Decisión nº 000488 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 18 de Mayo de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO, MENORES Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS

Puerto. Ayacucho

194° Y 145°

Magistrado Ponente: ANA NATERA VALERA

Exp N°: 000488

Identificación de las partes:

Parte Actora: N.R., quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad número V-3.810.032.

Representantes Judiciales de la Actora: A.R.S. y E.R.M., abogados, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V-1.759.454 y 2.940.700, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 6.217 y 7.053, respectivamente.-

Demandado: Gobernación del Estado Amazonas.

Representantes Judiciales de la Demandada: Gobernación del Estado Amazonas, representada por la Procuraduría General del Estado Amazonas, en la persona de la ciudadana Z.R., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.566.456, con domicilio en la Procuraduría General del Estado Amazonas, ubicada en la avenida 23 de Enero de esta ciudad, quien confiriera poder al abogado M.E., quien es venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 83.899, para actuar en este juicio, así como también el abogado J.A.M.D., abogado, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 84.252, apoderado judicial del ciudadano L.G., Gobernador del estado Amazonas.

Acto Recurrido: Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Resolución N° 190-03, de fecha 23SEP2003, adoptado por la Gobernación del Estado Amazonas, en la persona del ciudadano Gobernador L.G., por el cual se remueve del cargo a la ciudadana N.R..

Corresponde a esta Corte de Apelaciones dictar sentencia definitiva en el juicio que por nulidad por ilegalidad de acto administrativo de efectos particulares, intentara la ciudadana N.R., contra la resolución número 190-03, de fecha 23SEP2003, que adoptara la Gobernación del estado Amazonas, por el cual el ciudadano Gobernador ciudadano L.G., decidió remover del cargo que, como funcionario público cumplía en el Ejecutivo Regional, y que le fuera notificado en fecha 25SEP2003.

Al efecto observa:

Se inició el presente juicio mediante demanda interpuesta, en fecha 25NOV2003, por la ciudadana N.R., asistida en ese acto por los profesionales del derecho A.R.S. y E.R.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V-1.759.454 y V-2.940.700, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 6.217 y 7.053, respectivamente, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución por la cual se destituye del cargo de Coordinadora de Protocolo de la Gobernación del Estado Amazonas, y que le fuera notificado en el oficio N° 1121 de fecha 25SEP2003, suscrito por la ciudadana AMILDA BARAZARTE, en su condición de Secretaria de Recursos Humanos (E) de la Gobernación del Estado Amazonas.

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA ACCION PROPUESTA POR EL ACTOR

Corresponde a este Corte actuando en sede Contencioso Administrativa, pronunciarse en relación a la acción propuesta por la ciudadana N.R., asistida de abogado, en la cual solicita que se declare la nulidad de la Resolución por la cual se le destituye del cargo de Coordinadora de Protocolo, y que le fuera notificado en el oficio N° 1121 de fecha 25 de septiembre de 2003, suscrito por la ciudadana AMILDA BARAZARTE, en su condición de Secretaria de Recursos Humanos (E) de la Gobernación del estado Amazonas.

CAPITULO II

DE LA TRABAZÓN DE LA LITIS

Llegada la oportunidad prevista en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a la trabazón de la litis y por cuanto por mandato legal y expreso del artículo 108 ejusdem, el fallo definitivo sólo precisará de manera clara, breve y concisa los extremos de la litis, así como los motivos de hecho y de derecho, que llevan a la presente decisión, pasa en consecuencia de seguidas, esta Corte a dar cumplimiento al mandato legal, en los siguientes términos.

Siendo la oportunidad fijada, para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se materializó en fecha 29ENE2004, tal como consta del acta que al efecto levantó este tribunal y que riela a los folios 52 aly54 de la presente causa, esta Corte de Apelaciones, actuando en sede Contencioso Administrativa, dejó trabada la litis en relación a: PRIMERO: Nulidad Absoluta o no de la Resolución N° 190-03 de fecha 23 de septiembre de 2003. SEGUNDO: Procedencia o no del pago de las prestaciones sociales y demás derechos reclamados. TERCERO: Determinación de la naturaleza del cargo que ocupaba la accionante en el Ejecutivo Regional.

