Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de abril de 2009.

198° y 150°

PARTE ACTORA: N.E.M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.687.160.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.A.F. e I.M.G., Inpreabogado bajo los Nos. 53.363 y 76.080, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PROVEEDURIA DEL HOSPITAL MUNICIPAL R.B. (ADSCRITA A LA ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO).

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.J.C., J.D.V.S.M., H.H., I.A.H., M.A.A., I.K.A.C., H.A.A.C., N.M.B.P., L.M. CAMPIONE COCO, YALEIDY DEL C.C.C., L.E.C.F., D.D.N., R.J.G.M., D.M.G.C., A.G.G., D.I. HENRIQUEZ URDANETA, DIVANA R.I.B., G.J. LIZARDI BELLO, YULEY LOBO CARDENAS, ISOL DEL C.M.L., E.L.M.P., J.C.P., J.E.P.P., NAYIBIS PERAZA NAVARRO, B.D.P.H., R.R.R.R., S.S., W.A.T.B., L.A.T., D.V.L., C.V.O., D.M.A., N.A.B., M.H.G., C.M.V., Y.G.R., R.D.V.A.C., J.A.D.O., YOCHELIN A.G., Inpreabogado Nos. 69.109, 25.817, 68.096, 25.551, 44.059, 106.133, 41.791, 51.303, 104.923, 70.680, 105.032, 81.219, 120.141, 114.467, 62.550, 51.307, 41.600, 80.308, 79.132, 98.459, 72.632, 61.467, 90.054, 109.470, 104.933, 111.414, 60.858, 101.594, 21.060, 55.567, 52.075, 117.961, 77.445, 121.990, 121.969, 97.032, 119.064, 116.907, 53.225 y 66.874, respectivamente.

MOTIVO: Estabilidad laboral.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 9 de enero de 2009, por la abogado Y.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de noviembre de 2008, oída en ambos efectos en fecha 04 de marzo de 2009.

El 13 de marzo de 2009, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 20 de marzo de 2009, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 15 de abril de 2009 a las 2:00 p.m.

Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA PARTES

En solicitud de calificación de despido presentada el 4 de febrero de 2002, por ante el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo, Distribuidor para la fecha y su reforma del 5 de noviembre de 2002, presentada por ante el extinto Juzgado Segundo del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, alega la parte actora que comenzó a prestar servicios para la demandada el 1 de septiembre de 1999, como auxiliar de farmacia, devengando un salario de Bs. 193.620,00 o Bs. F. 193,62 mensuales, sin incluir horas extras diurnas y nocturnas y otras bonificaciones especiales; que su jornada fue de lunes a domingo de 7:00 a.m. a 2:00 p.m., teniendo un día de descanso obligatorio; que el 31 de enero de 2002 a las 2:00 p.m., fue despedida injustificadamente por orden de la Dra. E.A., en su carácter de Jefe de Servicio, por lo que demanda la calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos.

La parte demandada no asistió a la audiencia preliminar celebrada el 2 de mayo de 2008 a las 9:00 a.m., ni contestó la demanda en el lapso establecido para ello, pero debe tenerse como contradicha porque la demandada goza de privilegios, según los artículos 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 153 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

En la audiencia oral de alzada el 15 de abril de 2009, la parte actora expuso que debe ratificarse la sentencia de primera instancia, porque no logró desvirtuarse lo alegado por la parte actora y debe otorgársele sus derechos; el juez le preguntó: ¿Por qué en la audiencia de primera instancia afirmó que no había sido despedida?, respondió: nunca me dijo que había sido despedida, pero igualito me boto, me dijo que no producía, que iba a cerrar la farmacia. ¿La demandante era una contratada como lo señala la sentencia apelada o se pretende que era funcionario público municipal?, respondió: era una contratada, aunque por un contrato verbis y tiene todos los derechos que la ley le otorga.

CAPITULO II

DE LOS PRIVILEGIOS PROCESALES

En fecha 15 de abril de 2009, se celebró la audiencia oral y pública en alzada, en cuya oportunidad se dejó constancia de la no presencia de la parte demandada apelante por si ni por intermedio de apoderado judicial y de la comparecencia de la parte actora asistida de abogado, a quien se le otorgó el derecho de palabra.

El artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales.

