Decisión nº PJ0592011000015 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 13 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en Sede Constitucional.

Caracas, 13 de Mayo de dos mil once (2011)

201º y 152º

ASUNTO: AP51-O-2011-008303.

JUEZA PONENTE: Y.L.V..

MOTIVO: ACCIÓN DE A.C..

PARTE ACCIONANTE (presunta agraviada): N.M.D.C.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.696.731.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONANTE: G.J.S.B., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.271.

PARTE ACCIONADA (presunta agraviante): Jueza del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

I

En fecha diez (10) de mayo de dos mil once (2011), fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial el presente asunto contentivo de acción de A.C. contra actuaciones judiciales, contra las actuaciones de fecha 16/03/2011 y los autos de fechas 30/03/2011 y 03/05/2011, emitidos por parte la Jueza del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. E.C.C., correspondiéndole por distribución del presente asunto a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Visto lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente asunto, previas las siguientes consideraciones:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE A.I.

1. - Que en fecha 16 de marzo de 2011, aproximadamente a las 11:30 a.m. se dio inicio a la audiencia fijada por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, en el expediente signado con el N° AP51-V-2010-007684, en la cual la jueza a quo explicó a su cónyuge ciudadano F.V.N.R., lo que era el régimen de convivencia familiar a favor de los niños, en ningún momento se habló el tema del divorcio, a pesar de que ese día estaba pautada la audiencia de reconciliación. Que en varias oportunidades, se sintió acosada por la jueza y su esposo, razón por la cual solicitó estar asistida por sus abogados, quienes se encontraban en la mezzanina de la sede de este Circuito. Esa situación ocurrió mas de tres (3) veces y según sus dichos; la respuesta de la jueza a dicha petición fue: “…Que ella no tenía nada que hablar con los abogados, pues estos lo que hacen es complicar más los casos y sacarle dinero a las personas…”.

2. - Que la única audiencia que se celebró fue la relacionada con las instituciones familiares, sin la participación de los abogados de las partes, no obstante, que se encontraban presentes y se anotaron en el libro respectivo que lleva el alguacil, a pesar que en mas de tres (3) oportunidades le pidió a la Jueza que quería estar asistida por sus abogados.

3. - Que es el caso que le informó a la jueza agraviante sobre el miedo que sentía respecto a que su esposo se llevara a los niños; le dijo que el C.d.P. realizó un informe en el cual dice que el ciudadano F.V.N., era una persona agresiva, narcisista y que cuando se siente encerrado en los problemas tiende a negar todo y ponerse mas agresivo; la jueza le respondió: que ella no aceptaba informes de ningún tipo de institución que no fuera el de su equipo multidisciplinario.

4. - Que estuvo en esa audiencia por más de tres (3) horas, donde se sintió presionada y acosada por la jueza y su esposo, y para colmo también tuvo que presenciar que presionara y acosara a su hijo, ya que le dijo que el debía colaborar porque de lo contrario, sería ella quien tomaría una decisión y el niño la iba a tener que acatar, por esa situación le dijo a la jueza que si el niño no se quería ir con su papá nadie podía obligarlo.

5. - Que la jueza agraviante le informó que lo que se acordaría en esa acta era provisional y como leyó en una parte de la misma la palabra provisional, confió en lo expuesto por la jueza, razón por la cual al final firmó, tomando en consideración que se le violó el derecho de estar asistida por sus abogados, a los fines de que defendieran los derechos de sus hijos y los de ella, ya que hay una medida de protección y seguridad en su favor por los maltratos que su esposo le ha hecho, al punto de tener que denunciarlo.

