Decisión nº 1052 de Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 5 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente No. 37.688

I

Visto con informes de las partes.

Consta en las actas procesales que:

El día veintitrés (23) de Octubre de 2003, se recibió demanda de TERCERÍA, incoada por la ciudadana N.E.G.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.5.834.888, domiciliada en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia, debidamente asistida por la abogada en ejercicio Y.G.V., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No.37.872, en contra de los ciudadanos C.H.R.L., y D.S.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos.5.035.057, y 8.503.451, respectivamente, y del mismo domicilio.

La parte demandante en el escrito libelar manifestó ser poseedora legítima y co-propietaria de un inmueble ubicado en la Urbanización R.L., Primera Etapa, Bloque 24, Edificio 01, Apartamento 01-06, en Jurisdicción de la Parroquia F.E.B.d.M.M., Estado Zulia; el cual se encuentra alinderado de la siguiente manera: NORTE: con fachada norte del edificio; SUR: con fachada sur del edificio y pasillo común de circulación; ESTE: con apartamento 01-07; y OESTE: con apartamento 01-05, el cual fue presuntamente adquirido en comunidad conyugal con el ciudadano C.R.L., antes identificado en fecha dieciocho (18) de Agosto de 1986, fecha posterior a la celebración del matrimonio entre ambos, la cual aduce fue el día veintidós (22) de Julio de 1978.

Asimismo, estableció que su esposo en conjunto con el ciudadano D.S.C., también identificado, realizaron una operación de compra-venta con pacto de retracto convencional por un valor de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.7.400.000,00) y con un plazo de diez (10) meses para ejercer el derecho de retracto convencional después de la fecha cierta del documento donde se vendió el inmueble adquirido en comunidad conyugal, sin que la misma hubiera otorgado la autorización que consagra el Artículo 170 del Código Civil. Lo cual se agravó más a su entender, desde el momento en el cual el ciudadano D.C., ejecutó la venta con pacto de retracto registrándola en el Registro Público respectivo, y posteriormente intentó demanda por cumplimiento de contrato en contra de su cónyuge con el objeto de que le fuera entregado el inmueble, cuya causa cursaba ante este Tribunal signada con el No.37.688, todo a pesar de que el mismo estaba en presunto conocimiento de que el inmueble pertenecía a la comunidad conyugal.

Por los motivos esgrimidos es que demanda por tercería autónoma a los ciudadanos antes mencionados, de conformidad con lo establecido en el Artículo 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por ser co - propietaria del inmueble supra descrito, no haber otorgado, ni autorizado la venta con pacto de retracto realizada por su cónyuge, y por ser poseedora legítima del inmueble desde hace diecisiete (17) años hasta la fecha de presentación de la demanda, requiriendo la suspensión de la ejecución de la sentencia en la que se declaró con lugar el cumplimiento de contrato de compra-venta con pacto de retracto y que fuera dictada en el juicio principal .

Junto con el escrito libelar consignó copia certificada del acta de matrimonio No.728, emanada de la Intendencia de Seguridad Parroquial de la Parroquia Coquivacoa; copia simple del documento de compra-venta del inmueble el cual se encuentra registrado por ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, en fecha veintitrés (23) de Marzo de 2000, bajo el No.46, Protocolo Primero, Tomo 16 de los libros respectivos; copia simple del documento de compra-venta con pacto de retracto del inmueble registrado en la referida Oficina Registral en fecha dos (02) de Mayo de 2000, bajo el No.22, Protocolo Primero, Tomo 2° de los libros respectivos; justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo; y constancia de residencia emanada de la Intendencia de Seguridad Parroquial de la Parroquia F.E.B., la cual posee adjunta copia del pasaporte de la mencionada ciudadana.

Subsiguientemente, en fecha diez (10) de Diciembre de 2003, se admitió la presente demanda, ordenándose la citación de los demandados, anteriormente identificados, a fin de que comparecieran a este Juzgado dentro de los veinte (20) días de Despacho siguientes a la citación del último de ellos.

En fecha veintidós (22) de Enero de 2004, el Alguacil Natural de este Despacho, consignó recibo de citación del cual se evidencia que en la misma fecha se verificó la citación personal del codemandado, ciudadano D.S.C..

Seguidamente, el día cinco (05) de Febrero de 2004, el Alguacil Natural de este Despacho, consignó recibo de citación del cual se evidencia que en la misma fecha se verificó la citación personal del codemandado, ciudadano C.H.R.L..