El artículo 153 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece que cuando la autoridad municipal competente, debidamente citada (notificada en materia laboral), no compareciere al acto de contestación a la demanda, se tendrá como contradicha en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que dicha omisión comporte para el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2004 (Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, Similares y Conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos I.N.H.), estableció que:

…los derechos, intereses y bienes de la República no pueden concebirse afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento dado ejerza su representación…omissis…En ese orden de ideas, el artículo precedente conmina a los funcionarios judiciales (extensible a los Jueces) en acatar sin restricción alguna, a menos que esté tutelada legalmente, los privilegios y prerrogativas de la República siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado.

De tal forma que, en el caso en análisis, pese a la incomparecencia de la parte demandada, el Juzgador de la recurrida ha debido observar los privilegios o prerrogativas de la República y no aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos…

En un caso de incomparecencia de la parte apelante -Alcaldía del Municipio J.F.R.d.E.A.- a la audiencia fijada en Alzada, la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 08 de diciembre de 2004 (Georgina B.B. y otros contra Alcaldía del Municipio J.F.R.d.E.A.), estableció que en observancia de los privilegios procesales el juez no puede aplicar mecánicamente el efecto jurídico de la no asistencia de de la demandada como es el del desistimiento del recurso, por tanto, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada este Tribunal Superior en estricto cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tomando en cuenta que la PROVEEDURIA DEL HOSPITAL MUNICIPAL R.B. está adscrita a la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO, que goza de privilegios procesales, conforme a la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias anteriormente mencionadas, considera que debe conocer de la apelación interpuesta, tal como lo ha hecho en anteriores oportunidades, entre otra, en el asunto No. AC22-R-2006-000148 (Anastasia Jardim de Urbina contra Banco Industrial de Venezuela). Así se establece.

CAPÍTULO III

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, al tenerse como contradicha la demanda corresponde a la demandante demostrar la prestación de servicios y el alegado despido de fecha despido 31 de enero de 2002; una vez determinado esto corresponde al Tribunal establecer si la actora goza de estabilidad y si es procedente o no la demanda.

CAPITULO IV

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En la audiencia preliminar de fecha 2 de mayo de 2008, ratificó el escrito de pruebas de fecha 13 de julio de 2004.

Con el libelo promovió a los folios 4 y 5 poder que acredita la representación de los apoderados de la parte actora.

Al folio 6 y 7 copia de carné que carece de valor porque no estaba vigente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se trata de una copia no permitida por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Promovió documentales que cursan a los folios 110 al 127, 131 a la 153, que se aprecian porque si bien emanan de la parte actora, contienen firma de la demandada, de las que se evidencia el pago de los siguientes conceptos:

Folios 110 y 111: Bs. 96.800,00 segunda quincena de enero 2002; folios 112: Bs. 99.045,67 primera quincena de septiembre 2001 y bono adicional de 0,25% de agosto de 2001; folio 113: Bs. 96.800,00 primera quincena de noviembre 2001; folio 114 y 155: Bs. 193.600,00 primera quincena de enero 2002, bono vacacional; folio 116 y 117: Bs. 219.998,00 bonificación de fin de año y segunda quincena de diciembre de 2001; folio 118 y 119: Bs. 193.600,00 bonificación de fin de año diciembre de 2001; folio 120 y 121: Bs. 96.800,00, primera quincena de diciembre de 2001; folios 122 y 123: Bs. 96.800,00 primera y segunda quincena de noviembre de 2001; folio 124, 125, 126 y 127: Bs. 162.800,00 primera y segunda quincena de octubre de 2001 y guardias de los días 7, 11, 14, 18 y 21 de octubre de 2001.

Al folio 128 documental que consiste en copia de depósito bancario que carece de valor probatorio porque nada aporta a los hechos controvertidos.

A los folios 129 y 130, constan notificaciones libradas a la demandada por la Procuraduría del Trabajo del Ministerio del Trabajo, con motivo de reclamo efectuado por la demandante.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

No promovió.

