Decisión nº 078-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Marzo de 2013
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Corte de Apelaciones Sala 2 |
| Ponente | Eglee Ramírez |
| Procedimiento | Con Lugar Apelación |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de marzo de 2013
202º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-016798
ASUNTO : VP02-R-2013-000034
Decisión No. 078-13.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho A.N.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.260, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano acusado DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, portador de la cédula de identidad No. 7.768.460.
Acción recursiva ejercida contra la decisión registrada bajo el No. 017-13, de fecha 9 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; así como también se admitieron las pruebas promovidas por el Ministerio Público; se declaró Sin Lugar el examen y revisión de la medida solicitada por la defensora privada; se declaró Sin Lugar la solicitud de nulidades peticionada por la defensa; y por ende se decretó la apertura a juicio.
El mencionado recurso que fue recibido ante este Tribunal Colegiado en fecha 22 de febrero de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ.
En este sentido, en fecha 27 de febrero de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA.
El profesional del derecho A.N.E., actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano acusado DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, interpuso recurso de apelación de autos contra la decisión No. 017-13, de fecha 9 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes términos:
Alegó el recurrente, que la jueza de instancia no resolvió sobre lo expuesto y solicitado en la audiencia preliminar, toda vez que al momento de dar contestación al escrito acusatorio, solicitó en esa oportunidad la nulidad de las actuaciones que sirvieron de base al Ministerio Público, para que desde el momento de la presentación de su defendido, le imputaran el negado e inexistente delito de Almacenamiento Ilícito de Sustancias Controladas, ya que el titular de la acción penal, consideró que había delito, utilizando como base ilegal un allanamiento, que no se ajustó a los requisitos procedibilidad del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en relación a los artículos 196, 197 y 198 eiusdem, e igualmente en un acta policial; con la sola información o deposición de los funcionarios actuantes, aún cuando según jurisprudencia reiterada el sólo dicho de los funcionarios actuantes, no constituye un argumento para consolidar una acusación en contra de persona alguna y obtener un pronóstico de condena.
Prosiguió indicando, que el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito, no se pronunció ni resolvió al respecto, aun cuando en la audiencia preliminar, esbozó que ya se había pronunciado desde el momento de la presentación con el defensor en esa etapa, pero es el caso que revisada el acta de presentación, en ella no se evidencia que la a quo haya emitido opinión alguna.
Esgrimió el apelante, que en la etapa investigativa solicitó de conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación con el objeto de indagar y obtener elementos de convicción que pudieran servir para ejercer el derecho a la defensa de su representado; no obstante, al no haber sido procesadas estas solicitudes por el Ministerio Público y tampoco haber sido tomadas en cuenta en la audiencia preliminar, no emitiendo opinión alguna ni ordenando que se efectuaren las diligencias solicitadas, tal situación evidentemente pone en indefensión al ciudadano DOUGLAS JASSI; que dichas diligencias consisten en un cruce de llamadas que se dio en el momento del irregular procedimiento, y que fueron solicitadas de conformidad al Código Orgánico Procesal Penal.
Señaló el defensor privado, que en la audiencia preliminar denunció e hizo observaciones al Tribunal de Control correspondiente, por cuanto en el presente caso, existió una errónea interpretación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, convalidando la a quo la precalificación dada en un principio en el Acto de Presentación, toda vez que estableció y encuadró erróneamente la actuación presuntamente desplegada por el ciudadano DOUGLAS JASSI, en el artículo 149 de la mencionada ley, sin realizar un análisis de dicha normativa; puesto que esta norma en su redacción posee la preposición para, la cual es de finalidad, de destino, de tiempo; de allí se infiere que el presunto almacenamiento ilícito de sustancias controladas, tiene un procedimiento especial en el Ley Orgánica de Drogas, con sanciones administrativas y no penales, sobre este particular, la jueza de control no se pronunció en forma alguna.
Arguyó quien apela, que a su juicio resulta evidente que durante la audiencia, no se consideró la denuncia realizada, en relación a la garantía del derecho a la defensa y del debido proceso contenido en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para ser corregidas, anuladas, en fin depurar el presente caso de vicios, omisiones o cualquier otro obstáculo; por lo que, al no haber sido resueltas las denuncias antes mencionadas en la audiencia preliminar, se ocasionó un gravamen irreparable, ya que en el caso de llegar a un eventual juicio oral y público, la falta de pruebas y evidencias que no fueron obtenidas en la etapa correspondiente, pondría en clara y evidente indefensión al ciudadano DOUGLAS JASSI.