Ulteriormente, el día ocho (08) de Marzo de 2004, y estando dentro del lapso que otorga la Ley para ello, el codemandado D.S.C., debidamente asistido por las abogadas en ejercicio E.S. y NORKA ROJAS QUEVEDO, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos.71.113, y 16.531, respectivamente, presentó escrito de promoción de cuestiones previas de los ordinales 5° y 9° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuya incidencia se tramitó dentro de los correspondientes lapsos procesales, finalizando con sentencia dictada el día treinta (30) de Julio de 2004, en la cual se declaró sin lugar las cuestiones previas promovidas, siendo confirmada la aludida decisión por sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de Abril de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Posteriormente, el día catorce (14) de Octubre de 2004, estando en tiempo hábil, la abogada en ejercicio NORKA ROJAS QUEVEDO, antes identificada, con el carácter de apoderada del codemandado, ciudadano D.C., presentó escrito de contestación a la demanda, en el que estableció que el juicio de tercería ha perdido su utilidad en virtud de que si bien el último momento para proponer la demanda era antes de la ejecución de sentencia del juicio principal, y la fecha en la que fue propuesta la misma coincide con el día en que se recibió el Despacho de Comisión para la ejecución forzosa de la sentencia (entrega material) en el Tribunal Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez, y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la ejecución se verificó en fecha quince (15) de Diciembre de 2003, esto es cinco días después de que fuera admitida la tercería, transcurriendo un tiempo prudencial para la admisión de la misma, y pese haberse introducido la tercería con antelación a la ejecución de la sentencia no hubo impulso procesal por parte de la demandante para insistir en la suspensión de la ejecución, motivo por el cual, a su juicio quedó frustrada la naturaleza jurídica de la tercería, pues de lo contrario no tendría sentido el contenido del Artículo 376 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por la tercerista por cuanto- según expone- no es cierto que su representado haya celebrado en forma solapada con el ciudadano C.R., la operación de compra-venta con pacto de retracto del inmueble constituido por un apartamento signado con el No.01-05 ubicado en el Edificio 01, Bloque 24, Primera Etapa de la Urbanización R.L., sin haber otorgado su cónyuge la respectiva autorización, porque para la venta su representado recibió un documento de liberación por parte de INAVI y un documento autenticado y luego registrado donde el ciudadano, antes mencionado, aparece como soltero, e igualmente al momento de conocer el inmueble observó la presencia de unos jóvenes quienes el ciudadano C.R. identificó como sus hijos, manifestándole que no se preocupara pues él rescataría el inmueble, y que en todo caso llegado el momento de perfeccionarse la venta se saldrían de allí, por lo que no es cierto que su representado tuviera conocimiento del vínculo matrimonial.

Arguyendo que su representado no ha obrado de mala fe, pues se tomó la molestia de intentar un largo juicio de cumplimiento de contrato en el que se señaló como domicilio procesal del demandado, la dirección del inmueble objeto de la presente tercería, constando en las actas del juicio principal que al ciudadano C.R., cuando se le practicó la citación la actual demandante de tercería, fue quien atendió al Alguacil, identificándose como concubina del mencionado ciudadano, de manera que a su entender lo que cabía como defensa era ir contra el documento de venta, negando y rechazando el pago de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,00) por el cual fue estimada la demanda de tercería, pues en todo caso quien debería pagarlos es el cónyuge de la tercerista.

Seguidamente, en fecha 1° de Noviembre de 2004, y estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, la abogada en ejercicio Y.G.V., antes identificada, y con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana N.G.L., presentó escrito de promoción de pruebas en el que invocó el principio de la comunidad de la prueba a través del mérito favorable que arrojaran las actas procesales; asimismo, de conformidad con lo establecido en los Artículos 406 y 408 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de absolución de posiciones juradas del ciudadano C.H.R.L., estando dispuesta a absolverlas recíprocamente; promovió las documentales del instrumento público del Acta de Matrimonio No.728 que corre inserta en actas, de la compra del inmueble objeto del juicio que hiciera el cónyuge de su representada para que formara parte de la comunidad conyugal, el cual corre inserto en actas y da por reproducido, de la venta con pacto de retracto del inmueble objeto del proceso que también corre inserto en actas, de la constancia de residencia emanada de la Intendencia de Seguridad Parroquial F.E.B., la cual fue consignada en actas, de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal en el juicio principal, del Acta de la medida de ejecución forzosa ejecutada por el Tribunal Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez, y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual recayó sobre el inmueble objeto de la presente tercería; igualmente, de conformidad con lo establecido en los Artículos 481 y 482 del Código de Procedimiento Civil, promovió las testimoniales de las ciudadanas MARAIRA FARÍA FARÍA, y M.C.U.D.G., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos.4.747.294, y 4.539.825, respectivamente y domiciliadas en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

Acto seguido, en fecha once (11) de Noviembre de 2004, las abogadas en ejercicio NORKA ROJAS QUEVEDO y E.S., antes identificadas, y con el carácter de apoderadas judiciales del codemandado, ciudadano D.C., presentaron escrito de promoción de pruebas, en el cual invocaron el mérito de las actas procesales, específicamente del documento administrativo N° 101.06.04.2000, de fecha treinta (30) de Marzo de 2000, emanado del Instituto Nacional de la Vivienda, Gerencia Regional, dirigida al ciudadano C.R.L. para probar que siendo el INAVI un ente del Estado, no apareció en ese documento la presunta cónyuge del mencionado ciudadano, del documento en donde INAVI le otorga la propiedad del inmueble objeto del juicio al ciudadano C.R., y del cual se desprende que sólo le vendieron al mencionado ciudadano quien se identificó como soltero, del documento de venta del inmueble con pacto de retracto en el cual el prenombrado ciudadano también se identificó como soltero; de la exposición del ciudadano L.F., quien fuere Alguacil Interino del Tribunal, la cual corre inserta en las actas del juicio principal; del escrito de contestación del defensor Ad Lítem en el juicio principal; y las testimoniales de los ciudadanos J.R., Á.P., y L.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos.16.018.410, 7.809.687, y 11.616.794, y domiciliados en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

