca y aplica por tanto, aunque le parezcan injustas, tiene la posibilidad de solicitar a los legisladores su abolición o al menos su modificación. Pero, mientras tanto, tiene que cumplir su deber de hacerlas ejecutar:

Dura lex, sed lex

(“Aun dura, la ley es ley.”).

Y ejecutarlas con exacta sujeción al mandato legal, ya que su capacidad interpretativa se circunscribe a los puntos dudosos:

In certis non est conjeturae locus.

("En lo cierto no hay lugar a la conjetura").

"In claris, non fit interpretatio.” (“En lo claro no se interpreta”).

…”

Por su parte, la Corte de Apelaciones de este Estado Vargas, en sentencia de fecha 06 de Febrero del presente año, en la causa WP01-S-2003-000129, con PONENCIA de la Dra. RORAIMA MEDIDA GARCÍA, en relación a un planteamiento de la defensa, en el sentido de que el Tribunal de Instancia DESAPLIQUE la disposición contenida en el segundo aparte del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual entre otras cosas, expuso:

CAPITULO II

A los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, por la defensa del acusado WUIDER F.R.F., la cual tiene como objeto la modificación de la pena impuesta, en virtud de considerar la defensa que la recurrida violó el contenido de los ordinales 3° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

La única denuncia efectuada por el recurrente se basó en que el Juez de la recurrida debió desaplicar por inconstitucional el contenido del segundo aparte del artículo 376 del Código Adjetivo Penal y al momento de imponer la pena debió tomar en consideración la rebaja establecida en el encabezamiento del citado artículo, ya que con su pronunciamiento cercenó el derecho de igualdad contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, se aprecia del estudio de la sentencia recurrida que el Juez de Primera Instancia al calcular la pena a imponer, lo hizo conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 376 del Código Adjetivo Penal, el cual establece: “...En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente...”

Los supuestos a los que se refiere el párrafo transcrito son a los delitos en los que haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En el caso de marras, se condenó al acusado de autos por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes, hecho ilícito previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece como pena mínima a imponer la de diez (10) años de prisión.

Así las cosas, al analizar la sentencia recurrida a los efectos de determinar si hubo o no violación de derechos constitucionales, se advierte que la misma está ajustada a derecho, toda vez que el cálculo de pena realizado por el Juez de Primera Instancia se ciñó a la norma establecida en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y, con ello no se cercenó el derecho de igualdad previsto en el artículo 21 Constitucional, ya que tanto la Sala Constitucional como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, han establecido en sendas sentencias Ns° 02-2154 y 99-0098 de fechas 09DIC2002 y 28MAR2000, respectivamente, que los ilícitos de Tráfico de Drogas son delitos de Lesa Humanidad, ya que son hechos punibles pluriofensivos, en razón de que afectan una pluralidad de bienes jurídicos, siendo el más importante entre ellos, la salud pública, cuya concepción actual es amplia, atendiendo también a todos los efectos sociales y culturales que se puedan generar por el uso de las sustancias ilícitas.

Por eso, lejos de aplicarse incorrectamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza sentenciador de Primera Instancia aplicó debidamente la rebaja de pena que prevé el procedimiento contenido en dicha disposición legal, cuidando al no presentarse circunstancias atenuantes específicas de responsabilidad penal, que impliquen rebajas adicionales en una cuota parte, de no rebajar más allá del limite mínimo de la pena contemplada por el delito cometido en atención a que se trata de un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por consiguiente se desechan los alegatos de la defensa al no haber indebida aplicación por parte de la recurrida de la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la pena impuesta en base a la referida norma, no tiene nada de inconstitucional por cuanto lleva como finalidad el cumplimiento de disposiciones legales vigentes. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional en fecha 28AGO2003 y publicada en fecha 10SEP2003, en la que CONDENO al acusado WUIDER F.R.F., plenamente identificado al inicio de la presente decisión, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y penado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello en aplicación al procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

DECISIÓN:

Sobre la base de los criterios anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en relación al alegato de la defensa, en el sentido de que se aplique la rebaja de pena indicada en el articulo 74 del Código Penal, la misma se declara SIN LUGAR, toda vez que ya la misma fue tomada en cuenta por este Juzgado al momento del calculo de la pena correspondiente; y en lo que respecta al argumento de la defensa, en el sentido de que se aplique una rebaja de pena por debajo del limite inferior que la ley establece para el delito aquí juzgado la misma se declara SIN LUGAR de conformidad con lo establecido en el referido articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO UNIPERSONAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONDENA a la ciudadana N.M.B.G.G., quien dijo ser: de Nacionalidad Alemana, Natural de Mannheim, republica de Alemania, con fecha de nacimiento el 24 de Junio del 1974, de 25 años de edad, de Profesión u Oficio Ama de Casa, de estado Civil Divorciada, hija de Gerhard- Thorsten-Gieger y de Sieglinde Broca, residenciada en Untere Zeiselberg Str. 5 73525 Schwabush Gimund, Alemania, A CUMPLIR LA PENA DE DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, COMO AUTORA RESPONSABLE DE LA COMISIÓN DEL DELITO DE TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos; SEGUNDO: Condena igualmente a la ciudadana N.M.B.G.G., al cumplimiento de las penas accesorias establecidas en el articulo 60 de la ley especial que rige la materia, es decir, la expulsión de República terminada una vez la condena, terminada ésta. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 66 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerda y ordena el decomiso del boleto aéreo incautado al momento de la detención; CUARTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 60 en su ordinal 1º de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerda y ordena la expulsión del territorio de la Republica de la ciudadana aquí condenada, una vez cumplida la pena principal y las accesorias de Ley; QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el articulo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, se exime del pago de Costas a la ciudadana aquí condenada; SEXTO: Declara SIN LUGAR los argumentos esgrimidos por la defensa, de conformidad con lo previsto en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y 57 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas; y SÉPTIMO: De Conformidad con lo establecido en el articulo 367 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se fija como fecha provisional del cumplimiento de la presente condena el día 26 de Octubre del año 2012.

Publíquese, regístrese, Diarícese, déjese copia en archivo, notifíquese y remítase el expediente en su debida oportunidad al Tribunal de Ejecución que corresponda.

Dada, firmada y sellada en la sede de este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, a los DIECISIETE (17) días del Mes de MARZO del año Dos Mil Cuatro.

EL JUEZ TITULAR

Dr. AMBIORIX POLANCO PÉREZ

LA SECRETARIA

Abg. Y.R.

En esta misma fecha, siendo las 12:00 del Mediodía se publicó y registró la presente sentencia y se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. Y.R.

Causa: WK01-P-2002-000125