CAPITULO III

DE LOS HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL DA POR PROBADOS

De la actividad Probatoria de la Accionante:

En la oportunidad de la presentación de la demanda por parte de la accionante, la misma acompañó al libelo, como instrumento fundamental de sus pretensiones, los siguientes elementos probatorios:

1) Riela al folio 04 de la presente causa, copia de Resolución N° 839-01, de fecha 01MAY2001, suscrita por el LIC. L.G., Gobernador del Estado Amazonas, y refrendada por el GEOG. D.E.P.P., Secretario General de Gobierno, mediante el cual se designa a la ciudadana N.R.S., como Coordinadora de Protocolo. Tal documento al no haber sido impugnado, esta Corte de Apelaciones, le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo y a tal efecto hace plena prueba, respecto a la designación de la mencionada ciudadana como Coordinadora de Protocolo.

2) Riela al folio 5 de la presente causa, original de Oficio N° 158, de fecha 26JUN2001, suscrito por el Director de Recursos Humanos, mediante el cual se le notifica a la ciudadana N.R.S., que a partir del 01MAY2001, fue designada para ocupar el cargo de Coordinadora de Protocolo de la Dirección de Relaciones Pública, dependiente del Ejecutivo Regional, con un sueldo mensual de bolívares 588.919,20, en virtud de estar el Cargo Vacante. Tal documento al no haber sido impugnado, esta Corte de Apelaciones, le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo y a tal efecto hace plena prueba, respecto a la designación de la mencionada ciudadana como Coordinadora de Protocolo de la Gobernación del Estado Amazonas.

3) Cursa al folio 06 de la presente causa, Resolución N° 158, de fecha 26JUN2001, suscrita por el ciudadano Gobernador del Estado Amazonas y el Secretario General de Gobierno, mediante la cual se hace el nombramiento a partir del 01MAY2001, de la ciudadana N.R.S., para el cargo de Coordinadora de Protocolo, con un sueldo mensual de Bs. 588.919,20. Tal documento al no haber sido impugnado, esta Corte de Apelaciones, le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo y a tal efecto hace plena prueba, respecto al nombramiento de la mencionada ciudadana como Coordinadora de Protocolo, así como su remuneración mensual de bolívares 588.919,20.

4) Riela del folio 7 al 8 de la presente causa, en original Resolución N° 190-03 de fecha 23SEP2003, suscrita por el ciudadano L.G., en su carácter de Gobernador del estado Amazonas, y refrendado por la Abogada AMILDA BAZARTE, en su carácter de Secretaría de Recursos Humanos (E) de la Gobernación del Estado Amazonas, mediante el cual el Gobernador del Estado Amazonas, resuelve remover del cargo que venía ocupando la ciudadana N.R.. Tal documento al no haber sido impugnado, esta Corte de Apelaciones, le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo y a tal efecto hace plena prueba, respecto a la remoción del cargo de la actora.

5) Riela al folio 9 de la presente causa, oficio N° 1121 de fecha 25SEP2003, suscrito por la Abogada AMILDA BAZARTE, en su carácter de Secretaria de Recursos Humanos (E) de la Gobernación del Estado Amazonas, mediante el cual se le notifica que por Resolución N° 190-03, de fecha 23SEP2003, el Gobernador del estado Amazonas acordó remover a la actora del cargo de Coordinadora de Protocolo. Tal documento al no haber sido impugnado, esta Corte de Apelaciones, le adjudica todo el valor probatorio emanado de él, por ser un documento administrativo y a tal efecto hace plena prueba, respecto a la notificación de la remoción del cargo del cual fue objeto la actora.

Por su parte, los ciudadanos abogados J.A.M.D. y M.E., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano L.G., el primero, y en representación de la Procuraduría General del Estado Amazonas, el segundo, presentaron idénticos escritos (fs. 22 al 26 y 37 al 41), a los cuales acompañaron los siguientes elementos probatorios:

1) Riela al folio 29 de la presente causa, copia de oficio suscrito por la ciudadana N.R., en su carácter de Coordinadora de Protocolo, dirigido al General de Brigada J.L.R.A., Comandante de la 52 Brigada de Infantería de S.G.M. deP.A., de fecha 15AGO2003, mediante el cual solicita la remisión del listado de los ascensos recientes efectuados en ese organismo de defensa.