Todas las pruebas fueron admitidas en auto de fecha 25 de Noviembre de 2004, fijándose el tercer (3°) día de despacho siguiente a la citación del absolvente a las once de la mañana (11:00) y el día siguiente a la misma hora para la absolución de las posiciones juradas de una y otra parte; ordenándose comisionar al Juzgado de los Municipios Maracaibo, J.E.L., y San Francisco que correspondiera por distribución para efectuar las testimoniales promovidas por una y otra parte, efectuándose la distribución a distintos Tribunales de Municipio en fecha 04 y 09 de Febrero de 2005, recibiéndose las resultas de la comisión en fechas 28 de Febrero de 2005 y 09 de Marzo del mismo año, por lo que todas las pruebas fueron evacuadas dentro de los treinta (30) días que da la Ley para ello.

En fecha Dieciséis (16) de Marzo de 2005, el Tribunal de conformidad con lo establecido en el Artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, fijó como término para la presentación de informes, el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a la constancia en actas de la notificación de las partes, es decir, el día veintiocho (28) de Abril de 2005, fecha en la que tanto las apoderadas judiciales de la parte actora, ciudadana N.G., como la apoderada judicial del codemandado, ciudadano D.C., presentaron escritos de informes.

Expuesto lo anterior, y antes de entrar el Tribunal a motivar la decisión, considera oportuno dejar sentado que el codemandado, ciudadano C.R., no dio contestación a la demanda, nada probó que la favoreciera, así como tampoco presentó escrito de informes.

II

El Tribunal para resolver observa:

En lo que se refiere al material probatorio aportado por la parte actora, considera oportuno este Órgano de Administración de Justicia como primer punto entrar a determinar la veracidad del vínculo matrimonial existente entre la parte actora de la presente tercería, ciudadana N.G., y el codemandado ciudadano C.R., dado que se desprende de los documentos en los que el referido ciudadano aparece de estado civil soltero; en ese sentido de la copia certificada del Acta de Matrimonio signada con el No.728, de fecha 22 de Julio de 1978, emanada de la Intendencia de Seguridad Parroquial Coquivacoa, la cual fue consignada junto con la demanda de tercería y que fuere ratificada en la etapa de promoción de pruebas, se evidencia la autenticidad de la relación conyugal existente entre los ciudadanos prenombrados, documento éste que surte plenos efectos jurídicos y al que se le otorga absoluto valor probatorio en virtud de que no fue impugnado por la parte demandada.

Una vez demostrado por la parte actora la existencia del vínculo conyugal, se procede a determinar si el bien objeto de la presente tercería formaba parte de la comunidad conyugal. Al respecto estableció el Legislador Sustantivo Civil, lo siguiente:

Artículo 148. Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio. (Negrillas del Tribunal).

Artículo 149. Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquiera estipulación contraria será nula. (Negrillas del Tribunal).

Artículo 151. Son bienes propios de los cónyuges los que pertenecen al marido y a la mujer al tiempo de contraer matrimonio, y los que durante éste adquieran por donación, herencia, legado o por cualquier otro Título lucrativo. Son también propios los bienes derivados de las acciones naturales y la plusvalía de dichos bienes, los tesoros, bienes muebles abandonados que hallare alguno de los cónyuges, así como los vestidos, joyas y otros enseres u objetos de uso personal o exclusivo de la mujer o el marido.

Artículo 152. Se hacen propios del respectivo cónyuge los bienes adquiridos durante el matrimonio:

1. Por permuta con otros bienes propios del cónyuge.

2. Por derecho de retracto ejercido sobre los bienes propios por el respectivo cónyuge y con dinero de su patrimonio.

3. Por dación en pago hecha al respectivo cónyuge por obligaciones provenientes de bienes propios.

4. Los que adquiera durante el matrimonio o a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido al casamiento.

5. La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas por la comunidad.

6. Por compra hecha con dinero proveniente de la enajenación de otros bienes propios del cónyuge adquirente.

7. Por compra hecha con dinero propio del cónyuge adquirente, siempre que haga constar la procedencia del dinero y que la adquisición la hace para sí.

   En caso de fraude, quedan a salvo las acciones de los perjudicados para hacer declarar judicialmente a quién corresponde la propiedad adquirida.

   Artículo 153. Los bienes donados o dejados en testamento conjuntamente a los cónyuges con designación de partes determinadas, les pertenecen como bienes propios en la proporción determinada por el donante o por el testador, y, a falta de designación, por mitad.

