Decisión nº 263-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000549

ASUNTO : VP02-R-2010-000549

DECISIÓN: N° 263-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. A.H.H.

Se ingresó la causa en fecha 01 de Julio de 2010 y se dio cuenta en sala, asignándose la ponencia a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada N.N.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 140.654, en su carácter de defensora del imputado R.S.N.T., identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 31 de Mayo de 2010, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensora antes mencionada en relación a que se declare la nulidad absoluta del procedimiento; a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos J.R. y JOELCIMAR RINCÓN.

Esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09 de Julio de 2010, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa apela de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 31 de Mayo de 2010.

Comienza su escrito reseñando brevemente los hechos acontecidos en la presente causa y los pronunciamientos realizados por el Juez A-quo en la decisión recurrida y en el punto denominado “FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN”, señala que: “…a criterio de esta defensa, yerra el Juzgador, en primer lugar cuando establece innecesaria la continuación de un allanamiento, alegando que es el propio imputado quien autoriza el ingreso de los funcionarios a su residencia a los efectos de efectuar una revisión, dado que una vez presentada a su vista la orden de allanamiento debidamente emanada de un tribunal, el habitante de una morada o establecimiento privado no tiene dado por la ley elegir si permite el paso de los funcionarios o por el contrario niega el acceso de los mismos. Y esto radica en el hecho de que la Orden de allanamiento es una ORDEN JUDICIAL que debe ser acatada por todas las personas, y el ingreso de la comisión policial se da a raíz de esta orden de ingreso, y el hecho de el ciudadano R.N.T. permitir el acceso de la comisión policial, es por la presentación de esta orden, con lo cual tenemos que debió efectuarse el procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 210 y siguientes de nuestro texto procesal penal vigente...”.

Manifiesta que: “…Es ilógica e incomprensible la motivación del Juzgador cuando establece que no resulta necesaria orden judicial alguna cuando la persona que habita determinado domicilio autoriza voluntariamente su ingreso a ella, dado que no es que se trate de un deber constitucional basado en principios de solidaridad y corresponsabilidad social, sino que aún cuando se verificó esta circunstancia, no fue seguido un Debido Proceso consagrado tanto en la Constitución como en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, dado que se obviaron por parte de los funcionarios actuantes que vician de nulidad absoluta la legalidad de dicho procedimiento, situación que pretende ser convalidada por el Tribunal Primero de Control…”

Indica además que: “…Yerra igualmente el Juzgador al establecer que mi defendido no solamente consintió el paso de los funcionarios, sino que también indicó a estos la procedencia del arma de fuego indicando ser de su propiedad. Debemos tener claro que esta situación planteada por el tribunal debe ser analizada, como en efecto fue por el Fiscal de procedimiento, y posiblemente valorada posteriormente por un Tribunal de Juicio, con lo que tenemos que el supuesto dicho del ciudadano R.S.N.T. no puede ser comprobado por el acta levantada de conformidad con el artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que para este tipo de circunstancias es que el legislador patrio prevé la presencia de dos (02) testigos hábiles, lo que no ocurrió en el presente caso, con lo que no se puede tener como cierta la supuesta manifestación del prenombrado ciudadano, puesto que no lo certifican los dos testigos, ni su declaración o manifestación se hizo en presencia de un abogado de confianza, dada la precariedad de tal actuación, y más aún cuando no se establece que el arma se haya incautado de manos o adheridos al cuerpo del ciudadano R.N.T..…”

Argumenta: “…Se torna igualmente incongruente la motivación, luego que de desvirtuar el Juzgador la necesidad del procedimiento de allanamiento como tal, dadas las circunstancias narradas, establece que durante la practica del allanamiento se verificó la flagrancia de un delito, referente al PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y encontramos una equivocación más, ya que al verificarse la existencia de un delito cometido en flagrancia, como el comentado, debió determinarse quien era el presunto responsable, y debemos ser prudentes, ciudadanos magistrados, ya que no es la suscripción de una simple acta policial, sino el acta levantada producto de un allanamiento de morada, debiendo cumplirse para su validez y legalidad los requerimientos exigidos por la ley, situación que repetimos no se verificó en el presente caso, y más grave resulta debido a que de este procedimiento se detiene a una persona que actualmente se encuentra privada de su derecho a la libertad…”¸ continúa la defensa citando extractos doctrinarios y sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al Allanamiento.