En la declaración de parte efectuada en la audiencia de juicio según consta del CD que contiene la reproducción audiovisual de la misma, la parte actora afirmó que su fecha de ingreso fue desde el 1 de septiembre de 1999 hasta el 31 de enero de 2002, que su salario fue de Bs. 193.620,00 mensual; que entró primero haciendo pasantías, que venía del P.C., que fue porque a la señora J.N. la iban a ascender de puesto, que la tuvieron 3 meses, que la iban a poner a trabajar en la Proveeduría, que allí era donde trabajaba de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., que si hizo suplencias pero de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. y esa era la suplencia, que comenzó en el año 1999 continuo hasta el 2002, que le dijeron que no tenía derecho a utilidades, vacaciones, que no recibió bonificación de fin de año, que habían dos farmacias, la del Hospital y la Proveeduría, que la Proveeduría no quebró, que dejó de comprar medicinas, que se cerró la Proveeduría, que habían 3 personas que trabajaban para la Alcaldía, que se tomaba el personal de la farmacia del Hospital para la Proveeduría hasta que ella llegó, que hoy en día hay una farmacia y se eliminó la Proveeduría, que no disfrutó de vacaciones, que pensó que estaba demandando ala señora Helena no a la Alcaldía, que en ningún momento le dijo que estaba despedida pero si le dijo a sus compañeras que iba a cerrar la farmacia y que iban a comenzar como nuevos, como contratados, que nunca se lo dijo a ella, que fue en enero y como acudió al Tribunal le dijeron que no laboraría más.

La parte demandada señaló que la atora era suplente, que la farmacia desapareció; que consta al folio 138 que era suplente.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró con lugar la demanda y ordenó el reenganche y pago de salarios caídos desde el 2 de julio de 2003 hasta el reenganche, excluyendo los días de suspensión no imputables a las partes, como recesos judiciales, vacaciones judiciales y el lapso de implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con base en un salario de Bs. 193,62, más los aumentos salariales otorgados por la demandada para los trabajadores activos, sin que pueda ser el salario menor al mínimo urbano nacional; no condenó en costas.

La parte demandada no compareció a la audiencia preliminar y no contestó la demanda, empero al tenerse como contradicha la demanda corresponde a la demandante demostrar la prestación de servicios y el despido de fecha 31 de enero de 2002; una vez determinado esto corresponde al Tribunal establecer si la actora goza de estabilidad y si es procedente o no la demanda.

La parte actora señala que laboró desde el 1 de septiembre de 1999 hasta el 31 de enero de 2002, fecha en que fue despedida por la señora H.A., consta al folio 110 el pago de la segunda quincena del mes de enero de 2002; no obstante, en la declaración de parte verificada en la audiencia de juicio de primera instancia celebrada el 5 de noviembre de 2008, que se constata en el CD que contiene la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, la parte actora aseveró en forma inequívoca, entre otras, que trabajaba para la Proveeduría no para la Alcaldía, que se cerró la Proveeduría, se eliminó la Proveeduría y que en ningún momento le dijo que estaba despedida pero si le dijo a sus compañeras que iba a cerrar la farmacia y que iban a comenzar como nuevos, como contratados, que nunca se lo dijo a ella, que fue en enero y como acudió al Tribunal le dijeron que no laboraría más, lo cual debe tenerse como una confesión conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo cual se desprende que no hubo despido, que laboraba para la Proveeduría, no para la Alcaldía y que esta se cerró, es decir, que en primer lugar no estamos frente a un funcionario público municipal, sino ante un contratado aunque no se haya promovido un contrato a tiempo determinado, porque no reúne los requisitos para considerarse un funcionario público municipal, así fue establecido por la sentencia de primera instancia que es un contratado, no apeló la actora de esa calificación y aseveró en alzada que es un contratado, lógicamente a tiempo indeterminado, porque no consta un contrato a tiempo determinado. Así se establece.

Ahora bien, respecto a la naturaleza del contrato de trabajo existente entre las partes y la procedencia o no del reenganche y pago de salarios caídos se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 146 y 148 establece:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley

.

La Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, establece:

Artículo 35. Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Artículo 36. El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste.

Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

Tal como se hizo en los asuntos AP21-R-2007-1847, AP21-R-2006-2050 y AP21-R-2008-000512, el presente caso debe analizarse tomando en cuenta las normas que anteceden así como la reciente doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la sentencia No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (Germán J.M.H. actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela en revisión) vinculante conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según la cual:

…el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado…omissis…el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…

.

