Decisión nº XP01-R-2011-000012 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 2 de Mayo de 2011

El Ministerio Público, le imputa a los ciudadanos NIKO OLOGO MALDONADO, de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 23.646.426,RIVAS O.P.A., de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.714.823, SOLORZANO T.F.J., de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.506.609, NARH CIPRIANI J.G., de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 25.054.827 Y G.G.R.M., de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18.242.696, el delitos (Sic) de: POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, solicita para ellos, a los fines de garantizar las resultas del proceso una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica por ante la unidad de alguacilazgo cada 15 días, su Defensor, manifiesta estar de acuerdo con la solicitud fiscal pero pide que la misma sea cada 30 días, ,(Sic) pero el Juez A Quo, en su dispositiva le decreta L.S.R., cometiendo EXTRAPETITA, decidiendo mas allá de lo solicitado.

Con respecto a la petición Fiscal de calificar como flagrante la detención del ciudadano ante (Sic) identificado, el Juez A Quo decide: “No se califica la Aprehensión en flagrancia, en virtud de que no se llenan los extremos exigidos conforme a los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal,” pero el articulo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, nos refiere “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.…”. (Subrayado de esa Representación Fiscal). …Omissis…, el hecho que el imputado haya sido revisado de conformidad a lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, siéndole encontrada en su pantalon la presunta droga, no es Flagrancia? No entiende esa representante Fiscal, como no se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador, ya que el legislador en esta norma no exige presencia de testigos, pero por costumbre a los fines de resguardar estos procedimientos suelen ubicar testigos, que en el caso que nos ocupa su ubicación se le imposibilito, sin embargo señala el Juez A Quo, en la fundamentacion de la sentencia que no puede existir flagrancia al suceder la aprehensión sin testigos, no son suficientes elementos para presumir la conducta típica y antijurídica precalificada, pues “solo el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”…Omissis… Cabe destacar que en reiteradas jurisprudencias, se ratifica que el hecho que los delitos de Drogas son de carácter permanente, por considerarse crímenes de lesa humanidad, por lo tanto son delitos flagrantes siempre aun cuando no se consiga el fin ultimo en algunos casos como lo es la efectiva distribución al consumidor final. (Sala Constitucional, sentencia 747, de fecha 05/05/05)

El recurrente finaliza solicitando en su petitorio lo siguiente:

… En fuerza a lo antes mencionado, solicito muy respetuosamente, a los Dignos Magistrados, que conforman esta Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea declarado CON LUGAR y en consecuencia sea decretada la nulidad de la decisión del Juez Tercero de Control, revocando la misma y ordenando realizar la misma y ordenando realizar la audiencia de presentación nuevamente por ante otro Tribunal. …

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Se deja constancia que En fecha 16de Marzo de 2011, el Tribunal A Quo, de conformidad con el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, libró boleta de emplazamiento dirigida al abogado L.M., Defensor Público Quinto Penal y defensor de los ciudadanos NIKE OLGO MALDONADO, RIVAS O.P.A., SOLORZANO T.F.J., NARH CIPRIANI J.G. Y G.G.R.M., antes identificados, el cual no presento contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la Fiscalia Octava del Ministerio Público.

CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Acta de Audiencia de Presentación de fecha 27 de febrero de 2011, dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Este Tribunal decreta Sin lugar la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano: R.A.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 18.242.696, venezolano, natural de San J. deM., Estado Amazonas, donde nació en fecha 12-06-1987, de 23años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, y residenciado en Barrio Humbolth, calle principal casa S/N, de color verde, de esta ciudad , NIKE OLGO M.M., titular de la cédula de identidad Nº 23.646.426, venezolano, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, donde nació en fecha 24-02-1992, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, y residenciado en Barrio Cataniapo, casa S/N, de zing, al frente de la panadería “Gallito”, J.G.N.C., titular de la cédula de identidad Nº 25.054.827, venezolano, natural de Tucacas, Estado Falcón, donde nació en fecha 09-08-1988, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, y residenciado en Barrio Cajigal, calle principal, casa N° 22, de zing, de color amarillo, en esta ciudad, P.A. RIVAS OSORIO, titular de la cédula de identidad Nº 13.714.823, venezolano, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, donde nació en fecha 19-10-1975, de 35 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, y residenciado en Barrio Humbolth, calle principal, casa S/N, sin frisar, de esta ciudad, F.J. SOLORZANO TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº 18.506.609, venezolano, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, donde nació en fecha 05-02-1990, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, y residenciado en Barrio Valle Lindo, casa S/N, calle principal, adyacente al Preescolar, en esta ciudad, por cuanto considera quien suscribe que no se dan lo supuestos del articulo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento ordinario, a fin de proseguir con la investigación pertinente, conforme a lo establecido en el 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara sin lugar la las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, del articulo 256 del Ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera quien suscribe que no se dan lo supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: Se decreta la L. sin restricciones de los imputado R.A.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 18.242.696, venezolano, natural de San J. deM., Estado Amazonas, donde nació en fecha 12-06-1987, de 23años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, y residenciado en Barrio Humbolth, calle principal casa S/N, de color verde, de esta ciudad , NIKE OLGO M.M., titular de la cédula de identidad Nº 23.646.426, venezolano, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, donde nació en fecha 24-02-1992, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, y residenciado en Barrio Cataniapo, casa S/N, de zing, al frente de la panadería “Gallito”, J.G.N.C., titular de la cédula de identidad Nº 25.054.827, venezolano, natural de Tucacas, Estado Falcón, donde nació en fecha 09-08-1988, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, y residenciado en Barrio Cajigal, calle principal, casa N° 22, de zing, de color amarillo, en esta ciudad, P.A. RIVAS OSORIO, titular de la cédula de identidad Nº 13.714.823, venezolano, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, donde nació en fecha 19-10-1975, de 35 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, y residenciado en Barrio Humbolth, calle principal, casa S/N, sin frisar, de esta ciudad, F.J. SOLORZANO TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº 18.506.609, venezolano, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, donde nació en fecha 05-02-1990, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, y residenciado en Barrio Valle Lindo, casa S/N, calle principal, adyacente al Preescolar, en esta ciudad. Líbrese boleta de excarcelación.. … Omissis..”

CAPÍTULO V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la L.S.R., impuesta a los ciudadanos NIKE OLGO MALDONADO, RIVAS O.P.A., SOLORZANO T.F.J., NARH CIPRIANI J.G. Y G.G.R.M., antes identificados, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia con Funciones de Control, lo que entiende esta Corte que la misma se encuentra fundamentada en el artículo 447 ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

…Artículo 447. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.-…omissis...

3.-…omissis…

4.-…omissis….

5.-…Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6.-…omissis…

7.-…omissis…

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observa, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por la recurrente, conforme al articulo 447 ordinal 5ª del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de Alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sent. 01468 de fecha 24SEP2003, exp. 2003-0342- Sala Político Administrativa), circunstancias que no se evidencia en el presente asunto.

En virtud a las consideraciones antes mencionadas, es por lo que se debe declarar, como en efecto se declara sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Abogada A.C.G.M., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 27FEB2011, por la cual decretó la L. sinR., a los ciudadanos NIKO OLGO MALDONADO, RIVAS O.P.A., SOLORZANO T.F.J., NARH CIPRIANI J.G. Y G.G.R.M., titulares de las Cédula de Identidad Nº V- 23.646.426, 14.714.823, 18.506.609, 25.054.827 y 18.242.696, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del la Colectividad.