Por los fundamentos antes expuestos, solicitó el profesional del derecho e ARTEAGA NIEVES E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.260, actuando en su carácter de defensora privada del ciudadano acusado D.R.J.A., que declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia se anule el fallo recurrido.
III
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA
Una vez estudiados exhaustivamente cada uno de los puntos argumentados en el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.N.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.260, actuando en su carácter de defensora privada del ciudadano acusado DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, portador de la cédula de identidad No. 7.768.460; siendo el aspecto medular de la acción recursiva atacar el fallo impugnado sobre la base que la jueza de instancia no se pronunció, ni resolvió al respecto de la solicitud de nulidad invocada por la defensa en el escrito de contestación a la acusación, a la nulidad de las actuaciones que sirvieron de fundamento para que el Ministerio Público imputará el delito de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, utilizando como base un allanamiento que a su criterio es ilegal; igualmente la segunda denuncia fue fundamentada sobre la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de la acusación, de conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en la fase investigativa solicitó la promoción de unas diligencias de investigación, las cuales no fueron procesadas por el Ministerio Público, y tampoco fueron subsanadas u ordenas durante la celebración de la audiencia preliminar, causando un estado de indefensión a su representado, transgrediendo lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como tercera denuncia formulada por el recurrente, referida la errónea interpretación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, puesto que el hecho imputado a su juicio no constituye un ilícito penal, esgrimiendo que existe una omisión de pronunciamiento.
Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta S. considera necesario y pertinente entrar a conocer el segundo particular contentivo de la acción recursiva, a los efectos de una mayor comprensión, valga decir, la denuncia referida a la nulidad del escrito acusatorio, por falta de pronunciamiento acerca de las diligencias de investigación solicitadas, de conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; a tal efecto se realizan las siguientes consideraciones:
Resulta oportuno señalar, para quienes conforman este Tribunal ad quem, que el Ministerio Público, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado o imputada sino también aquello que le o la favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares; no obstante, en aras de la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.
Es conveniente resaltar además, que la fase preparatoria, cumple con una función primordial toda vez que su objeto es recabar los elementos indispensables para realizar la investigación de los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, a los fines de dilucidar la verdad de los mismos, permitiendo al titular de la acción penal con ello presentar un acto conclusivo, bien sea de acusación, de sobreseimiento o un archivo fiscal. Cabe agregar, que el Ministerio Público tiene asignado el ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado; pero, a su vez, es el garante del respeto de los derechos y garantías constitucionales, en el proceso penal en general, tal y como lo establece el artículo 285 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A mayor abundamiento en relación con el objeto de la fase de investigación, es oportuno traer a colación la opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):
“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).
Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase de investigación que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado o imputada, tal como lo dispone el artículo que de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 287.- El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan
.
Del análisis de la disposición legal transcrita ut supra, se evidencia que el imputado o imputada, podrán requerir a la Vindicta Pública la práctica de diligencias de investigación en su descargo que contribuyan al esclarecimiento de los hechos. No obstante, el titular de la acción penal en la etapa investigativa, no está obligado ha ordenar la realización de todas y cada una de estás, sino sólo aquellas que considere conducentes y provechosas para la búsqueda de la verdad; debiendo explanar las razones de hecho y de derecho en caso de negativa. Igualmente, las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, poseen la facultad de solicitar el control jurisdiccional ante el juez o jueza de control, tal como lo prevé la N.A.P..
Atendiendo a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante el fallo No. 712 de fecha 13 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., dejó asentado que:
…En este orden de ideas, cabe destacar que conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal las partes pueden solicitar a los Fiscales del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de algunos hechos. Al efecto, dicha norma establece:
Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (Negrillas de esta Sala).
Al respecto, sobre el contenido e interpretación del artículo 305 antes señalado, mencionado por la Sala mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: “O.L.S.”, señaló lo siguiente:
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique.
En el presente caso, consta en los autos que, el 12 de septiembre de 2002, el Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo solicitó al Juzgado Tercero de Control de la misma Circunscripción Judicial, la prórroga del lapso establecido en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar el acto conclusivo de la investigación seguida contra el ciudadano L.J.L.R.B., en virtud que en dicha investigación faltaban diligencias por practicar, a su juicio “útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales como el informe médico psiquiátrico del imputado”.
(…omissis…)
De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo… ”. (Destacado de la Sala).