La misma Sala en la sentencia No. 254 del 28 de febrero de 2008, expediente No. 05-2301 (Luis A.R.M. en amparo), estableció:

“…No obstante lo anterior, no puede pasar por alto esta Sala que, en el caso de autos, se produjo un fraude a la Ley, toda vez que el ciudadano L.A.R.M., tal y como lo afirmó en su solicitud de amparo, gozaba del carácter de funcionario público en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia al ocupar “…por un lapso de 23 años” el cargo de Jefe de Servicio, respecto al cual obtuvo el beneficio de jubilación. Y tal como lo asevera y no fue controvertido por las partes en la audiencia constitucional, dicho ciudadano reingreso al prenombrado Registro con el mismo cargo, bajo la figura de un “contrato”, el cual es inexistente en el ámbito jurídico, y en virtud de una supuesta resolución de ese contrato, es que acude a la Inspectoría del Trabajo para que se califique su despido. Dicho proceder choca groseramente con el régimen constitucional y legal referido al ingreso a la función pública, razón por la cual se acuerda oficiar copia del presente fallo al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, para que –de ser procedente-tome las medidas conducentes en lo que respecta a las actuaciones del titular para ese entonces del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…”.

El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

…Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflicto y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados con las disposiciones de esta Ley…

. (Subrayado del Tribunal).

De la norma transcrita se desprende que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales, se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional y gozarán de los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos, es decir, que esta última tiene un carácter supletorio, respecto a estas categorías de funcionarios.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 54 de fecha 9 de noviembre de 2000 (Mery J.Q.L. contra Alcaldía Del Municipio Piar Del Estado Bolivar), estableció:

…Es un hecho frecuente que la Administración Pública recurra a la figura de la contratación de empleados a los fines de obtener determinados servicios que por su naturaleza no están previstos en el sistema de clasificación de cargos, siendo que aún, cuando el contratado ejercerá una función pública, no se le considerara funcionario público, bien sea por las condiciones reflejadas en este o que la propia administración de manera expresa ponga de relieve la intención de no incluirlo en el régimen jurídico que establece la Ley de Carrera Administrativa, siendo así, es de relevante importancia establecer el contenido o cláusulas del contrato a los fines de establecer con precisión el régimen legal al cual deberá someterse la contratada…

El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 12 de marzo de 2008, Asunto No. AP21-R-2007-1639 (Macarlu J.F.J. contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat) en criterio que comparte plenamente este Tribunal, sostuvo que:

…Por consiguiente, a los contratados por la Administración que son considerados funcionarios públicos en sentido amplio por el solo hecho de prestar un servicio a la administración (De P.F. 2007 y Kiriakidis L 2003) y regulados por el Estatuto de la Función Pública, no les es aplicable el procedimiento de estabilidad laboral previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, que busca como fin primordial la permanencia en el empleo, ya que contraría tanto la Constitución en su Articulo 146, como el referido Articulo 39 del Estatuto de la Función Pública.

A estos contratados conforme al Artículo 38 le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, que siguiendo a la doctrina de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, solo en lo que se refiere a los beneficios económicos indicados en la norma, que no estén expresamente previstos en el Estatuto de la Función Publica, mas no en lo atinente a la estabilidad ya que ello implicaría la permanencia en la función pública por cuenta de un organismo de tal naturaleza, cualquiera que sea el contenido de sus funciones, de un personal que no ha ingresado en la forma debida y en contravención a la estipulación Constitucional.

Decidir entonces, a través de un procedimiento de estabilidad laboral la permanencia de quien exige la tutela, es permitir que una persona que está ejerciendo una función pública permanezca en ésta, sin el debido concurso en violación de los Artículos que comentamos, es permitir además que a pesar de que la prestación del servicio se genera a través de un contrato, éste se transforme en el vehículo que le permita su permanencia en la Administración, con total desapego a las normas que así lo impiden.

En este sentido, conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el contrato no constituye una vía de ingreso a la Administración Pública y nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley, la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal; nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley…

(Resaltado del Tribunal).

En tal sentido, considera este Tribunal Superior que conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el contrato no puede ser una vía para ingresar a la Administración Pública, en esta caso municipal, no es posible entonces reenganchar a un contratado porque ello sería contrariar la Constitución y reeditar la tesis del funcionario público de hecho aplicable antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que esta prohíbe en su artículo 146 y contrariar la sentencia de la Sala Constitucional No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, de manera que debe concluirse que al no encuadrar la demandante dentro de la calificación de funcionario público municipal es un contratado y ello no otorga a la demandante la estabilidad prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque en modo alguno puede un contratado que no se desempeñaba como obrero sino como auxiliar de farmacia, ser reenganchado a la Administración Pública Municipal, sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones que se deriven del contrato y la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En consecuencia, se tiene como cierto que la demandante comenzó a prestar servicios para la Proveeduría del Hospital R.B. el 1 de septiembre de 1999, como auxiliar de farmacia, devengando un último salario de Bs. 193.620,00 o Bs. F. 193,62 mensuales, sin incluir horas extras diurnas y nocturnas y otras bonificaciones especiales; que su jornada fue de lunes a domingo de 7:00 a.m. a 2:00 p.m., teniendo un día de descanso obligatorio; no esta demostrado el despido de fecha 31 de enero de 2002 a las 2:00 p.m., empero, en esa fecha consideró la parte actora que culminó la relación laboral, es inviable acordar el reenganche porque no goza de estabilidad como quedó señalado, ni una reincorporación sin salarios caídos porque si bien no fue demostrado el despido, más bien aceptó la demandante no haber sido despedida, es un hecho también aceptado por la actora que la Proveeduría no existe, en consecuencia, debe declararse con lugar la apelación y sin lugar la demanda. Así se declara.