Sin embargo, esta Corte de Apelaciones, al verificar de oficio conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión aquí impugnada, observa que el Juez A-quo, incurrió en falta, al considerar que no eran suficientes los elementos de convicción cursantes en autos para presumir la aprehensión en flagrancia, por cuanto era necesaria la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento policial practicado; ello en virtud de que, en esta etapa incipiente de investigación, el Juez de Control, si bien debe verificar las previsiones del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto debe hacerse bajo las exigencias mínimas de elementos de convicción, mucho más cuando en el caso que nos ocupa, por el tipo de procedimiento policial de que se trata, donde el hallazgo de la presunta evidencia que implican al imputado se obtuvo después de una inspección corporal, no exige la norma adjetiva penal, la presencia de testigos (Como sí se exigía en el Código Orgánico Procesal Penal reformado el 14-11-2001), tal y como se desprende del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a que, existe reiterada y pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia donde se deja claro, que para el momento procesal en que fue dictada la decisión recurrida (Fase Preparatoria), con elementos mínimos, pero suficientes, puede decretarse una medida de coerción personal que tienda a asegurar las finalidades del proceso, garantizando la asistencia del imputado a los actos procesales.

Al respecto, resulta oportuno señalar, que para que proceda la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, o cualquier otra medida de carácter coercitivo, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, solo se exige la presunción de la participación del imputado en el hecho por el cual fue presentado ante el tribunal para que se proceda, lo que al efecto no consideró el Juez de la recurrida, al no merecerle credibilidad el dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento donde se produjo la detención del imputado de autos, así como de las actas por ellos elaboradas surgen los elemento de convicción necesarios en esta fase del proceso, para la procedencia de la solicitud fiscal, resultando claro el hecho de que será en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizara todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad.

Sin embargo el dicho de los funcionarios merece credibilidad o en las actas policiales y procesales de la presente causa, por lo tanto el Juez no puede desestimar las actuaciones realizadas por estos, ya que siendo la inmediación un principio que rige el proceso, correspondía al Juez de la recurrida, determinar si se encontraban satisfechos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y de considerar que era procedente una medida menos gravosa, debió decretarla conforme a lo dispuesto en el artículo 256 ejusden, por considerarla menos aflictiva que la solicitada por el titular de la acción, en relación a la persona en cuyo poder se encontró.

Así mismo, respecto del valor de los dichos de los funcionarios aprehensores, si bien es cierto que, por si solo constituyen un indicio, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia del delito ni la culpabilidad del imputado, no debe obviarse, el hecho de que siendo la audiencia de presentación una etapa incipiente del proceso, donde se va a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, no es menos cierto, que en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad de los encausados, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requiere fundados indicios los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado.

Así las cosas, consideramos, que el Juez de Control de la recurrida, en la decisión dictada en el curso de la Audiencia de Presentación de imputados (Fase preparatoria del proceso penal); entró a analizar y a dar valor -a priori- a los elementos de convicción que le fueron presentados por el representante fiscal, de otro lado, es errada la afirmación del Juez A quo cuando refiere en el folio 43 lo siguiente: “….el acta policial donde los funcionarios policiales dejan constancia de las condiciones de tiempo, modo y lugar como sucedió la aprehensión de los imputados de autos sin testigos, no son suficientes elementos de convicción para hacer presumir que los ciudadanos R.A.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 18.242.696, NIKE OLGO M.M., titular de la cédula de identidad Nº 23.646.426, J.G.N.C., titular de la cédula de identidad Nº 25.054.827, P.A. RIVAS OSORIO, titular de la cédula de identidad Nº 13.714.823, y F.J. SOLORZANO TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº 18.506.609, hayan desplegado la conducta típica y antijurídica…”; imputado en la audiencia, siendo que a nuestro criterio, tal actuación (Decretar la L.I. del imputado sin restricciones) pudiera proceder bajo otro tipo de argumentos, donde sea “evidente” la falta de elementos para solicitar cualquier medida de coerción personal en contra de un ciudadano, y no bajo supuestos de análisis de pruebas que corresponde realizar a un Juez distinto, luego de que se haya desarrollado el debate oral y público.