2) Riela al folio 30 de la presente causa, copia de Memorando suscrito por la ciudadana N.R., en su carácter de Coordinadora de Protocolo, dirigido al ciudadano H.P., mediante el cual se le informa que quedará encargado de brindar el apoyo protocolar a las institucionales y organizadores del Seminario sobre el Desarrollo de un Sistema Sui géneris de Propiedad Intelectual para la Protección de los Conocimientos Tradicionales a celebrarse los días 8, 9 y 10 en el Tobogán de la Selva.

3) Riela al folio 31 de la presente causa, copia de Memorando suscrito por la ciudadana N.R., en su carácter de Coordinadora de Protocolo, dirigido a la ciudadana Y.P., mediante el cual se le informa que quedará encargada de coordinar y tomar todas las previsiones para realizar las actividades relativas a la inauguración del Centro de Atención de Llamadas de Emergencias 171 y del Centro de Emergencia del Hospital J.G.H..

4) Riela al folio 32 de la presente causa, copia de Memorando suscrito por la ciudadana N.R., en su carácter de Coordinadora de Protocolo, dirigido al ciudadano E.H., mediante el cual se le informa que quedará encargado de coordinar y tomar todas las previsiones para realizar la actividad relativa a la II Reunión de Gabinete del Club de Leones.

5) Riela al folio 33 de la presente causa, copia de Memorando suscrito por la ciudadana N.R., en su carácter de Coordinadora de Protocolo, dirigido a la ciudadana Y.P., mediante el cual se le recuerda la obligación que tiene tanto de cumplir con el horario de trabajo como de firmar el reporte así como de respetar las acciones y decisiones de su jefe inmediato.

6) Riela al folio 34 de la presente causa, copia de Memorando suscrito por la ciudadana N.R., en su carácter de Coordinadora de Protocolo, dirigido a la ciudadana Y.P., mediante el cual se le informa que deberá permanecer en las instalaciones del gimnasio cubierto para recibir festejo y sonido, para la organización de la entrega de créditos.

7) Riela al folio 35 de la presente causa, copia de oficio N° 82-03, de fecha 25JUN2003, suscrito por la ciudadana N.R., Coordinadora de Protocolo, dirigido a la abogada B.P., Secretaria de Consultoría Jurídica, mediante el cual hace referencia al Decreto N° 080-03, del 18JUN2003.

8) Riela al folio 36 de la presente causa, copia de oficio de fecha 04AGO2003, suscrito por la ciudadana N.R., Coordinadora de Protocolo, dirigido a la abogada B.P., Consultora Jurídica, mediante el cual solicita le sea remitido listado de Comisionados de la Gobernación para actualizar Directorio Protocolar.

A los anteriores instrumentos, al no haber sido impugnados, esta Corte de Apelaciones, les adjudica todo el valor probatorio emanado de ellos, por ser documentos administrativos y a tal efecto hacen plena prueba, respecto de las diversas actividades que realizaba la actora en el ejercicio del cargo del cual se remueve.

Posteriormente, en la oportunidad de promoción de pruebas el Abogado J.M., apoderado judicial del Gobernador del Estado Amazonas, promovió en su justo y pleno valor probatorio los documentos que fueron consignados junto al escrito de contestación de la demanda, promoviendo además oficios de fecha 19AGO2003, suscritos por la ciudadana N.R., dirigidos a los ciudadanos M.C. y J.V., Coordinadores de Medios Informativos y de Prensa, por los cuales se les invitaba a un acto protocolar de la Gobernación del Estado Amazonas; memorando N° 651, de fecha 04NOV2003, dirigido a la Dirección de Administración por la Dirección de Recursos Humanos, por el cual se remite recibo y nómina a favor del Tesorero General, por concepto de retroactivo de aumento y ajuste del salario (20%) del salario básico al personal de confianza (egresado), dependiente del Ejecutivo Regional, de acuerdo al Decreto 120-03, de fecha 16OCT2003, correspondiente a los meses de enero/abril de 2003; memorandum N° 705 de fecha 28NOV2003, dirigido a la Dirección de Administración por la Dirección de Recursos Humanos, por el cual se remite recibo a favor del Tesorero General, por concepto de cancelación de diferencia de Bono Vacacional (Enero-Noviembre 2003), al personal de confianza (egresado), dependiente del Ejecutivo Regional. Los anteriores instrumentos se aprecian como plena prueba de su contenido, por no haber sido los mismos impugnados durante el proceso.