6. - Que en esa misma audiencia la jueza se comprometió a oficiar al trabajo de su esposo, para fijar una obligación de manutención en base a la respuesta que enviará la Oficina de Recursos Humanos de la Universidad Nacional Abierta; debido que al preguntarle a su esposo cuanto ganaba, él respondió que no se acordaba, a lo que ella dijo que mientras no se oficiara y se recibiera respuesta sobre el salario y demás beneficios laborales, siguiera depositando la suma de Bolívares Ochocientos Exactos (Bs.800,00) mensuales, y reiteró una vez más que esa manutención era provisional. No obstante lo anterior, la jueza homologó el Régimen de Manutención por lo que se evidencia que fue engañada. Por lo tanto el consentimiento acordado por ella esta viciado.

7. - Que el ciudadano F.V.N.R., trabaja en la Universidad Nacional Abierta (UNA) devengando un sueldo de más de Cinco Mil Bolívares (Bs.5.000,oo) mensuales aproximadamente; por lo que no se justifica que se haya homologado tan pírrica manutención; es decir por la suma de Bolívares Ochocientos Exactos (Bs.800,00) mensuales para dos niños, tomando en consideración la capacidad económica del obligado.

8. - Que no quería firmar esa acta, pero le dio mucho miedo que la jueza fuera a decidir que el ciudadano F.N. se llevara a los niños todo un fin de semana, como era su intención y si ella no accedía, sobre todo cuando le informó que el acuerdo era provisional en relación al régimen de convivencia familiar que cerraba el acta. Pensó que la palabra provisional arropaba las tres cosas: es decir, la responsabilidad de crianza, manutención y convivencia, y así lo confirmó la jueza, y por ello se siente total y absolutamente engañada.

9. - Que el niño fue escuchado por la jueza, el ciudadano F.V.N. y su persona, por eso se sorprendió cuando su abogada le dio copia de las actas contentivas de las opiniones de los niños y al leer lo que supuestamente había dicho su hijo, se dio cuenta que no colocaron lo que realmente había expresado el niño. Que por la forma como fue expuesta la supuesta opinión del niño, la misma fue tomada de una manera que pudiera ratificar los hechos narrados por el padre de sus hijos, quien en reiterados escritos, tanto ese tribunal como en otras instancias donde él, su tía y ella han denunciado, ha expresado que tenía una excelente relación con su hijo, y es a partir de la separación que el niño debido a la manipulación de su familia y su persona ha cambiado con él.

10. - Que en cuanto a la supuesta declaración de la niña, su sorpresa fue mayúscula cuando leyó el acta impugnada, porque su hija apenas está empezando a pronunciar algunas palabras, que incluso son incomprensibles para terceras personas, y con mayor razón para los funcionarios que tuvieron contacto con la niña, incluyendo la propia jueza; por lo que decir que su hija dijo lo que expresa dicha acta, es mentira, que reitera que su hija sólo balbucea una que otra palabra.

11. - Que de lo precedente se colige que violó el Derecho de los niños a opinar y ser oídos, tal como lo consagra el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y que debe ser cumplido dentro del desarrollo del proceso, tal como se establece en el artículo 469 ejusdem.

12. - Que por las violaciones expuestas, ejerció el recurso de apelación (22 de marzo de 2011) contra la audiencia y las actas ut supra mencionadas, el cual fue declarado sin lugar por la jueza agraviante bajo los siguientes términos: “…esta Juzgadora NIEGA la apelación contra las actuaciones señaladas en el encabezado del presente auto, por cuanto en las mismas se evidencia que hubo acuerdo voluntario, convalidación del acto y reconocimiento por parte de la demandada ciudadana N.M.D. CAIRES PARRA…”

13. - Que es falso de toda falsedad que haya consentido voluntariamente lo acordado en el acta levantada el día 16 de marzo de 2011, lo cierto es que se vio obligada a firmar la misma, en virtud de la presión que le hiciera la ciudadana Jueza E.C.C., quien en reiteradas oportunidades le comunicó: “…que o llegaba a un acuerdo con respecto al Régimen de Convivencia Familiar o ella lo fijaría a la fuerza…”