Precisan, quienes aquí deciden que la solicitud de diligencias para la promoción probatoria, por cualquiera de las partes intervinientes del proceso, bien sea imputado o imputada, víctima o querellante, son pedimentos inherentes al pleno ejercicio del derecho a la defensa, que les otorga la posibilidad de intervenir en el proceso penal instaurado, por lo que cualquier omisión que afecte las solicitudes, planteamientos o condiciones en la proposición de diligencias de investigación constituyen vicios de nulidad por vulneración a la garantía procesal del debido proceso.
Efectuado como ha sido el anterior análisis, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la investigación fiscal solicitada ad effectum videndi, a objeto de constatar si en el presente caso existió vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa. En tal sentido, del escrutinio realizado a cada una de las actas insertas en la investigación fiscal signada bajo el No. 24-DCD-F24-00212-12, se desprende lo siguiente:
En fecha 02 de septiembre de 2012, fue presentado el ciudadano DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, por ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a quien el Ministerio Público le atribuyó la presunta comisión del delito de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, tal como consta en los veinte (20) al veintinueve (29).
Subsiguientemente, en fecha 09 de septiembre de 2012, la Representación del Ministerio Público, ordenó el inicio de la correspondiente averiguación penal. En fecha 10 de septiembre de 2012, mediante oficio No. 24-F24-00873-12, la Vindicta Pública acordó librar comunicación a los funcionarios asignados a la presente investigación, para hacer efectivo el traslado de la sustancia incautada hasta el laboratorio del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de que fuera practicada la experticia química. Asimismo, se ordenó oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., con el objeto de verificar los posibles registros o antecedentes penales del ciudadano imputado DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO; igualmente se ordenó el traslado hasta la empresa SEFLOARCA, C.A para recabar COPIA FOTOSTATICA CERTIFICADA de las facturas emitidas por esa empresa desde el día 20/08/12 al 31/08/12. Constando ello en los folios treinta y uno (31) y treinta y dos (32).
En fecha 18 de septiembre de 2012, el profesional del derecho ARTEAGA NIEVES, en su carácter de defensor privado del ciudadano DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, solicitó de conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación que le fuera tomada declaración a los ciudadanos N.R.N., O.A.L.F., L.M.R., L.A.R.M., J.A.C.V., G.J.B., ELVIS ENRIQUE PETIT, y EDILMER DE J.R.V.. Igualmente peticionó oficiar a la empresa SEFLOARCA C.A, con el objeto de recabar a la mayor brevedad posible el movimiento de compra-venta de maíz, sorgo y urea, que lleva dicha empresa en el sistema administrativo desde el mes de enero de 2012 al 30 de septiembre de 2012, a fin de identificar al ciudadano R.D.. Solicitando asimismo unos cruces de llamada entre los abonados Nros. 0426-4682889, 04266255806 y 0261-3274470, constando ello en el folio treinta y cuatro (34) al treinta y siete (37).
Posteriormente, en fecha 21 de septiembre de 2012, el profesional del derecho ARTEAGA NIEVES, en su carácter de defensor privado del ciudadano DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, ratificó el escrito interpuesto en fecha 18 de septiembre de 2012, ampliando los datos de ubicación de los testigos promovidos, tal como riela en los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y uno (51).
En fecha 24 de septiembre de 2012, el Ministerio Público citó a los ciudadanos N.R.N., O.A.L.F., L.M.R., L.A.R.M., J.A.C.V., G.J.B., ELVIS ENRIQUE PETIT, EDILMER DE J.R.V., tal como riela a los folios cincuenta y dos (52) al cincuenta y nueve (59).
En fecha 03 de octubre de 2012, el profesional del derecho ARTEAGA NIEVES, en su carácter de defensor privado del ciudadano DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, interpuso solicitud de ampliación de la declaración del imputado DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, por ante el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; igualmente peticionó que se citara a los ciudadanos ALBA RUIDIAZ COLINA y R.V.S.. Dichas solicitudes fueron proveídas por el Ministerio Público, en fecha 04 de octubre de 21012, tal como consta en el folio doscientos noventa y siete (297) y doscientos noventa y ocho (298).