Se desprende de los anteriores medios de prueba que la parte actora ejercía en la entidad demandada el cargo de Coordinadora de Protocolo adscrita la Gobernación del Estado Amazonas, y que la misma fuera removida de su cargo conforme a resolución Nro. 1904-03, de fecha 23SEP2003, argumentándose que en dicha resolución lo destituyen del cargo de Coordinadora de Protocolo, acto administrativo que impugnó a través del presente recurso.

Ahora bien, tomándose en cuenta que los puntos sobre los cuales se traba la litis, están referido como punto numero uno a la Nulidad Absoluta o no de la Resolución Nro 190-03, o sea de la resolución impugnada, este Tribunal observa que en fecha 16ABR2004 (fs. 79 al 81), se celebró la audiencia definitiva en la presente causa, haciendo acto de presencia la parte actora y su apoderado, así como la parte demandada. Inmediatamente se estableció la estructura formal por la cual se desarrollarían las intervenciones en la presente audiencia. Otorgándosele la palabra al apoderado del querellante A.R.S., quien manifestó que su representada fue pedida por el Director de Relaciones Públicas para que llenara un cargo vacante en la Gobernación, que fue designada para tal cargo por una decisión contenida en la Resolución N° 839-01, adoptada por el Gobernador en la cual la nombraron Coordinador de Protocolo, que el funcionario que ostenta dicho cargo no ejerce ninguna función de confianza; que su representada fue destituida sin saber porque motivo, que la remoción se realiza por considerar la Gobernación que es un cargo de alto nivel, que su representada no ejercía cargo de alto nivel, por cuanto las funciones que ella ejercía no se encuentran dentro de los cargos de alto nivel; hizo lectura del ordinal 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y manifestó que su representada no se encuentra dentro del supuesto señalado por dicho artículo, y que por no abrírsele un procedimiento le han sido violados sus derechos consagrados en la normativa legal y que el acto por el cual fue removida debe ser declarado nulo. Al ejercer su derecho a réplica el abogado de la querellante A.R.S., expuso que su representada fue removida del cargo con fundamento en que el cargo que ostentaba era de alto nivel; que no pueden traerse unos supuestos nuevos porque se estaría violando su derecho a la derecho a la defensa, que los cargos que están señalados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, son los únicos de alto nivel, y que no pueden inventarse o cambiarse; que habría que determinar si el cargo de su representada puede subsumirse dentro del supuesto de cargos de alto nivel, y si no, el acto es nulo y que así debe declararse, una vez que la Gobernación fundamentó el mismo en que la ciudadana N.R., era funcionaria de alto nivel.

Luego se le otorgó la palabra al abogado G.J.R.R., quien en primer lugar se refirió a los puntos en que quedo trabada la litis, manifestó que en relación a si el cargo es de alto nivel o no que la Corte en base a las pruebas que corren en autos tomará la decisión; que no hubo abuso de poder, ni falso supuesto, solicita que la Corte se pronuncie sobre la naturaleza del cago y de allí determine la nulidad o no del acto. Luego se abrió el Derecho a la contrarréplica, tomando la palabra el abogado G.R., quien manifestó que cuando se ataca la nulidad de un acto administrativo se hace en base a un procedimiento pautado en la Ley, que uno de los puntos de la controversia es la determinación de la naturaleza del cargo el cual debe estar inmerso en alguno de los supuestos que establecen los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que deja tal determinación a criterio de esta Corte, siendo que está establecido en las normas citadas, que no se están trayendo nuevos supuestos.

Ahora bien, esta Corte observa que la querellante manifiesta que el acto administrativo tipo resolución N° 190-03, de fecha 23SEP2003, por el cual se le destituye del cargo de Coordinadora de Protocolo de la Gobernación del Estado Amazonas, es nulo por haber incurrido en un falso supuesto, indicando que el acto carece de base legal, de conformidad con el ordinal 1° y 4° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que se evidencia además abuso de autoridad por parte del Gobernador del Estado Amazonas, al dictar dicha resolución, por cuanto incumplió con el procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándose sus derechos y garantías constitucionales como funcionaria pública, al no haberse llenado los requisitos de orden público; por su parte, la querellada señala que el acto administrativo es legal por cuanto la accionante ocupaba un cargo de alto nivel dentro de la Gobernación del Estado Amazonas, al desempeñar el cargo de Coordinadora de Protocolo.