   Artículo 154. Cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus propios bienes: pero no podrá disponer de ellos a título gratuito, ni renunciar herencias o legados, sin el consentimiento del otro.

   Artículo 156. Son bienes de la comunidad:

1. Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges.

2. Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges.

3. Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges.

   Artículo 164. Se presume que pertenecen a la comunidad todos los bienes existentes mientras no se pruebe que son propios de alguno de los cónyuges.

   Al realizar un análisis de los Artículos citados, en concordancia con las copias simples del documento público de fecha veintitrés (23) de Marzo de 2000, protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, bajo el No.46, Protocolo Primero, Tomo 16°, con el cual el ciudadano C.R., adquirió el inmueble ubicado en la Urbanización R.L., Primera Etapa, Bloque 24, Edificio 01, Apartamento 01-06, en Jurisdicción de la Parroquia F.E.B.d.M.M., Estado Zulia, el cual se encuentra alinderado de la siguiente manera: NORTE: con fachada norte del edificio; SUR: con fachada sur del edificio y pasillo común de circulación; ESTE: con apartamento 01-07; y OESTE: con apartamento 01-05, consignado junto con el libelo de la demanda y ratificado por la parte actora en la etapa probatoria, colige esta Jurisdiscente, en primer lugar, que las gestiones para la adquisición del inmueble comenzaron desde el año 1986, y se materializaron con el otorgamiento del documento ante el Registro en la fecha mencionada, habiéndose celebrado el matrimonio entre los ciudadanos N.G. y C.R. en el año 1978, es decir, tiempo antes de comenzar con las mencionadas gestiones, no existiendo en las actas documentos de los que se evidencie que el inmueble antes mencionado sea un bien propio de los que aluden los Artículos 152 y 153 del Código Civil, o que se haya celebrado un contrato de capitulaciones matrimoniales tal y como lo estipula el Artículo 143 del Código Civil, operando lo establecido por el Legislador, en el sentido de que desde el día del matrimonio en adelante, los bienes o ganancias obtenidas son comunes de por mitad a los cónyuges, pues cualquier estipulación contraria es nula de conformidad con lo establecido en el Artículo 149 del Código Civil; debiendo establecer esta Jurisdiscente que aunque el ciudadano C.R., poseía cédula de soltero para el momento del otorgamiento, ha operado la presunción contemplada en el Artículo 164 del Código Civil, quedando demostrado que el inmueble objeto del juicio pertenecía a la comunidad conyugal antes de que se realizara la operación de compra-venta con pacto de retracto, otorgándosele pleno valor probatorio al mencionado documento, de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnados por la parte contraria.

   Igualmente, el referido hecho ha quedado demostrado con el justificativo de testigos evacuado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, en fecha dieciséis (16) de Octubre de 2003, presentado por la parte actora con el libelo de la demanda, cuyas testigos fueron las ciudadanas MARAIRA M.F.F. y M.C.U.G., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos.9.325.458, y 4.539.825, respectivamente, y del cual se desprende que las testigos fueron contestes en que conocían a los ciudadanos N.G. y C.R., quienes eran esposos desde el año 1978, en que la adquisición del apartamento en cuestión fue en el año 1986, y que el mismo fungió como domicilio familiar y conyugal, y que hasta la fecha habitaban la ciudadana N.G. y sus hijos. Respecto del valor probatorio del presente documento, si bien la declaración fue tomada por un Notario, organismo facultado para ello, y aunque la misma no fue ratificada en la etapa de promoción de pruebas, en la referida etapa se promovió las testimoniales de las ciudadanas involucradas en el referido justificativo, por lo que se toma como prueba documental preconstituida, pues se consignó junto con el libelo de la demanda, otorgándosele así suficiente valor probatorio. Haciéndose la salvedad que en el mencionado justificativo existe un error de transcripción en la cédula de identidad de la primera de las ciudadanas, lo cual queda convalidado con el contenido de la prueba testimonial en la que aparece su correcta identificación, y que no afecta en el valor que aporta el mismo, pues las partes involucradas no hicieron consideraciones al respecto.

   Asimismo, de la constancia de residencia expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia F.E.B., en fecha 09 de Octubre de 2003, se puede evidenciar que la ciudadana N.E.G., plenamente identificada, reside en la Urbanización R.L., Bloque No.24, apartamento 01-06, desde hace diecisiete (17) años; por lo que al haber sido expedida la misma de un organismo público, y no ser impugnada por la parte demandada, se le otorga total certeza probatoria.