Continúa alegando: “…que los funcionarios que efectuaron el allanamiento del cual se denuncia su nulidad, no cumplieron con la debida cadena de custodia alterando los procedimientos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de la evidencia colectada, como lo es el caso del vehículo marca chevrolet, modelo silverado, color almendra y negro (...), toda vez que el mismo guarda relación con la investigación llevada por el Ministerio Público, dado que se deja constancia que en el interior de la misma se localizó el arma de fuego, con la cual se fundamenta la imputación fiscal referida al hecho delictual de Porte ilícito de Arma de Fuego. La violación del derecho al debido proceso se acentúa al momento del ilegal traslado del vehículo incautado con el insólito desenlace del volcamiento parcial del mismo, situación que termina de alterar cualquier tipo de presunta evidencia que pudiese haberse localizado en dicha camioneta…”

Arguye que: “…Todas estas circunstancias, que formaron de convicción a este tribunal para decretar en el acto de imputación formal, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, entran al proceso en contravención a lo dispuesto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenido por un medio licito e incorporado al proceso acatando las normas procesales establecidas, e igualmente dispone que no puede apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito…”; continúa la defensa citando el autor R.R.M., en su obra El Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente en el punto denominado “PETITORIO”, solicita se sirva anular la decisión recurrida, decisión N° 1C-650-1O de fecha treinta y uno (31) de mayo del año 2.010, que declara sin lugar la nulidad absoluta del allanamiento efectuado en fecha dos de marzo del año 2010, en virtud de que la decisión recurrida acarrea violaciones sustanciales de los derechos y garantías del acusado R.S.N.T., en el proceso que se le sigue

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Abogada NADIESKA MARRUFO CANELONES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial del Estado del Zulia, procede a dar contestación al recurso de apelación de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera:

Manifiesta que: “…La defensa refiere que no se cumplió con las previsiones de los artículo 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante es preciso recordarle que los funcionarios que practicaron el procedimiento estaban ejecutando una orden de allanamiento expedida por el Juez Cuarto de Primera Instancia en función de Control, a requerimiento de la representante del Ministerio Publico, toda vez que una vez que los funcionarios obtuvieron información a través de su labor investigativa que en ese lugar se encontraban no solo evidencias de interés criminalístico, tales como armas de fuego, utilizadas en el homicidio del ciudadano J.R.R.V. y la niña JOELCIMAR RINCÓN, sino también se escondían lo sujetos intervinientes en dicho hecho, razón por la cual se solicitó dicha orden de allanamiento y si bien es cierto que solo aparece un testigo al momento de practicar el respectivo allanamiento, no quiere decir que dicho procedimiento este viciado de nulidad, toda vez que hay que tomar en cuenta las circunstancia de modo tiempo y lugar que fue practicado por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, aunado al hecho que se cumplieron los requisitos establecidos en la normativa legal vigente, lo que origino la aprehensión en flagrancia imputado R.S.N.T., toda vez que se encontraba en posesión, a través de la modalidad de Ocultamiento de arma de fuego, el cual es un delito instantáneo, por cuanto durante el allanamiento fue localizado en el vehículo del imputado el cual se encontraba en el sitio autorizado para allanar, un arma de fuego tipo pistola, marca Carl W.W., modelo P38, serial 23574E, con lo cual se impidió la perpetración de un delito, al igual que se dio inicio al lapso para que la defensa cumpla con su derecho a peticionar pruebas al respecto, e igualmente, el Ministerio Público como titular de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 de la Constitución y los artículos 108, 280, 281 y 283, todos de la ley adjetiva penal, realizar todo cuanto sea necesario para el total esclarecimiento del hecho investigado…”