La Ley Especial Sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.156 del 13 de abril de 2009, estableció, entre otras: artículo 1: las bases para la creación y organización del Régimen del Distrito Capital, que comprende su organización, gobierno, administración, competencias y recursos; artículo 2: es una entidad político–territorial de la República con territorio, personalidad jurídica y patrimonio propio y por sus características posee un régimen especial de gobierno; artículo 11: la Hacienda Pública del Distrito Capital comprende el conjunto de bienes muebles e inmuebles, ingresos, derechos, acciones y obligaciones que forman parte del Patrimonio del Distrito Capital; artículo 12: los bienes son aquellos adquiridos, cedidos, traspasados o donados, ya sean estos de carácter público o privado y los trasferidos por la extinta Gobernación del Distrito Federal al Distrito Metropolitano a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en el artículo 21: se establece que el Procurador o la Procuradora General de la República asesorará, defenderá, representará judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales del Distrito Capital; en la Disposición Transitoria primera se establece que en un lapso no mayor de 30 días la Asamblea Nacional aprobará una Ley Especial que regule todo lo concerniente a la trasferencia de los recursos y bienes que le correspondían a al Distrito Federal y que transitoriamente administrará de manera especial y provisional el Distrito Metropolitano de Caracas.

Ahora bien, como quiera que en la señalada Ley se establece que la Hacienda Pública del Distrito Capital comprende el conjunto de bienes muebles e inmuebles, ingresos, derechos, acciones y obligaciones que forman parte del Patrimonio del Distrito Capital, que los bienes son aquellos adquiridos, cedidos, traspasados o donados, ya sean estos de carácter público o privado y los trasferidos por la extinta Gobernación del Distrito Federal al Distrito Metropolitano a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Procurador o la Procuradora General de la República asesorará, defenderá, representará judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales del Distrito Capital y que se establece que en un lapso no mayor de 30 días la Asamblea Nacional aprobará una Ley Especial que regule todo lo concerniente a la trasferencia de los recursos y bienes que le correspondían a al Distrito Federal y que transitoriamente administrará de manera especial y provisional el Distrito Metropolitano de Caracas, se ordena la notificación del Procurador General de la República y en virtud de ello la aplicación de la suspensión prevista en el artículo 97 del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, para dar certeza a las partes de cómo trascurrirán los lapsos procesales, se establece que: 1) Se ordena notificación por oficio del Sindico Procurador Metropolitano y del Alcalde Metropolitano con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme al artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 2) Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme a los artículos 21 de la Ley Especial Sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital y 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa desde el día en que culmine el lapso de publicación de este fallo, hasta un lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente; 3) El lapso de suspensión y de interposición de los recursos se computará a partir de la certificación de la última notificación.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 9 de enero de 2009, por la abogado Y.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de noviembre de 2008, oída en ambos efectos en fecha 04 de marzo de 2009. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuso la ciudadana N.E.M.G. contra la PROVEEDURIA DEL HOSPITAL MUNICIPAL R.B. (ADSCRITA A LA ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO). TERCERO: REVOCA la decisión apelada. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena: 1) La notificación por oficio del Sindico Procurador Metropolitano y del Alcalde Metropolitano con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme al artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 2) La notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme a los artículos 21 de la Ley Especial Sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital y 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; 3) La suspensión de la causa desde el día en que culmine el lapso de publicación de este fallo, hasta un lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la última consignación de la notificación en el expediente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinte (20) días del mes de abril de 2009. AÑOS: 198º y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ H.C.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 20 de abril de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

H.C.

SECRETARIO

EXP No. AP22-R-2009-000002.

JCCA/HC