14. - Que esa amenaza también la informó a su hijo cuando fue escuchado en presencia de su esposo y su persona, razón por la cual el niño cuando salió hacia la sala de espera llorando y en presencia de una abogada y su cliente, así como de su apoderada G.S., relató lo siguiente: “…Que estaba molesto porque sentía que la juez estaba culpando a su mamá y le daba la razón a su papá; porque la Juez le había dicho que si no colaboraba lo iba a obligar a que compartiera con su papá. Le pregunté a la abogada de mi mamá que si eso era verdad, que me podían obligar a irme con mi papá, a pesar de que no quisiera hacerlo. Que le tenía mucho miedo a su papá porque él lo regañaba, le pegaba, le decía sosas malas de su mamá, abuela y su tía. Que su papá le había pasado pupo por todo su cuerpo, y que una vez su papá estaba viendo películas donde salían mujeres desnudas y permitió que él con su primo las viera un poquito. Que su papá le decía muchas mentiras y lo obligaba a que el también mintiera. Que estaba dolido porque su papá negaba todas las cosas que le hacía. Que tenía mucho miedo que a su hermanita su papá le hiciera lo mismo que le había hecho a él…”.

15. - Que como se explica que en el acta donde se recoge la opinión de su hijo, no se haya expuesto todo lo opinado en dicha entrevista con la jueza agraviante, lo cual concuerda con lo narrado por el niño en presencia de la jueza, su esposo y ella. Lo antes expuesto también coincide con lo narrado en las entrevistas dadas a las psicólogas privadas y públicas, y lo narrado en presencia de su apoderad, la abogada y su cliente, que tenían una audiencia ese día con dicha juez.

16. - Que se logró sin su consentimiento a firmar el acta cuestionada, en virtud que fue obligada, presionada y acosada por la jueza agraviante, por lo que el consentimiento dado por ella esta viciado, porque para que éste sea válido debe ser libre de todo apremio y espontáneo, desprovisto de violencia, error o dolo.

17. - Que se violó el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de sus hijos y los propios, consagrados en la Carta Magna, porque si la jueza hubiera permitido la presencia de los abogados de las partes en dicho acto, esta situación que se está denunciando no hubiera sucedido en virtud de que el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes consagra que es potestativo de las partes, no del juez, acudir sin la asistencia o representación de abogados o abogadas.

18. - Que otro vicio presente es el hecho de que en el auto de fecha 25 de febrero de 2011, la Juez de la recurrida fija tanto la audiencia del divorcio, como de las instituciones familiares, y el día de la audiencia no se dice nada al respecto, habiendo una franca contradicción cuando en el auto de fecha 20 de diciembre de 2011, la jueza agraviante dispuso que se dará la audiencia de reconciliación del divorcio y en caso de desistimiento se fijaría la audiencia de las instituciones familiares y que culminada la fase de mediación se fijaría mediante auto expreso, al oportunidad para la fase de sustanciación del divorcio.

19. - Que se violó el derecho a opinar y ser oídos y el interés superior del niño, niña y adolescente, consagrado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por último solicita la accionante en amparo, que sea admitida la presente Acción de A.C., que se dicte Medida Cautelar Innominada de Suspensión del Régimen de Convivencia Familiar, que se deje sin efecto la audiencia celebrada en el Tribunal Décimo Cuarto de Primera instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como las actas suscritas y las posteriores actuaciones como los autos de fecha 25 de abril de 2011 y 03 de mayo de 2011 insertos en la causa principal relacionada con el divorcio contencioso y cuaderno separado del Régimen de Convivencia Familiar Obligación de Manutención. Que se ordene celebrar una nueva audiencia donde cumpla con el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, para lo cual se designe otro tribunal que conozca de las causas y cuyo juez sea objetivo y en consecuencia, cumpla con la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA COMPETENCIA

Previo al pronunciamiento de esta Alzada con respecto a la admisibilidad de la presente acción, debe analizar su competencia para conocer de dicho asunto. Al respecto, la Sala Constitucional del M.T., en sentencia de fecha 02 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

…Ha precisado este M.T., en lo que se refiere a la determinación de las competencias de los Tribunales de la República, que el constituyente dejó dicha función al legislador y que corresponde a este título distribuir entre los distintos órganos conforme a los criterios que juzgue idóneos, las potestades del poder jurisdiccional. En tal sentido, y como quiera que, a excepción de la Constitución de 1961, el resto del ordenamiento jurídico mantiene su vigencia en todo lo que no contradiga la nueva Carta Magna, la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales es la que determina las pautas para establecer la competencia de los diferentes tribunales en esta materia.