Ahora bien, de la revisión efectuada a la investigación observa estas juzgadoras que los testigos N.R.N., O.A.L.F., L.M.R., L.A.R.M., J.A.C.V., G.J.B., ELVIS ENRIQUE PETIT, EDILMER DE J.R.V., ALBA RUIDIAZ COLINA y RAFAEL VIDAL SEPULVED, propuestos por la defensa y que el Ministerio Público citó, comparecieron los ciudadanos L.M.R., L.A.R.M., J.A.C.V., G.J.B., ELVIS ENRIQUE PETIT, EDILMER DE J.R.V. y ALBA RUIDIAZ COLINA, dejando de comparecer los ciudadanos N.R.N., O.A.L.F. y R.V.S., sobre quienes la defensa privada no insistió ni el Ministerio Público, realizó ningún pronunciamiento.
Ahora bien, en el caso sub-judice, resulta pertinente traer a colación lo establecido por el Juez a quo, en la decisión No. 017-13, de fecha 07 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual dictó el siguiente pronunciamiento:
…Se pasa a efectuar el análisis del escrito de contestación presentado por el Defensor Privado, quien expuso, y niegan rechazan y contradicen la acusación fiscal presentad en contra de su defendido el hoy acusado D.R.J.A., como autor del delito de ALMACENAMIENTO ILICTO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ejecutado en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, quien esboza o siguiente: "...se origina debido a un procedimiento que presenta muchas irregularidades y siendo esta la oportunidad para que las partes puedan negociar cualquier tipo de eventos irregulares de la investigación penal y oponer excepciones entre otras circunstancias que se den en el proceso para su depuración en atención al principio del control jurisdiccional donde se establece donde los jueces de control deberán por la irregularidad del proceso, en atención a ellos y en atención al articulo 174 y siguientes del copp, (sic) solicito (sic) previo el estudio de las circunstancias que desprende mas adelante la nulidad de las actuaciones en base a las siguientes razones, desde el momento de la presentación del imputado el fiscal de flagrancia le imputo un delito de presuntamente almacenamiento ilícito de sustancias controladas, basándose para ellos en un acta policial suscrita por cuatro funcionarios de la guardia nacional un allanamiento por los mismo funcionarios (C.S.A., BRICEÑO EDMIR, L.L.Y.J.A.P.) este allanamiento lo realizaron los funcionario sin cumplir ninguno de los requisitos establecidos en el copp (sic) es decir sin orden judicial previa, así mismo no se hicieron acompañar por testigos algunos que diera fe de sus actuaciones, por otra parte tampoco consta en las actuaciones que hallan solicitado permiso al propietario del inmueble para practicar dicho allanamiento circunstancia esta que debe aparecer en actas suscrita por el proletario dando dicha orden para darle valides a esa procedimiento de allanamiento, en el transcurso de los hechos habiéndose realizado este en horas del día viernes primero de septiembre aproximadamente a 4:30 de 5:00 horas de la tarde sin razona alguna aparece en el acta policial que este procedimiento se realizo a las 5:00 horas de la madrugada del día sábado así lo dejan ver la declaración de los cuatro (04) funcionarios de la guardia nacional ya identificados circunstancias esta que será aprobado en su momento oportuno en caso de ser necesario en el ¡legal allanamiento realizado por los funcionarios en el situó del suceso presuntamente al ingresar al inmueble sin orden alguna consiguieron una cantidad de sacos de un fertilizante que presuntamente al ser registrado resulto ser uria (sic), pero en los testigos presenciales del procedimiento realizado en horas del día por que no fue en horas nocturnas dejan ver que los sacos de presunta ureas se encontraban en un camión frente al local o vivienda del ciudadano DUGLAS JASSl, es decir la irregularidad del procedimiento efectuado al parecer no fue detectado por los representantes del a Fiscalía precalificando así un hecho de un presunto almacenamiento de sustancias controladas sin tomar en cuenta que para que exista almacenamiento de cualquier tipo de material, deben los materiales encontrase dentro de un local o situó cerrados y en este caso estaba fuera del local, en vista de tales circunstancia solicite varias diligencias para que fueran efectuadas por la Fiscalía y el juez de control, entre ellas varias declaraciones de testigos, búsqueda