Alega además que: “… que el Acto de Presentación se llevo a efecto en fecha 04/03/2010, ante el Juzgado Segundo de Control, en la cual fue declarada sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa relacionada con procedimiento efectuado por el órgano policial, lo cual dio lugar a la licitud del mismo y trajo como consecuencia la aplicación de la medida cautelar de privación judicial privativa de libertad, por estar incurso en la comisión de los delitos supra mencionados, en tal sentido considera quien suscribe que la petición de la defensa sobre nulidad absoluta del allanamiento practicado en la residencia del ut supra señalado imputado, es improcedente, toda vez, que lo procedente en derecho era recurrir, de conformidad a lo establecido en los artículos 447 y 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de la Decisión emanada del tribunal a quo, en la Audiencia de Presentación del imputado, quien considerado que el allanamiento practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cumplió con las formalidades contempladas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma fue otorgada por un juez de Control, cuyo objetivo fue la búsqueda de evidencias relacionadas con el delito investigado…”

Refiere que: “…es improcedente la solicitud de nulidad realizada por la abogada defensora apelante, por cuanto es falso que existe violación de garantías y derechos constitucionales y procesales relativos al debido proceso; en tal sentido solicito que sea declarada sin lugar la solicitud nulidad interpuesta por el recurrente…”.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada N.N.M., en su condición de defensora del imputado R.S.N.T., en contra de la decisión No. 1C-650-10 dictada por el Tribunal Primero de Primera en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01-05-2010, en la cual declaró sin lugar la nulidad absoluta del allanamiento efectuado en el inmueble del referido imputado por considerarlo improcedente en derecho.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Del minucioso análisis efectuado a todas las actas que conforman la presente causa se observa que a los folios Treinta y dos (32) y treinta y ocho (38) del cuaderno de apelación, corre inserta decisión de fecha 31 de Mayo de 2010, en la cual, el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realiza los siguientes pronunciamientos:

…En el caso de marras se observa que si bien efectivamente el acta reproduce la circunstancia de que al practicarse el allanamiento que nos ocupa solo fue requerida la presencia de un testigo presencial, no es menos cierto que la practica de la misma cumplió con los requisitos esenciales para ser considerada ajustada a las normas reguladoras de la actividad fiscal durante la fase de investigación, siendo improcedente la nulidad solicitada ya que en su practica concurren dos elementos fundamentales para su conformidad frente al ordenamiento legal positivo, a saber:

1.- El Imputado R.S.N.T., autorizó o consintió el paso de los funcionarios policial para la práctica del referido allanamiento y estuvo presente durante la celebración del mismo, no siendo aun hasta ese momento individualizada su responsabilidad penal frente a los hechos que se investigaban y que dieron origen a la presente causa ya que la imputación formal de estos hechos fue verificada durante la celebración de la audiencia de presentación de detenidos realizada en fecha 04 de marzo del corriente año por ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, siendo decretada en aquella oportunidad Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en su contra por haberse concluido en aquella oportunidad que habían en actas suficientes elementos de convicción para estimar que se encontraba incurso en la presunta comisión de los delitos de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano.

En tal sentido observa el tribunal que no resulta necesaria la orden judicial cuando la persona que habita determinado domicilio o morada autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional. Sobre este particular se observa que el ciudadano R.S.N.T. solamente consintió el paso de los funcionarios actuantes, en su condición de morador o propietario del sitio a ser allanado, sino que también indicó a estos la procedencia del arma de fuego tipo Pistola, color negro, calibre 9 milímetros. Marca: Waier. Modelo P38, Serial 23574E, con su respectivo cargador, indicando el mismo que era de su propiedad, y que no tenía porte legal de la misma, siendo incautada dentro del vehículo Marca Chevrolet, modelo Silverado, color almendra y negro, placas779-GAV. Serial de Carrocería DCCD14EV2OIO2O, también de de su presunta propiedad.

2.- El allanamiento practicado en el inmueble propiedad del imputado R.S.N.T. evitó que continuara la perpetración de un delito…

…Observa el tribunal que, durante la práctica de la orden de allanamiento que nos ocupa en la presente causa, el órgano policial encargado de practicarla logró la incautación de un arma de fuego con las siguientes características: Tipo Pistola, color negro, calibre 9 milímetro. Marca Waher. Modelo P38, Serial 23574E, con su respectivo cargador, contentivo de cinco balas, del mismo calibre, tres de las cuales son marca Luger y dos marca Cavin lo cual fue fijada fotográficamente procediendo a su colección Siendo inquiriendo(sic) el ciudadano R.S.N.T. sobre la procedencia de dicha arma manifestó que la misma era de su propiedad y que no poseía autorización o porte alguno sobre la misma.