   Finalmente, los referidos hechos quedaron igualmente evidenciados del acta de fecha quince (15) de Febrero de 2005, en la que se recoge la testimonial de la ciudadana MARAIRA M.F.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.9.352.458, quien ratificó los hechos expuestos en el justificativo de testigos supra citado, manifestando que por ser vecina y tener un tipo de relación amistosa conocía a los ciudadanos N.G., y C.R., quienes luego de contraer matrimonio en el año 1978, adquirieron de INAVI en el año 1986 el apartamento ubicado en la Urbanización R.L., Primera Etapa, Bloque 24, Edificio 01, apartamento 01-06 en Jurisdicción de la Parroquia F.E.B. , que los mismos eran esposos y vivieron en el referido apartamento durante 17 años, siendo esa su residencia y la de su familia, y que la ciudadana Nilda no vendió su apartamento. Prueba ésta que surte todos sus efectos jurídicos para determinar el hecho de que el inmueble pertenecía a la comunidad conyugal, y que en conjunto con las demás resulta pertinente.

   Probado como ha quedado el hecho de que el inmueble pertenecía a la comunidad conyugal, se pasará a determinar si el mismo fue vendido por un cónyuge con ausencia de la autorización del otro, si dicho acto fue o no convalidado por el cónyuge que no prestó su consentimiento, y si el tercero adquirente (comprador) estaba en conocimiento de que el vendedor era casado y por ende requería del consentimiento de su cónyuge para vender, celebrando el contrato con ausencia de éste.

   Sobre los particulares descritos establece el Artículo 168 del Código Civil, lo siguiente:

   Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta.

   (Negrillas del Tribunal).

   Asimismo, consagra el Artículo 170 del mencionado Instrumento Sustantivo Civil, que:

   Los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste, son anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal.

   Sobre ésta última disposición estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.983, de fecha diecisiete (17) de Junio de 2008, Expediente No.08-429, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, lo siguiente:

   …Ahora bien, la Sala para decidir en atención a su deber de velar por la uniforme interpretación y aplicación de la Constitución, observa lo que sigue:

   El artículo 170 del Código Civil, establece:

   Artículo 170: Los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste, son anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal.

   Quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que, no habiendo participado en el acto realizado con el cónyuge, hubiesen registrado su título con anterioridad al registro de la demanda de nulidad.

   En caso de bienes inmuebles se procederá a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad; en los otros casos, se tomarán las providencias que garanticen la protección de los terceros de buena fe.

   La acción corresponde al cónyuge cuyo consentimiento era necesario y caducará a los cinco (5) años de la inscripción del acto en los registros correspondientes o en los libros de las sociedades si se trata de acciones, obligaciones o cuotas de participación. Esta acción se transmitirá a los herederos del cónyuge legitimado si éste fallece dentro del lapso útil para intentarla.

   Cuando no procede la nulidad el cónyuge afectado sólo tendrá acción contra el otro por los daños y perjuicios que le hubiere causado. Esta acción caducará al año de la fecha en que ha tenido conocimiento del acto y, en todo caso, al año después de la disolución de la comunidad conyugal

   .

   El encabezado del artículo 170 del Código Civil, denunciado como infringido por errada interpretación, está referido al derecho que tiene el cónyuge afectado de que se declare la nulidad de los actos cumplidos por el otro sin su consentimiento, siempre y cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere conocimiento de que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal.

   Al respecto, la Sala de Casación Civil en sentencia ratificada n° RC-0472 del 13 de diciembre de 2002, -entre otras por la decisión emanada de esa Sala n° RC.00700 del 10 de agosto de 2007- estableció:

   …Para resolver, la Sala observa:

   El artículo 170 del Código Civil establece:

   ‘Los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidables por éste, son anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal...’ (El resaltado es de la Sala)

   Ciertamente, en la norma transcrita se concentró el requisito de la buena fe para la procedibilidad de la acción de nulidad de los actos de disposición realizados sobre bienes de la comunidad de gananciales por un cónyuge sin el consentimiento del otro, esto es que el tercero contratante tuviere motivos para conocer o saber que estaba negociando un bien para cuya disposición o enajenación se requería el consentimiento de ambos cónyuges y no obstante lo celebró con uno sólo de ellos. Este agregado legislativo como se indicó está instituido sobre la figura jurídica de la buena fe de los terceros quienes intervienen en una negociación desconociendo la existencia de situaciones o condiciones atinentes al negocio mismo o a la persona de su contratante y que legalmente afectan la validez del acto realizado.

   Del análisis de la norma comentada, se determinan los requisitos de procedibilidad de la acción de nulidad contra los actos realizados sobre bienes o gananciales de la comunidad conyugal, los cuales se traducen en: a) Que uno de los cónyuges haya cumplido un acto sin el consentimiento necesario del otro; b) Que dicho acto no haya sido convalidado por el cónyuge no actuante; y c) Que el tercero contratante lo haya sido de buena fe, entendiendo esta figura dentro de los términos ya expresados.

   De lo anterior, la Sala estima que el ad quem lejos de interpretar erróneamente el indicado artículo 170, acertadamente ajustó su conclusión jurídica al contenido y alcance de dicha norma, por consiguiente la denuncia presentada al respecto, es improcedente. Así se resuelve

   .