de información en la empresa que presuntamente se adquiero la sustancias fertilizante, solicite la experticia de un cruce de llamadas que podían corroborar el día cierto cuando se había efectuado el procedimiento el decir que fue en horas del día y no le la madrugada y estas actuaciones no fueron tomadas en cuenta y tampoco fueron razonadamente desechada por la Fiscalía es decir no dejo constancia de su opinión contraria tal como lo establéese (sic) el articulo 247 del copp (sic), mediante el cual se hacen solicitudes o proposiciones de diligencias para dejar constancia de los hechos que puedan inculpar o exculpar al imputado y en caso contrario dejar constancia de la opinión contraria, igualmente es importante dejar en claro que la sala de casación penal a dejado establecido que la sola de posición de los funcionario actuantes en un procedimiento como en el presente caso no constituye suficientes elementos de convicción para servir de base a un procedimiento penal que busque la condena de un imputado, por otra parte hay violación de normas constitucionales y por ende el debido proceso y derecho a la defensa. Se puede observar de las actuaciones y en cuanto a la calificación jurídica que igualmente denuncio en este acto que los hechos que se investigan como es el delito mencionado no encuadra en el articulo 149 de la ley orgánica de droga ya que el almacenamiento ilícito de sustancias controladas tiene un procedimiento especial contenido en la ley orgánica de droga y que se hace acreedor de sanciones administrativas mas no sanciones penales ya que no esta tipificado como delito pero si como un procedimiento especial en dicha ley y que merece sanción administrativa, por lo que solicito a este tribunal de control se pronuncie al respecto ya que evidentemente el articulo 149 de la ley de droga..." Omisis..". se le hace del conocimiento al actual defensor privado del hoy acusado de autos que en la audiencia oral de presentación e imputación formal de su defendido se le resolvió a la Defensa Privada que los represento recaída en la persona de la abogada NIRDA ROMERO PAEZ, todo lo relativo a la solicitud de nulidad y se le indico a esa defensa Privada y se le indica nuevamente a usted, como su actual defensor privado, que no hubo violación de disposiciones constitucionales y ni procesales en contra del procedimiento efectuado por efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela quienes actuaron en flagrancia, respectándole a sus representado todos sus derechos. Por lo que se DECLARA SIN LUGAR, debiendo recordarles al Defensor Privado que en la audiencia preliminar no se permite se planteen cuestiones que son previas del juicio oral y público, ya que el análisis de las declaraciones tanto de la victima como de los testigos y expertos y funcionarios actuantes se llevaran a efecto en la audiencia Orla y Pública del tribunal de Juicio Estadal Unipersonal, con la garantía de los principios de oralidad, publicidad, concentración, inmediación y contradicción, propios del juicio oral y publico. Lo cual no le compete al Juez o J. en función de Control Estadal. Por lo que lo planteado por la Defensa Privada se declara sin lugar…
. (Destacado de la Sala).
Del análisis efectuado a la decisión impugnada y parcialmente transcrita ut supra, se desprende que la defensa del hoy procesado, al momento de la realización del acto de audiencia preliminar ratificó el escrito de contestación a la acusación, mediante el cual denunció una serie de irregularidades cometidas presuntamente por el Ministerio Público, en relación a la falta de respuesta acerca de la práctica de diligencias investigativas interpuesta en la oportunidad procesal correspondiente, evidenciando que la juzgadora a quo omitió pronunciamiento alguno, limitándose sólo a explanar que en la audiencia preliminar no se pueden plantear cuestiones que son propias del juicio oral y público, así como que del contenido de las actas no se evidencia vulneración a los principios alegados por la defensa, ya que la investigación se llevó a cabo con todas las formalidades previstas en el Código Orgánico Procesal Penal; todo lo cual de nota no sólo en inmotivación por omisión de pronunciamiento, sino también inobservancia de la violación al debido proceso denunciada por la defensa de marras.