En este sentido, el artículo 4° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

‘Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva’.

De la norma antes transcrita, se evidencia en forma definida la competencia para conocer de la llamada ‘acción de amparo contra sentencia’, correspondiéndole a un Tribunal superior al que dictó el fallo accionado en a.c.

. (Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, por cuanto la acción de A.C. es ejercida contra la audiencia celebrada en fecha 16 de marzo de 2011, por ante el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, así como de las actas levantadas en esa misma fecha a los niños (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes), y contra los autos de fechas 25/04/2011 y 03/05/2011, que a decir de la apoderada judicial de la accionante, lesionó garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26, 49 y 257 de nuestra Carta Magna por lo que, conforme a lo establecido en la norma y la jurisprudencia anteriormente transcrita, esta Juzgadora se declara competente para conocer de la misma, y así se establece.

II -

DE LA ADMISIBILIDAD

Establecido lo anterior, debe entonces determinarse la admisibilidad o no de la acción de A.C. interpuesta por la profesional del derecho G.J.S.B., ante la denuncia de una presunta violación de derechos y garantías constitucionales, considera esta juzgadora que debe en principio justificarse la interposición de la acción de amparo en menoscabo de los medios procesales preexistentes, justificando la recurrente la idoneidad de la acción de amparo como medio para impugnar las actuaciones de fecha 16, y 30 de marzo de 2011 y 03 de mayo de 2011, principalmente porque presuntamente se le violó el derecho al debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, cuando no obstante de estar asistida por su abogada y estar presente en el Circuito de Protección el abogado de la otra parte, la jueza presuntamente agraviante haya negado lo solicitado, que en todo momento presuntamente la acosó, amenazó y conminó a llegar a un acuerdo en lo que respecta al régimen de convivencia familiar provisional, porque de lo contrario ella lo fijaría de manera forzosa; que en cuanto a la Obligación de Manutención la engañó cuando le informó que sería provisional, mientras llegara las resultas de la Universidad Nacional Abierta respecto al salario mensual y demás beneficios laborales del obligado.

Establecido lo anterior, observa esta juzgadora, si bien es cierto que en la fecha antes indicada se llevó a cabo la audiencia de mediación en el juicio principal signado con la nomenclatura AP51-V-2010-007684, en el cual se establecieron acuerdos respecto a las instituciones familiares que rigen el juicio principal de divorcio, la jueza a quo al momento de homologar éste acuerdo en esa misma fecha en el encabezado de la providencia estableció lo siguiente: “…Visto el Acta (sic) de CONVENIMIENTO TOTAL DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA y OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, así como también el CONVENIMIENTO PROVISIONAL DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR al cual han llegado los ciudadanos…”, acuerdo al que se le concedió carácter de sentencia firme ejecutoriada, y de estas actuaciones la parte quejosa apeló en fecha 22/03/2011. No obstante lo anterior, la jueza a quo en fecha 30 de marzo de 2011, negó oír el recurso de apelación ejercido contra las actuaciones de fecha 16/03/2011, alegando lo siguiente: “…..por cuanto en las mismas se evidencia que hubo acuerdo voluntario, convalidación de acto y reconocimiento por parte de la ciudadana N.D.C., antes identificada. Y ASÍ SE HACE SABER.”; por lo que claramente se evidencia que la querellante tenía el recurso de hecho contra la negativa de la jueza a quo a oír la apelación contra las actuaciones antes mencionada, recurso que no ejerció en ningún momento, para lo cual tenía tres días de despacho siguientes a la publicación al auto que le negó la apelación, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya preeminente remisión supletoria hace el artículo 452 de nuestra ley especial, lapso comprendido en este caso, desde el día 1ero de abril de 2011 hasta el día 04 de abril de 2011, de acuerdo al cómputo que antecede, emitido por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Protección de este mismo Circuito Judicial, cuya expresa solicitud le hizo esta alzada.