   Tal como se señala, la jurisprudencia imperante respecto a la nulidad fundamentada en el artículo 170 del Código Civil, radica en la procedibilidad de dicha demanda de nulidad cuando concurran los tres (3) requisitos establecidos, a saber:

   1. Que uno de los cónyuges haya cumplido un acto sin el consentimiento necesario del otro;

   2. Que dicho acto no haya sido convalidado por el cónyuge no actuante; y

   3. Que el tercero contratante tuviere motivos para conocer o saber que estaba negociando un bien para cuya disposición o enajenación se requería el consentimiento de ambos cónyuges y no obstante lo celebró con uno sólo de ellos.

   Como se observa el encabezado del artículo 170 in commento, establece como requisito fundamental para que proceda la nulidad que el contratante tuviere conocimiento de que los bienes afectados pertenecían a la comunidad conyugal. De no darse esta condición, porque el tercero actuó en desconocimiento de que los bienes pertenecían a la comunidad conyugal, no puede ser afectado con la declaración de nulidad, por el contrario, la ley le da la potestad al cónyuge afectado para que demande al cónyuge contratante, por los daños y perjuicios causados.

   Aplicando ello al caso de autos, se desprende de las actas que el Juzgado Superior Tercero Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, si bien determinó que en el presente caso se estaba ante la presencia de dos (2) de los tres (3) requisitos establecidos, ya que el cónyuge codemandado actuó sin el consentimiento de su esposa y no hubo por parte de ésta convalidación del acto, no se demostró el tercer requisito, respecto al conocimiento del tercero contratante de que los bienes afectados pertenecían a una comunidad conyugal.

   Tanto el Juzgado Superior Tercero Agrario como la Sala de Casación Social, en Sala Especial Agraria, pese a declarar en sus sentencias que Mercantil, C.A. Banco Universal, había actuado de buena fe, declararon la nulidad demandada, porque estimaron que el citado banco debió ser diligente e investigar la relación jurídica o filiatoria que existía entre la ciudadana C.d.C.C. y el ciudadano codemandado J.L.R., ya que en la mayor parte de los documentos aportados para constituir las hipotecas aparecían ambos ciudadanos como propietarios.

   Mercantil, C.A. Banco Universal probó que el ciudadano J.L.R. había alegado en todo momento que su estado civil era soltero y con esa cualidad se había obligado, lo cual se verificaba además de su documento de identificación (cédula), de los documentos de propiedad dados para constituir las hipotecas y del oficio N° EIIE-02-316 322, emanado del Ministerio de Relaciones Interiores, Dirección General Sectorial de Control de Extranjería de Acarigua, Estado Portuguesa.

   Imponer al hoy solicitante de la revisión, investigar la relación jurídica existente entre la ciudadana C.d.C.C. y el ciudadano codemandado J.L.R., sería infructuoso, porque dichos ciudadanos adquirieron las propiedades hipotecadas en calidad de solteros, lo contrario hubiese evidenciado sin derecho a réplica la mala fe del banco contratante, lo cual no fue alegado ni demostrado en autos, es decir, que conforme a los documentos aportados sólo se podía concluir que entre dichos ciudadanos únicamente existía una comunidad de bienes, que conforme lo pauta el artículo 765 del Código Civil, cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes, por lo que puede enajenar, ceder o hipotecar libremente su parte, y aun sustituir otras personas en el goce de ellas, a menos que se trate de derechos personales, con las excepciones previstas en dicha norma.

   En tal razón, la interpretación dada por la Sala de Casación Social, en Sala Especial Agraria, resulta contradictoria e incongruente, lo que atenta contra la seguridad jurídica de los terceros que actúan de buena fe. Por lo que tal interpretación de ser aplicada en futuras oportunidades, puede ser de suma gravedad, ya que pudiese prestarse para fraudes en contra de terceros de buena fe…”

   Interpretando esta Jurisdiscente el alcance y contenido de las disposiciones legales citadas, en adminiculación con el extracto jurisprudencial transcrito y la prueba de posiciones juradas promovida y evacuada por la parte actora con la que se pretendía probar la mala fe del codemandado ciudadano D.C., debe establecerse, en primer lugar, algunos aspectos relativos a la legalidad de la prueba, y en ese sentido se evidencia del escrito de promoción de pruebas de la parte actora que la misma al promover la prueba in comento solicitó la citación de uno solo de los codemandados, esto es, del ciudadano C.H.R.L., obviando que nos encontramos en presencia de un litisconsorcio forzoso pasivo en donde la prueba de posiciones debió ir dirigida a ambos colitigantes y no a uno sólo de ellos, pues así se desprende del contenido del Artículo 149 del Código de Procedimiento Civil, referido a la citación para otros actos del proceso distintos a la contestación de la demanda, el cual reza: “El derecho de impulsar el procedimiento corresponde a todos los litisconsortes; cuando uno de ellos haga citar a la parte contraria para alguna actuación, deberá citar también a sus colitigantes.” Disposición sobre la cual se estableció en decisión No. RC.00408, de la Sala de Casación Civil del Tribunal de fecha veintiuno (21) de Julio de 2009, Expediente No.09-087, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, lo siguiente:

   “El formalizante centra su denuncia en lo estatuido en el artículo 149 del Código de Procedimiento Civil, que dispone lo siguiente: “El derecho de impulsar el procedimiento corresponde a todos los litisconsortes; cuando uno de ellos haga citar a la parte contraria para alguna actuación, deberá citar también a sus colitigantes.”…

   A criterio de esta Sala, el artículo 149 de la ley civil adjetiva, regula lo concerniente al deber de todos los litisconsortes de impulsar el procedimiento, cuando uno de ellos haga citar a la parte contraria para alguna actuación, quedando obligado dichos litisconsortes a citar también a sus colitigantes. Entendiéndose por colitigantes, a los demás componentes del litisconsorcio, ya sea activo o pasivo que conformen la relación procesal.