Tal afirmación del recurrido, desconoce el hecho de que no existe disposición legal alguna que prohíba que los funcionarios aprehensores puedan realizar otras diligencias de investigación como ocurrió en el presente caso, por el contrario el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a cualquier autoridad para proceder a la aprehensión ante la sospecha de que una persona acaba de cometer un delito y retener las “evidencias”, y esa sola circunstancia no deben dar lugar al nacimiento del juzgador de dudas en cuanto a la veracidad de la actuación policial, toda vez que, como bien lo dijo la recurrente, estos funcionarios, por encontrase adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, se encuentran facultados por la ley para realizar este tipo de actuaciones y, como quiera que se observa de la revisión de las actas, que riela acta de investigación de fecha 25FEB2011, suscrita por los referidos funcionarios, donde se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjo la aprehensión de los imputados de autos, así como del objeto material del delito incautado en su poder.

En ese sentido debe asentar esta Alzada, que en función de los hechos recabados en el acta antes mencionada es al Juez de Control a quien corresponde Juzgar la existencia de la flagrancia, para lo cual deberá determinar tres elementos: a) que hubo un delito b) que se trata de un delito de acción pública; y c) si hubo o no elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros.

Precisamente la finalidad de la fase de investigación o preparatoria es que se disipe toda duda sobre la existencia del delito y la culpabilidad de los imputados, y de su resultado el Ministerio Público podrá presentar cualquiera de los actos conclusivos que al respecto dispuso el legislador, sin embargo, siendo evidente que el Juez de la recurrida consideró la inexistencia de delito, con lo que le impone una carga al fiscal de realizar un nuevo acto de imputación fiscal, por cuanto se le impone la carga de imputarlo nuevamente, en razón de la decisión dictada, por cuanto la que hiciera en la audiencia de presentación quedó sin efecto jurídico alguno y perdió el interés procesal que se exige, pues los hechos que el Ministerio Público imputo, en base a unos elementos de convicción que disponía para ese momento, considerando que no eran suficientes para acreditar la comisión de hecho punible alguno, lo que a su juicio motivo una libertad sin restricciones, resultando así nulo cualquier intento en proseguir la investigación y menos aún proferir un acto conclusivo en tales condiciones, salvo el sobreseimiento o archivo fiscal, limitándose la posibilidad de presentar una acusación.

En este sentido, es necesario puntualizar, que siendo el Juez de Control, el encargado por excelencia de velar el cumplimiento de la Constitución Nacional y las leyes de la República, como al efecto lo establece, el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Ahora bien, del análisis del texto de la decisión que motiva la presente denuncia, se puede observar que la misma genera para las partes incertidumbre al no plasmarse en su texto el análisis de las motivaciones que llevaron a la convicción del juez el referido pronunciamiento, por lo que en criterio de esta alzada, dicha decisión, se encuentra inmotivada, y con ello se vulnera a las partes el derecho que les asiste de conocer las razones de orden fáctico y jurídico que ha tomado en consideración, para hacer uso de esa facultad de administrar justicia, y en tal sentido se tiene que La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 118 del 21 de Abril de 2004, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, expresó:

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y al cumplimiento de los principios de la 21tutela judicial efectiva (artículo 49 de la Constitución)

.

En el mismo sentido la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Marzo de 2009, N° 215, ha señalado en lo que respecta a la motivación que:

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asistan indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos, y en fin para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva… (Omissis)…, es decir que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que forman la sentencia…

En ese sentido, la motivación de la sentencia no es otra cosa que la determinación clara de las razones que indujeron al juzgador a tomar la decisión en la forma y condiciones como lo ha hecho, a fin de que los justiciables conozcan tal como antes se mencionó, con exactitud las apreciaciones del árbitro. Asimismo, esta Corte de Apelación ha mantenido de forma reiterada que la motivación de la sentencia está estrechamente vinculada con la seguridad jurídica y el derecho a la defensa, en el entendido que de allí también surgirán para ellas los posibles alegatos de impugnación de las mismas, o por el contrario la conformidad con la determinación judicial.