Visto lo anterior tenemos, que el acto administrativo tipo Resolución N° 190-03, de fecha 23 de septiembre de 2003, cursante a los folios 7 y 8, es del tenor siguiente:

CONSIDERANDO:

Que el cargo de COORDINADORA DE PROTOCOLO, es un cargo de Alto Nivel y Libre Nombramiento, en virtud a lo establecido en los Artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que copiados a la letra, son del tenor siguiente:

Artículo 19: “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

(…) Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20: “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: (…) 11. Los Directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía…”

Artículo 21: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de los establecido (sic) en la ley”

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Se remueve a partir del 22-09-03 del cargo de COORDINADORA DE PROTOCOLO, a la ciudadana N.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-3.810.032, y de este domicilio, por ser funcionario, de libre Nombramiento y Remoción, quedando sin efecto la Resolución Número 839-01 de fecha 01-05-01, a través de la cual se designó a la funcionaria antes identificado (sic) en el cargo citado.

En consecuencia vemos, que la querellada para destituir a la querellante del cargo que venía desempeñando para la demandada, lo sustenta en el artículo 20 ordinal 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que establece lo siguiente:

Artículo 20: Los funcionarios y funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

…omissis…

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones. Los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

…omissis…

Se observa de todo lo anterior, que se remueve a la actora alegando la parte demandada que la misma por ser Coordinadora de Protocolo, ocupa un cargo de alto nivel, fundamentándose para ello en el antes transcrito ordinal 11 del artículo 20, el cual refiere como cargo de alto nivel, los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. Ahora bien, es evidente que no se puede incluir en el ordinal antes señalado el cargo de Coordinadora de Protocolo, por cuanto los cargos de alto nivel del referido ordinal 11, de la norma indicada, son expresamente los de directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía, siendo de destacar que la actora ocupaba era el cargo de Coordinadora de Protocolo, cargo éste que en nada está referido al de un Director General Sectorial de la Gobernación o Director de la Alcaldía, menos aún que éste tenga la misma jerarquía de los prenombrados cargos.

Por otra parte, de las documentales que cursan en autos no se desprende que las funciones que ejerce la actora, sean propias de un cargo de alto nivel, ya que de las mismas se evidencia que son mas que todo de coordinación, siendo de recalcar además que no consignó la parte demandada, el registro de asignación de cargos, que determine la funciones de cada uno de ellos, a efectos de verificar la conformidad de las funciones que realmente realiza la actora, con las funciones que conforme al manual respectivo tiene asignado el cargo.

Todo lo anterior evidencia entonces, que conforme a lo previsto en los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo demandado deberá declararse nulo. Y así se decide.

En cuanto a la procedencia o no del pago correspondiente a los salarios dejados de percibir, esta Corte considera que como consecuencia de la nulidad del acto de remoción, es procedente el pago de los salarios correspondientes, dejados de percibir desde el momento en que fue separada del cargo de Coordinadora de Protocolo, hasta el momento en que sea reincorporada en forma efectiva a su cargo o a otro de igual entidad. Y así se declara.