   Pero dicha obligación queda establecida para los actos del proceso, distintos a la citación para la contestación de la demanda, y esto es lo que se debe entender cuando la norma señala “para alguna actuación”, dado que la citación se rige por lo previsto en el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:“Hecha la citación para la contestación de la demanda las partes quedan a derecho, y no habrá necesidad de nueva citación para ningún otro acto del juicio, a menos que resulte lo contrario de alguna disposición especial de la ley.”

   Es claro que la norma antes citada, determina un punto de partida, que no es otro, que hecha la citación para la contestación de la demanda, presupuesto necesario, no habrá necesidad de nueva citación para ningún otro acto del juicio, con la salvedad, de que resulte lo contrario de alguna disposición especial de la ley, siendo obviamente con posterioridad como ya se señaló a la citación para la contestación de la demanda, en conformidad con el antiguo adagio Latino “CITATIO AD TOTAM CAUSAM SEUS GENERALIS”, “...referente a la presunción que considera la presencia de las partes desde la oportunidad de efectuarse la citación para la contestación de la querella...” (Véase al efecto Fallo N° 1104 del 6-6-2007, Exp. N° 2005-1829, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), a menos que resulte lo contrario de alguna disposición especial de la ley, y que el derecho de impulsar el procedimiento corresponde a todos los litisconsortes, dado que cuando uno de ellos haga citar a la parte contraria para alguna actuación, deberá citar también a sus colitigantes, refiriéndose la norma contenida en el artículo 149 antes citado, cuando señala “...a menos que resulte lo contrario de alguna disposición especial de la ley...”, a los casos señalados en el Código de Procedimiento Civil, en los cuales se hace obligatoria la citación para la realización de dicho acto procesal, como por ejemplo, en la habilitación del despacho en juicios contenciosos –art. 201-, citación de sucesores desconocidos –art. 231-, la llamada a la causa de los terceros –art 382-, posiciones juradas –arts. 412 y 416-, juramento decisorio –art 423-, y testimoniales cuando sea necesario –art 483-, entre otros…” (Negrillas y Subrayado de la Sala).

   Situación que ha sido manejada por el doctrinario H.E.I. Bello Tabares, en su Obra Tratado de Derecho Probatorio, Tomo II De la Prueba en Especial, Editorial Livrosca, Año 2005, Pág.116, cuando refiere lo que a continuación se cita: “…En caso de litisconsorcios necesarios a que se refiere el Artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, al proponerse por cualquiera de ellos, quedan obligados todos a absolver recíprocamente, en tanto que si se solicitan posiciones juradas a un litisconsorcio necesario, todos están obligados a absolver y en el acto recíproco, todos tienen derecho a formular posiciones juradas…MONTERO AROCA al referirse al caso de los litisconsortes necesarios, explica que la única manera que la confesión tenga valor consiste en que todos los litisconsortes contesten afirmativamente a la misma posición, pero que en otro caso no quedaría más remedio que estimar que han de apreciarse libremente por el juez, y de modo conjunto, todas las confesiones, pues la de uno no puede perjudicar a los otros…”

   Por lo que debe extraerse de las citas reproducidas, que la citación a la que alude el Artículo 404 del Código de Procedimiento Civil para el absolvente de posiciones juradas, en el caso que nos ocupa, debió hacerse a los ciudadanos C.R. y D.C., plenamente identificados y quienes integran el litisconsorcio pasivo en la presente causa, y no únicamente al primero de los nombrados, como en efecto se hizo, siendo carga de las partes el promover las pruebas ajustadas a derecho y a lo consagrado por la Ley, y si bien las apoderadas judiciales del codemandado impugnaron la prueba de posiciones juradas porque no se llamó a absolverlas a su representado, dicha impugnación la hicieron extemporáneamente, pues el lapso para ello era dentro de los tres (03) días siguientes a su promoción de conformidad con lo establecido en el Artículo 397 del Código de Procedimiento Civil; situación que no constituye impedimento para que este Órgano Jurisdiccional pueda desechar la presente prueba, y abstenerse de valorarla por no haber sido promovida y evacuada cumpliendo los parámetros establecidos por el Legislador a los cuales se hizo referencia anteriormente. Por todo lo expuesto es que este Tribunal desecha la prueba de posiciones juradas promovida y evacuada por la parte actora, ciudadana N.G..