Es pertinente traer a colación un extracto de la sentencia dictada en fecha 07 de diciembre de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la misma se estableció lo siguiente:

“…En el caso que se examina, el Juzgado a quo declaró improcedente la acción de a.c., porque, a su juicio, la decisión objeto de impugnación estuvo “legitimada” en razón de la resolución del Tribunal Supremo de Justicia sobre la redistribución de las causas del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo a los Juzgados con competencia en el nuevo Régimen, y por cuanto la parte actora tuvo la oportunidad de recurrir de hecho contra la decisión del Juzgado supuesto agraviante que le negó el recurso de apelación contra la sentencia definitiva que se dictó en el juicio laboral que le sigue el ciudadano L.A.T..

(…)

Sobre la distinción entre los términos inadmisibilidad e improcedencia, en sentencia nº 3136/2002, caso: E.R.R.d.G., ratificada en decisiones números 992/2005; 1744/2005; 4585/2005; 5067/2005 y 1653/2006, entre otras, esta Sala asentó:

En efecto, se debe distinguir la figura de la inadmisibilidad con respecto a la improcedencia de la acción de a.c., por las consecuencias también disímiles que derivan de su declaratoria judicial: admisibilidad y procedencia. En cuanto al primer término, la «admisibilidad de la pretensión», se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que impiden la continuación del proceso, cuya implicación directa en el orden procesal lo estatuye como de orden público, lo cual impide que se declare la inadmisibilidad de la acción bajo un supuesto ajeno al establecido expresamente en la ley.

Observa además esta Sala, que dicho recurso de apelación fue negado por extemporáneo, sin embargo, la accionante no ejerció, contra dicha negativa, el correspondiente recurso de hecho que establece el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que su pretensión de a.c. es inadmisible, de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, según el alcance que a dicha causal de inadmisibilidad le dio esta Sala en sentencia n° 2369/23.11.01 (Caso: Parabólicas Service’s Maracay, C.A.). Así se decide…

(Destacado de esta alzada).

Ahora bien realizado el anterior análisis y examinando ahora los requisitos de admisibilidad, en los términos previstos en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, junto con el estudio de la figura típica de admisión del amparo prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, se observa que si bien el escrito de solicitud de amparo cumple con los requisitos exigidos en el referido artículo 18, es preciso destacar que la Constitución diseñó un sistema garantizador de las situaciones jurídicas constitucionales, en el cual el Poder Judicial cumple un rol fundamental, por cuanto le corresponde hacer efectivo el derecho que tienen todas las personas de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, el artículo 26 constitucional.

En el presente caso, la pretensión de amparo va dirigida a que este Juzgado actuando en Sede Constitucional, tutele al querellante ordenando el restablecimiento de la supuesta situación jurídica infringida, anulando las actuaciones de fechas 16 y 30 de marzo y 03 de mayo del año en curso, dictadas por la Jueza presunta agraviante y ordenándole a la misma que restablezca la supuesta situación jurídica y en consecuencia se reponga la causa al estado de que se celebre nueva audiencia de mediación previa redistribución del asunto principal con sus respectivas incidencias.

Ahora bien, es importante destacar que en razón a que la acción de a.c. tiene carácter extraordinario, no es ésta una vía supletoria de las ordinarias ni depende de ellas, y es sólo cuando no existan éstas o cuando las mismas no sean idóneas para restablecer en forma rápida, breve, expedita, eficaz y sin formalismo alguno la situación jurídica infringida, que procede la acción de a.c..