A este tenor, evidencian quienes conforman este Cuerpo Colegiado, que el titular de la acción penal no dejó constancia de su opinión en contra o a favor sobre las diligencias solicitadas por el defensor privado en la oportunidad correspondiente, referidas a fuera oficiar a la empresa SEFLOARCA C.A, con el objeto de recabar a la mayor brevedad posible el movimiento de compra-venta de maíz, sorgo y urea, que lleva dicha empresa en el desde el mes de enero de 2012 al 30 de septiembre de 2012, y de esta forma identificar al ciudadano R.D., y el cruce de llamadas entre la Guardia Nacional Bolivariana y el presunto dueño de la sustancia incautada, correspondiente a los abonados N.. 0426-4682889, 04266255806 y 0261-3274470, todo lo cual representa una violación al contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso bajo estudio, se evidencia claramente que el Misterio Público no cumplió con la obligación impuesta por nuestro Legislador patrio, ante la solicitud de practicas de diligencias efectuada por parte del procesado de marras, toda vez que aun cuando se observa que la Representación Fiscal recepcionó las testimoniales de los ciudadanos L.M.R., L.A.R.M., J.A.C.V., G.J.B., ELVIS ENRIQUE PETIT, EDILMER DE J.R.V. y ALBA RUIDIAZ COLINA, tal y como se evidencia a los folios trescientos dos (302) al trescientos nueve (309) de la investigación; omitió pronunciarse respecto a la solicitud oficiar a la empresa SEFLOARCA C.A, con el objeto de recabar a la mayor brevedad posible el movimiento de compra-venta de maíz, sorgo y urea, que lleva dicha empresa desde el mes de enero de 2012 al 30 de septiembre de 2012, a fin de identificar al ciudadano R.D., así como al pedimento del cruce de llamadas; tal y como lo establece el artículo 287 del Código Penal Adjetivo, todo lo cual se tradujo en la violación del debido proceso y por ende, al derecho a la defensa, en perjuicio del ciudadano DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO
Cabe agregar, que el debido proceso y el derecho a la defensa han sido consagrados como principios fundamentales que rigen nuestro proceso penal y que se encuentran amparados en nuestra Carta Magna, en tal sentido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado F.C.L., ha dejado establecido lo siguiente:
Al respecto, esta S. ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.
La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio)...
(Negritas nuestras).
De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de las Juezas que aquí deciden, no solo la inmotivación de la decisión recurrida, sino también actuaciones procesales que subvirtió el orden procesal y que conllevan a la violación de normas de rango constitucional, lo cual no puede ser subsanado, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta; y por cuanto la falta de pronunciamiento por parte del Ministerio Público respecto a la práctica de unas diligencias solicitadas por la defensa del acusado de actas, constituye la violación de un derecho fundamental del imputado; por lo tanto, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho A.N.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.260, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano acusado DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, portador de la cédula de identidad No. 7.768.460; en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión No. 017-13, de fecha 9 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como la acusación fiscal, retrotrayendo el proceso al estado en que el Ministerio Público se pronuncie acerca de la práctica o no de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa privada, debiendo presentar el acto conclusivo dentro de los 30 días siguientes a la publicación del presente fallo, por ante el Tribunal de Control competente con un órgano subjetivo distinto al que dicto la decisión anulada. Así se decide.-
Ahora bien, en virtud que la decisión No. 017-13, de fecha 9 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fue anulada por esta Sala de Alzada; quienes aquí deciden consideran inoficioso pronunciarse respecto al resto de las denuncias interpuestas por el profesional del derecho A.N.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.260, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano acusado DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, portador de la cédula de identidad No. 7.768.460, a través del recurso de apelación interpuesto, toda vez que con las mismas se pretendía impugnar una decisión que por su naturaleza es indivisible, y que ya fue anulada. - ASÍ SE DECLARA.-
En mérito de las consideraciones antes expuesta, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; consideran que lo procedente en el presente caso es declarar CON LUGAR la segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho A.N.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.260, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano acusado DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, portador de la cédula de identidad No. 7.768.460; en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión No. 017-13, de fecha 9 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como la acusación fiscal, retrotrayendo el proceso al estado en que el Ministerio Público se pronuncie acerca de la práctica o no de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa privada, debiendo presentar el acto conclusivo dentro de los 30 días siguientes a la publicación del presente fallo, por ante un Tribunal de Control competente con un órgano subjetivo distinto al que emitió la decisión aquí anulada. Se mantiene la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra del imputado de marras.- Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:
CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.N.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.260, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano acusado DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, portador de la cédula de identidad No. 7.768.460.
ANULA la decisión No. 017-13, de fecha 9 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como la acusación fiscal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
RETROTRAE el proceso al estado en que el Ministerio Público se pronuncie acerca de la práctica o no de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa privada, debiendo presentar el acto conclusivo dentro de los 30 días siguientes a la publicación del presente fallo, por ante un Tribunal de Control competente con un órgano subjetivo distinto al que emitió la decisión aquí anulada.
SE MANTIENE a medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra del imputado DOUGLAS RAFAEL JASSI AUMADO, portador de la cédula de identidad No. 7.768.460. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
P. y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de marzo del año 2013. Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta/Ponente
ALBA HIDALGO H.E.E.O.
LA SECRETARIA
Abg. P.U. NAVA.
En la misma fecha se publicó la anterior sentencia y se registró bajo el No. 078-13, del libro copiador de Autos llevado por esta S. en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se remite en su oportunidad correspondiente.-
Abg. P.U. NAVA.
La Secretaria.