   Continuando entonces con el análisis referido a los supuestos contenidos en el Artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, procede esta Juzgadora a analizar la copia fotostática del documento de compra-venta con pacto de retracto celebrado entre los ciudadanos C.H.R.L. y D.C., de fecha dos (02) de Mayo de 2000, registrado por ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo, Estado Zulia bajo el No.22, Protocolo Primero, Tomo 2°, Segundo Trimestre de los libros respectivos, en donde ambos ciudadanos se identifican como venezolanos, mayores de edad, solteros, titulares de las cédulas de identidad Nos.5.035.057, y 8.503.461, y del cual, dado el estado civil soltero con el que el vendedor se identificó, no se evidencia el consentimiento expreso de su cónyuge para enajenar con pacto de retracto el inmueble, tantas veces identificado, por la cantidad de siete millones cuatrocientos mil bolívares con cero céntimos (Bs.7.400.000,00), y en el cual se reservó el derecho de retracto por el término de diez (10) meses, motivo por el cual, se le otorga al documento valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código Adjetivo Civil, para demostrar el requisito referido a que uno de los cónyuges haya cumplido un acto sin el consentimiento necesario del otro.

   En lo que respecta al segundo requisito que se extrae del Artículo 170 in comento, relativo a que dicho acto no haya sido convalidado por el cónyuge no actuante, se evidencia con la interposición de la presente demanda de tercería autónoma, que la misma fue presentada dentro de los cinco (05) años de caducidad a que alude tal disposición, ya que desde la fecha en la que se registró el documento de compra-venta con pacto de retracto, esto es, dos (02) de Mayo de 2000, hasta el día veintitrés (23) de Octubre de 2003, fecha en la cual se interpuso la demanda de tercería, transcurrieron tres (03) años y cinco (05) meses aproximadamente, constituyendo la interposición de la misma el ejercicio del derecho al restablecimiento de una situación no consentida, y mucho menos convalidada.

   Probado como se encuentran dos (02) de los requisitos de la norma in examine, se procede a establecer que de las pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora que faltan por valorar, esto es, de la copia fotostática de la sentencia dictada por este Tribunal en el juicio principal, el día catorce (14) de Marzo de 2003, en la cual se declaró con lugar la demanda que por cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto intentara el ciudadano D.C., en contra del ciudadano C.R., la cual se encuentra definitivamente firme, y del acta de ejecución de la misma a través de la entrega material del inmueble al demandante, practicada en fecha quince (15) de Diciembre de 2003, por el Juzgado Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez, y Almirante Padilla, no se evidencia el cumplimiento del tercer (3°) requisito referido a que el tercero contratante, tuviere motivos para conocer o saber que estaba negociando un bien para cuya disposición o enajenación se requería el consentimiento de ambos cónyuges y no obstante lo celebró con uno sólo de ellos, pues los referidos medios probatorios iban dirigidos era a probar que se declaró mediante sentencia el cumplimiento del contrato respecto de la tradición legal del inmueble objeto del mismo, y que se llevó a cabo la ejecución de la sentencia dado que la misma quedó firme.

   En ese sentido, concluye esta Sentenciadora, que de las pruebas aportadas por la parte actora quedó evidenciado que la nulidad pretendida a través de la presente tercería no es procedente en derecho, pues como antes se mencionó no quedó probada la mala fe del ciudadano D.C., operando la presunción de buena fe en su favor, requisito adicional a los otros dos (02), beneficiando todas las actuaciones procesales verificadas por éste al codemandado, ciudadano C.R.L., (en virtud del litisconsorcio pasivo forzoso que hay entre ellos), quien una vez citado para la contestación de la demanda no realizó ninguna actuación en el proceso, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.”

   En lo que respecta al material probatorio evacuado por el codemandado, ciudadano D.C., este Tribunal se abstiene de valorarlas por cuanto las mismas fueron promovidas extemporáneamente, según se desprende de un minucioso y detallado cálculo realizado.

   Igualmente, y respecto al hecho de que no se paralizó la ejecución una vez admitida la presente tercería, este Tribunal manifiesta que según el principio dispositivo que rige la materia civil, era deber de la parte actora impulsar la referida paralización, lo cual no se hizo, en ese sentido nada tiene que resolver este Tribunal sobre ese particular.

   III

   Por los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   ÚNICO: SIN LUGAR, la demanda de tercería autónoma incoada por la ciudadana N.G., en contra de los ciudadanos D.C. y C.H.R.L., todos plenamente identificados.

   Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, Regístrese, y Notifíquese. Déjese copia certificada de la sentencia por secretaría, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los ( ) días del mes de Octubre de dos mil nueve (2009).- Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   La Juez,

   Dra. E.L.U.N.

   La Secretaria,

   Abog. M.H.C.

   En la misma fecha, siendo las ____________, se dictó y publicó el fallo que antecede, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, quedando anotada bajo el N°.______, del Libro Correspondiente.-

   La Secretaria,

   ELUN/vb