Respaldo de lo anterior la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales establece en su artículo 6 ordinal 5° lo siguiente:

No se admitirá la acción de amparo:

(…)

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…

.

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 09 del 15 de febrero de 2005, expediente Nº AA50-T-2005-000086, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló con respecto a este tema lo siguiente:

“…Esta Sala estima necesario examinar respecto a la tutela constitucional invocada las causales de inadmisibilidad establecidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, tal y como lo hizo el a-quo. En este orden de ideas, se observa que de acuerdo con el numeral 5 de la citada disposición, “no se admitirá la acción de amparo: (…) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. Dicha causal de inadmisibilidad del amparo ha sido interpretada por esta Sala en el siguiente sentido: “…para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no solo admitir el amparo en caso de injuria constitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria sino también inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente.”

De modo que la acción de amparo no será admisible cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional, con la finalidad de que ésta no se convierta en una acción que haga inoperante el ejercicio de los recursos ordinarios, salvo que éstos hayan sido agotados y persista la violación de los derechos constitucionales invocados (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2581 del 11.12.2001, caso: “Robinson Martínez Guillén”).

Por lo tanto, debe concluirse que en el caso in comento la acción de amparo intentada resulta inadmisible, de acuerdo con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto la parte accionante en la presente acción de a.c. disponía de los medios procesales idóneos, como lo es recurso de apelación contra la resolución que declaró el decaimiento de la acción, y siendo que la decisión pone fin al proceso, dicho recurso se oye en ambos efectos, lo cual garantiza el derecho a la defensa del Justiciable. (Destacado de este Tribunal)

Siendo ello así, la inadmisibilidad se configura no sólo cuando el accionante ha hecho uso de los medios judiciales ordinarios preexistentes para reclamar su derecho, sino también cuando pudiendo disponer de tales recursos judiciales no lo hizo oportunamente.

No obstante lo anterior, los criterios emitidos por la Sala Constitucional de nuestro m.t. supra transcritos, han sido flexibilizado en atención a la protección de los derechos Constitucionales, señalándose que podrá el recurrente en Amparo, hacer uso de este mecanismo extraordinario, cuando no haya hecho uso del mecanismo ordinario, pero que haya demostrado al tribunal constitucional – actuando esta superioridad como sede de primera instancia- las razones por las cuales tal mecanismo no resulta idóneo, apto o eficaz para la protección de los derechos constitucionales denunciados, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de septiembre de 2002, expediente 01-1924, estableció lo siguiente:

…la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso ordinario, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador. Ahora bien, en el presente caso la empresa accionante no ha expuesto motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo, en razón de lo cual, la acción propuesta debe desestimarse por cuanto la accionante no agotó la vía ordinaria, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y así se decide

. En su tarea de perfilar, con precisión, la admisibilidad del la acción de a.c., coexistente con recursos ordinarios preexistentes, también ha dicho la Sala: “En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida…” (Destacado de este Tribunal Constitucional)

Con respecto a lo anterior, la Sala Constitucional en sentencia Nº 939 del 09 de agosto de 2000, caso S.M. C.A., y ratificada en sentencia Nº 1.127 de fecha 22 de junio de 2007, estableció que la parte que acude al amparo ‘debe señalar las causas por las cuales su pretensión no puede ser satisfecha, para que el juez constitucional pondere, bajo análisis, si debe admitir o no el amparo. Si la parte accionante no señala nada, entonces la vía del amparo no puede abrirse, por cuanto no se demostró la urgencia requerida para su admisión’, y se estableció además que ‘la falta de idoneidad del medio del que se dispone para contrarrestar la infracción constitucional no puede fundamentarse en “que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo (S. S.C. n° 1496 del 13.08.01).

Precisado lo anterior, es evidente que en el caso bajo análisis, el requisito de agotamiento de la vía judicial ordinaria no se encuentra satisfecho, ya que de los autos se evidencia que la accionante debió ejercer el recurso de hecho contra la negativa del a quo de oír la apelación; así como tampoco alegó o demostró por qué la vía del a.c. es el medio idóneo para restablecer la supuesta lesión constitucional que denuncia.