En lo que respecta al punto referido a la naturaleza del cargo ocupado por la querellante, ya se observó que el mismo no es de alto nivel, por cuanto de la norma invocada como fundamento se desprende que la misma está referida a cargos de Directores Generales Sectoriales de las Gobernaciones, Directores de las Alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía, y el cargo ocupado por la querellante es de Coordinadora de Protocolo, en tal sentido, es evidente que por las funciones ejercidas por la actora, entre ellas supervisar las actividades relativas a los actos protocolares de la Gobernación; en virtud de la precisión hecha observa esta Corte que la naturaleza del cargo de alto nivel implica que éste pertenece en una estructura administrativa a un rango de jerarquía, el cual posee la potestad decisoria y altas responsabilidades dentro de la organización, lo cual no es el caso de la accionante, quien se encuentra subordinada a la Dirección de Relaciones Pública, teniendo facultades para actuar ante otros organismos y entes públicos, de lo cual deriva que se trata de un funcionario de confianza, tal como se desprende en el expediente, de las copias de memorandos suscritos por la ciudadana N.R., en su carácter de Coordinadora de Protocolo, en la cual supervisaba y coordinaba con el personal a su cargo, las actividades relativas a los actos protocolares; observándose además a los folios 65, 66 y 68, copia de memorando N° 651, de fecha 04NOV2003, emanado de la Dirección de Recursos Humanos, por el cual se le remite recibo y nómina a favor del Tesorero General, a la Dirección de Administración, por concepto de Retroactivo de Aumento y Ajuste del 20% al Salario Básico del personal de Confianza (Egresado) dependiente del Ejecutivo regional, del cual se evidencia al renglón 21 el cargo de Coordinador de Protocolo ejercido por la querellante, y del que se desprende el cobro por la misma del referido concepto, todo lo cual implica que se trata de un cargo de confianza, siendo evidente que para el ejercicio de dicho cargo se requiere la confianza y la confidencialidad requerida que le atribuye el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto, es de libre nombramiento y remoción, no teniendo estos funcionarios la condición de permanencia en la carrera, tampoco cumplen con requisitos establecidos para el ingreso al cargo, ingresando en consecuencia por decisión del superior. Y así se declara.

Igualmente advierte esta Corte que el acto impugnado, en su segundo Considerando, señala que el cargo de Coordinadora de Protocolo es un cargo de alto nivel, indicando que lo anterior se fundamenta en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, refiriendo el artículo 20 a los cargos de Alto Nivel y el artículo 21 a los cargos de Confianza, por lo que se desprende de lo anterior, que la parte accionada, en la causal que sirve de motivación para la remoción del cargo de la parte actora, menciona ambos artículos en lo cuales se expresan cargos de categorías diferentes, aún cuando esta Corte entiende que se removía del cargo a la ciudadana N.R., por considerarla funcionaria de Alto Nivel, no obstante, la mención del artículo 21 relativo a los cargos de confianza, crea una imprecisión en el supuesto de base para considerarla que el cargo desempeñado por la actora era de libre nombramiento y remoción, aplicando supuestos diferentes que abarcan situaciones distintas, generando confusión en la parte actora al momento de ejercer el derecho a la defensa.

Todo lo anterior, permite a esta Corte declarar la nulidad absoluta del acto administrativo signado con el N° 190-03, de fecha 23SEP2003, por el cual se destituye del cargo de Coordinadora de Protocolo a la ciudadana N.R.S., por cuanto existe en la motivación de dicho acto una errónea aplicación de la norma, al subsumir la demandada los supuestos de hecho apreciados por ella, en una norma inadecuada, al no poderse encuadrar el cargo ostentado por la actora dentro de los parámetros establecidos en el artículo 21 ordinal 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo de esta forma la Administración en inmotivación del acto, causando indefensión a la parte actora, ya que la imputación y comprobación de que un cargo es de alto nivel, es distinta aquellas referentes a un cargo de confianza. Y así se declara.

CAPITULO IV

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE SUSTENTAN EL FALLO

Dispone el artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los casos en que los actos de la administración pública serán absolutamente nulos, por su parte los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, refieren cuales son funcionarios y funcionarias de carrera, así como a los funcionarios y funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

Por todo los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en sede Contencioso Administrativa, Administrando Justicia en Nombre de la República y Por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Ser competente para conocer de la presente causa. SEGUNDO: Se declara la Nulidad Absoluta de la Resolución número 190-03 de fecha 23SEP2003, suscrita por el ciudadano Gobernador L.G., y refrendado por la Secretaria de Recursos Humanos AMILDA BARAZARTE, por la cual se remueve del cargo de Coordinadora de Protocolo, a la ciudadana N.R.. TERCERO: Como consecuencia de la Nulidad Absoluta de la Resolución número 190-03 de fecha 23SEP2003, se ordena la reincorporación inmediata de la ciudadana N.R., al cargo de Coordinadora de Protocolo, o a uno de igual entidad, en la Gobernación del Estado Amazonas, así como la cancelación de los salarios dejados de percibir y las mejoras a que haya podido ser acreedora desde el momento de la separación hasta la fecha de su efectiva reincorporación. CUARTO: Se declara que el cargo ocupado por la actora no es de alto nivel, calificándose la naturaleza del mismo como de confianza.

Publíquese, Regístrese y Consúltese. Cúmplase.