Sobre este particular se verifica que el órgano policial encargado de practicar el allanamiento en presencia de un testigo, verificó en situación de flagrancia la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, que contempla una pena privativa de libertad personal que oscila entre tres (03) y cinco (05) años de prisión. El mencionado tipo penal es de ejecución continuada, siendo al momento de practicar la actuación impugnada mediante Ha (sic) solicitud que nos ocupa que el órgano policial interrumpe su ejecución, recabando en el sitio una serie de elementos materiales de especial interés criminalístico destinados a generar elementos de convicción suficientes para justificar la presunta participación del imputado de actas y la necesidad de imponer una medida de coerción personal sobre el mismo…

…En consecuencia y atendiendo al análisis que precede, de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, debe forzosamente el tribunal declarar SIN LUGAR la solicitud realizada por parte de N.N.M., venezolana, mayor de edad, Abogada, inscrita en el lnpreabogado bajo el Nro. 140.654, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando en este acto como DEFENSORA del ciudadano R.S.N.T., ampliamente identificado en autos, quien fuera imputado por la presunta comisión del delito de S1ÇARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada, y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado, en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, mediante la cual solicita se declare la NULIDAD ABSOLUTA del allanamiento efectuado en fecha dos (02dYiao del año 2010, efectuada de conformidad con la Orden de Allanamiento N° VP11-P2010-000983 (Expediente Tribunal), en el inmueble propiedad de R.S.N.T., ubicado en Vía Quisiro entrando por el Restaurant CHUITA a 500 metros de la empresa NAVEDA, Municipio Miranda, Estado Zulia en ocasión a la investigación Fiscal signada con el N° 24F15-227-1O en virtud de verificarse que el mismo no acarrea al mismo violaciones sustanciales de sus derechos y garantías frente al proceso que nos ocupa. ASÍ SE DECIDE. (omissis)

Observa la Sala que la recurrente, fundamenta su apelación solicitando la nulidad absoluta del Allanamiento efectuado en fecha dos (02) de marzo de 2010, ya que según su criterio se violentó el debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, se evidencia que los hechos se iniciaron por procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, quienes aprehendieron al hoy imputado en la presunta comisión flagrante de delito.

Este Tribunal Colegiado trae a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciado como violado el cual establece lo siguiente;

ARTICULO 49: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”

1° La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

.

En este sentido, es preciso hacer referencia a las jurisprudencias en relación al debido proceso, evidenciadas en los siguientes extractos:

…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de [1999], cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas

. (Sala Constitucional Sentencia número 29 de fecha 15 de Febrero de 2000).

…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas

. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de Noviembre de 2001).

De manera pues que la violación al debido proceso puede manifestarse así:

A)” 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso;

2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos” (Sala Constitucional sentencia número 80 de fecha 01 de Febrero de 2001)…”

Ahora bien, en cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la Defensa, se observa que el procedimiento realizado por los efectivos policiales, fue bien llevado, por cuanto se evidencia de la decisión recurrida, que los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados, dejándose constancia igualmente que fue un delito flagrante, requiriéndose con antelación la respectiva orden de allanamiento; ahora bien la Sala acota lo siguiente; del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en los mencionados tipos penales de SICARIATO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión del imputado dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; y, por tanto, el allanamiento hecho en el inmueble donde presuntamente se encontraban elementos de interés criminalístico y fue detenido el imputado de autos, según consta en el acta de Inspección Técnica y acta de investigación penal esbozadas en la decisión recurrida, se observa que esta revestida de toda legalidad, ya que se practicó con los requisitos básicos como son el cumplimiento rígido de la orden, presencia de testigos, presentación de la orden al imputado, exposición de sus derechos, realizada con respeto a los derechos humanos y con apego a las leyes y la constitución, específicamente a lo estatuido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.