Sin embargo, esta jueza en sede constitucional haciendo uso de la función pedagógica que detenta, hace ver a la accionante que al considerar que el acuerdo definitivo suscrito en relación a la responsabilidad de crianza, en su aspecto custodia y la obligación de manutención no le era favorable, sino que por el contrario a su criterio lesiona sus derechos y garantías fundamentales, puede solicitar la revisión de dicho acuerdo definitivo, al no tener la sentencia que lo homologa carácter de cosa juzgada formal; siendo posible dentro de un juicio autónomo de revisión, sean modificados de ser el caso. Mientras que en relación al acuerdo provisional del régimen de convivencia familiar, aún cuando la parte quejosa ejerció el recurso de apelación contra la resolución que homologó el mismo, y no hizo efectivo de la vía de recurso de hecho contra esta negativa por parte de la jueza a quo de no oír la apelación, la accionante dentro del desarrollo del propio juicio tiene la posibilidad de solicitar la suspensión de ese acuerdo por medio de una solicitud de medida preventiva, haciendo valer las pruebas que a bien pueda tener y que sirvan de medio razonable para la convicción del juez de la procedencia o no de la suspensión del régimen provisional de convivencia familiar. Y así se establece.-

Ahora bien, por cuanto ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo a la vinculación de la acción de amparo con el resto de los medios judiciales previstos en el ordenamiento jurídico, que es vital para su admisibilidad, además de la denuncia de violación de derechos y garantías de orden constitucional, que no exista otro medio procesal ordinario y adecuado, pues el amparo, dada su naturaleza propia, no es utilizable sino para situaciones de evidente vulneración a derechos constitucionales.

De manera que debe este Tribunal acoger los criterios establecidos jurisprudencialmente antes mencionados, al entender que la acción de amparo se constituye como un mecanismo residual de tutela privilegiada de los derechos y garantías constitucionales, admisible únicamente cuando el legislador no ha previsto otra forma o mecanismo idóneo para la salvaguarda de estos derechos, o cuando habiendo sido prevista la posibilidad de tales mecanismos, estos no pueden ser alcanzados por el justiciable o resulten claramente nugatorios.

En tal sentido, esta juzgadora acogiendo el criterio establecido en materia constitucional la cual ha interpretado en forma extensiva la causa de inadmisibilidad prevista en el ordinal 5° del Artículo 6, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, señalando que no sólo es inadmisible el amparo cuando se ha acudido a la vía judicial ordinaria, sino también, cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía para ejercer los mecanismos establecidos para tal fin, no lo hace, utilizando este medio extraordinario para satisfacer su pretensión de reestablecer por esta vía los derechos presuntamente vulnerados y conculcados.

En consecuencia, resulta forzoso para quien suscribe declarar la inadmisibilidad de la presente acción de a.c., por existir otros medios procesales idóneos, capaz de tutelar el derecho de la quejosa ello en aplicación de la previsión contenida en el ordinal 5° del artículo 6 en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y la reiterada jurisprudencia, y así se decide.-

III

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE la acción de A.C. interpuesta por la profesional del derecho G.J.S.B., abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 42.271, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana N.M.D.D.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-12.696.731, contra las actuaciones de fechas16/03/2011 y los autos de fechas 30/03/2011 y 03/05/2011, emitidos por parte la Jueza del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. E.C.C., en el procedimiento de divorcio contencioso incoado por el ciudadano F.V.N.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-10.110.482, en el asunto signado bajo el número AP51-V-2010-007684, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5°, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por no agotar la vía ordinaria y así se decide.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada, sellada y publicada en este Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en Sede Constitucional. En Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA

Dra. Y.L.V..

LA SECRETARIA,

Abg. LISBETTY CORREIA.

En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la decisión que antecede, siendo la hora reflejada en el sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

Abg. LISBETTY CORREIA.