Devuélvase el expediente administrativo, previa su certificación en autos

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, a los dieciocho (18) días del mes de M. delA.D.M.C. (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

MAGISTRADA PRESIDENTE Y PONENTE;

A.D.C. NATERA VALERA,

MAGISTRADO;

R.A.B.,

MAGISTRADO;

FELIX BASANTA HERRERA,

LA SECRETARIA,

V.R.G..

La suscrita secretaria de la Corte de Apelaciones, hace constar que en la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la anterior decisión, y se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

V.R.G..

Exp. N° 000488

VOTO SALVADO

Quien suscribe, F.A.B.H., Magistrado de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Decidió la mayoría sentenciadora, declarar en su parte dispositiva, lo que sigue:

…Por todo los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en sede Contencioso Administrativa, Administrando Justicia en Nombre de la República y Por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Ser competente para conocer de la presente causa. SEGUNDO: Se declara la Nulidad Absoluta de la Resolución número 190-03 de fecha 23SEP2003, suscrita por el ciudadano Gobernador L.G., y refrendado por la Secretaria de Recursos Humanos AMILDA BARAZARTE, por la cual se remueve del cargo de Coordinadora de Protocolo, a la ciudadana N.R.. TERCERO: Como consecuencia de la Nulidad Absoluta de la Resolución número 190-03 de fecha 23SEP2003, se ordena la reincorporación inmediata de la ciudadana N.R., al cargo de Coordinadora de Protocolo, o a uno de igual entidad, en la Gobernación del Estado Amazonas, así como la cancelación de los salarios dejados de percibir y las mejoras a que haya podido ser acreedora desde el momento de la separación hasta la fecha de su efectiva reincorporación. CUARTO: Se declara que el cargo ocupado por la actora no es de alto nivel, calificándose la naturaleza del mismo como de confianza.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Consúltese. Cúmplase…

No obstante, este disidente está conforme con los cuatro (04) pronunciamientos que contiene la decisión, salvo lo relacionado a la consulta de dicho fallo, establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, consulta ésta que se ordena independientemente que se ejerza o no el recurso de apelación en la oportunidad legal, por cuanto dicha norma contraría la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, tenemos que en el caso de marras, a la justiciable se le acordó en el aludido fallo, la reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando, así como la cancelación de los salarios dejados de percibir, con ocasión a la remoción del cargo que fue objeto, entonces, no es justo que, independientemente que se ejerza o no la acción recursiva, se acuerde la consulta del fallo, por cuanto es un hecho notorio que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se encuentra cerrada, lo que traería como consecuencia, que a la ciudadana N.R. se le continuaran cercenando sus derechos al trabajo y al salario, consagrados en los artículos 87, 89, 91 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Entonces, ¿se justifica la consulta ordenada, cuando es un hecho notorio que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa está cerrada?

¿Dicha consulta, no violenta lo establecido en los artículos 2, 26, 87, 89 y 92 de la Carta Fundamental, que establecen que Venezuela se constituye en un Estado social de derecho y de justicia, y que ésta última, debe garantizarla el Estado sin dilaciones indebidas, que el trabajo es un hecho social y que el salario son créditos laborales de exigibilidad inmediata?

¿Cuánto tiene que esperar para comer la justiciable y su familia, porque la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo está cerrada?

De tal manera que, para este disidente la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, y que ordenó la mayoría sentenciadora en la aludida sentencia, resulta injusta para decir lo menos, por tanto, es incompatible con las normas constitucionales antes invocadas, razón por la cual, a criterio de quien aquí disiente, dicha norma, debió ser desaplicada de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la función tuitiva que tienen todos los Jueces de la República, en cuanto a la aplicación del Control Difuso de la Constitucionalidad, por cuanto la aplicación de los derechos fundamentales, es la suerte misma de la Constitución de un País. Si una Constitución no se le da uso, irremediablemente muere.

Queda así expuesto el criterio de este disidente, respecto del voto mayoritario sostenido por los distinguidos colegas miembros de esta Corte de Apelaciones. Fecha Ut Supra.

LA MAGISTRADA PRESIDENTE;

ANA NATERA VALERA

EL MAGISTRADO; EL MAGISTRADO DISIDENTE

R.A.B.F. BASANTA HERRERA

LA SECRETARIA

V.R.G.