Cabe agregar, que ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legítima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, y en razón de haberse emitido una orden de allanamiento por un juez competente para ello, cumpliendo con los requisitos exigidos por la ley, y con la finalidad de obtener elementos de interés criminálisticos, tal como ocurrió en el presente caso, procedieron dichos funcionarios a la detención del imputado, y a la incautación de los objetos, por encontrarse inmerso dentro de los requisitos estatuidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de haberse acompañado de un testigo presencial, que si bien, no fueron dos como señala la defensa de marras, tal circunstancia no acarrea la nulidad del procedimiento efectuado, más aún considerando que en virtud del delito imputado, y en las circunstancias en las que se efectuó el allanamiento, no cualquiera se presta como testigo para presenciar ese tipo de procedimiento, por temor a represalias, lo cual no puede operar jamás a favor del procesado, ya que ello conllevaría a la imposibilidad de practicar ese tipo de procedimientos que requieran la existencia de varios testigos para su convalidación y por ende, a la impunidad.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, en relación al allanamiento precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”.

Igualmente este criterio fue reiterado por la misma Sala en fecha 28-02-208, en sentencia N° 268, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, cuando dejó sentado lo siguiente:

“….Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

…”

Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, no existe violación de norma constitucional o legal alguna como lo alega la parte recurrente, toda vez que el allanamiento se efectuó en cumplimiento de los requisitos que lo hacen procedente, y en todo caso, en virtud de que el ciudadano R.S.N.T., fue aprehendido de manera flagrante, en la presunta comisión de un hecho ilícito, tal circunstancia autoriza a los funcionarios a la aprehensión del mismo y a la incautación de los elementos que sean considerados de interés criminalístico a los fines de lograr la finalidad del proceso, como lo es, la verdad de los hechos.

Con respecto a la denuncia referida a que los funcionarios actuantes obviaron lo establecido en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la cadena de custodia, específicamente en relación al vehículo incautado, propiedad presuntamente del imputado de marras, esta Alzada observa, que la defensa del imputado antes identificado, si bien hace referencia a la presunta alteración del procedimiento de cadena de custodia por parte de los funcionarios actuantes, no señala de manera clara el motivo por el cual a su criterio se produjo tal alteración, lo que hace imposible un mayor abundamiento por parte de esta alzada respecto al punto en mención, evidenciándose que lo único que refiere es que tal violación se acentúa a su juicio, al momento del traslado del vehículo incautado, con el volcamiento parcial sufrido; lo que en criterio de este Órgano Colegiado no puede entenderse de ningún modo como una violación o quebrantamiento de la debida cadena de custodia, toda vez que tal y como se evidencia de las actas, el accidente ocurrido, fue al momento en el que precisamente los funcionarios actuantes se disponían a trasladar el vehículo in comento a un sitio en el que quedara resguardo para garantizar de esa manera, la debida custodia de dicho bien, el cual además, de acuerdo a la misma acta policial, no sufrió algún daño, que lo invalide como elemento de convicción o probatorio.

Por ello, a criterio de esta Sala, no existe violación de norma constitucional, ni legal alguna que hagan susceptibles de nulidad el allanamiento realizado en la residencia del ciudadano R.N., descrita en el acta policial respectiva en la cual consta la aprehensión del imputado, y menos aún del procedimiento de aprehensión efectuado en contra del mismo; en consecuencia, lo procedente en el presente caso, es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada N.N.M., precedentemente identificada, en su carácter de defensora del imputado R.S.N.T., identificado en actas; ya que no se evidencia de las actas -como ya se dijo- que exista violación alguna de las garantías Constitucionales contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo afirma el recurrente y se debe confirmar la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 31 de Mayo de 2010, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensora antes mencionada en relación a que se declare la nulidad absoluta del procedimiento; a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos J.R.J.R.. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada N.N.M., precedentemente identificada, en su carácter de defensora del imputado R.S.N.T., identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 31 de Mayo de 2010, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión la recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. R.R.R.

Presidente de Sala(E)

Dra. A.H.H. Dra. N.G.R.

Juez de Apelación (S) Juez de Apelación (S)

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 263-10 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P..