Además, debe indicarse que si bien es cierto que nos encontramos en la etapa inicial del proceso y no le son exigibles las mismas condiciones y características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como el de la audiencia preliminar y el de juicio oral y público, no es menos cierto que tampoco son permisibles aquellas circunstancias procesales como las que nos ocupan, que violenten los derechos constitucionales a un debido proceso y a la defensa que puedan tener las partes en un proceso, siendo la necesaria consecuencia de dichas violaciones, la nulidad de las actuaciones procesales afectadas por esas transgresiones. Cabe destacar, que tal circunstancia no fue denunciada por ninguna de las partes, sin embargo por ser de eminente orden público.

Sentados los anteriores criterios jurisprudenciales, y efectuado un análisis detallado de la sentencia recurrida, de su contenido, no se evidencia cuales fueron las motivaciones realizadas por el juzgador. Para mayor abundar en lo relativo a la necesidad de la Motivación de las sentencias existe criterio, constante y reiterado del máximo tribunal, de lo que debe entenderse por motivación de sentencia, al respecto, es propicio destacar, lo que señalo en sentencia N° 568 de fecha 15-05-09, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN:

….Motivar una decisión impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público. Lo anterior, se corresponde con lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…..

De manera que, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma este precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, …

Es así, como se puede concluir que no se evidencia los argumentos por los que el juzgador consideró que la conducta desplegada por el acusado no era subsumible en el primer aparte de la indicada norma sustantiva penal, con lo que se crea una incertidumbre, que si bien de la lectura de las actas que conforman el presente asunto, es posible determinar cual es la normativa aplicable, no le esta dado a esta alzada establecer hechos, valorar pruebas, por lo que resulta forzoso para este tribunal concluir que la recurrida padece de vicios que si bien no fueron delatados por ninguna de las partes, sin embargo dado que los mismos son de orden público, por cuanto todo acto de juzgamiento, a juicio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la inmotivación es un vicio que afecta el orden público. (sentencia 086 de fecha 14-02-2008), este tribunal en aras de una recta administración de justicia, lo hace de oficio.

No se evidencia, que el Juez haya realizado la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la subsunción deberá exteriorizarse y plasmarse en la motivación de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

Razones las antes indicadas, resultan suficientes para ordenar la celebración de una nueva audiencia de presentación en virtud de lo cual, por orden constitucional y con el propósito de evitar dilaciones indebidas de la causa penal sub examine, esta Corte ordena la remisión inmediata a un Juez de Control distinto al que profirió la sentencia hoy impugnada. En razón de las anteriores consideraciones resulta forzoso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la nulidad de la sentencia dictada en fecha 27FEB2011, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas. Pronunciamiento que resulta forzoso en cuanto se verifica uno de los supuestos contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales atinentes al debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASI SE DECIDE.

Por lo tanto, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte determina que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, no se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia se declara la nulidad de oficio de conformidad con el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión por medio de la cual se declaró la libertad sin restricciones a los ciudadanos, NIKE OLGO MALDONADO, RIVAS O.P.A., SOLORZANO T.F.J., NARH CIPRIANI J.G. Y G.G.R.M., antes identificados. Así se decide.

CAPITULO VI

DE LA DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Abogada A.C.G.M., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 27FEB2011. SEGUNDO: LA NULIDAD, de la decisión dictada por el Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 27FEB2011, por la cual decretó la L. sinR., a los ciudadanos NIKE OLGO MALDONADO, RIVAS O.P.A., SOLORZANO T.F.J., NARH CIPRIANI J.G. Y G.G.R.M., titulares de las Cédula de Identidad Nº V- 23.646.426, 14.714.823, 18.506.609, 25.054.827 y 18.242.696, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del la Colectividad, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la celebración de una audiencia de presentación en la que en consideración a los elementos que obran en la causa se emita la decisión que corresponda en derecho, por ante un Juez de Control distinto al que profirió la sentencia hoy anulada.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Dos (02) días del mes de Mayo del año Dos mil Once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Juez Presidente

JAIBER A.N.

Jueza y Ponente, Jueza,

M.D.J. COLMENARES C.I. TORREALBA

El Secretario

JHORNAN HURTADO ROJAS

En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

El secretario

Jhornan Hurtado Rojas

Exp. XP01-R-2011-000012