Decisión de Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 6 de Noviembre de 2006

PARTE ACTORA: NILKA M.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 10.099.187.

APODERADOA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: C.C. y OTROS, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 9.681

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) sociedad mercantil, de este domicilio, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el día 20 de junio de 1930, bajo el N° 387, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de diciembre de 2001, bajo el N° 11, Tomo 240-A-Pro.-

APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: E.B.D.S. y OTROS, abogada en ejercicio de este domicilio, inscrita en el inpreabogado bajo los N° 112.066.

MOTIVO: PLAN ÚNICO ESPECIAL

Expediente Nº: AC22-R-2005-000656 (2214-T)

Se encuentran en esta Superioridad, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 01 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio, del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaro con lugar la demanda incoada por la ciudadana Nilka M.M. contra la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.).-

Recibido como fue el presente expediente, mediante auto de fecha 10 de octubre de 2006, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral.-

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha 31 de octubre de 2006, pasa éste Juzgado Superior a reproducir y publicar el fallo en los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la parte actora adujo que prestó sus servicios para la demandada desde el día 15/09/92 hasta el 28/02/01 fecha la cual presentó su renuncia al cargo desempeñado de Coordinadora Sistema; devengando un salario final de Bs. 986.000,00; que en fecha 15/12/00, el presidente de la empresa señaló que se acordó un programa para la compañía, cuya vigencia sería desde el 15/01/01 al 16/01/01; que el 15/01/01 la empresa le ofrece un formato elaborado por ella misma, a todos los trabajadores; que bajo hostigamiento y presión les obligó a presentar renuncia a sus cargos; que trasladó y constituyó una Notaría en la sede de la compañía levantándose actas contentivas de presuntas transacciones; que la empresa en forma discriminada y franca violación a los derechos de los trabajadores, estableció en el Programa Único Especial el pago de una cierta cantidad de salarios para una categoría de trabajadores, amparados por la Convención Colectiva de Trabajo y otro grupo de trabajadores que por razones de política de la empresa fueron calificados de empleados de confianza o de dirección, disminuyéndoles los beneficios que señalaba el plan; que la empresa con el fin de no cancelarle el incentivo de 50 salarios, lo catalogó como trabajador de dirección; pagándole solo 30 meses de salario, por lo que reclama la diferencia de 20 salarios básicos que se corresponde a la suma de Bs. 19.720.00,00 más los intereses moratorios, la indexación judicial, las costas y los costos del proceso.

La parte demandada al dar contestación admitió la relación de trabajo que la vinculó con el accionante; las fechas de ingreso y egreso, el salario, el cargo desempeñado y que éste no estaba incluido en el Anexo “A” de la Convención Colectiva, la oferta del Plan Único Especial (PUE) el cual ofreció a los trabajadores que reuniese las condiciones del programa, el pago del número de salarios básicos previstos en el plan; que el incentivo dependía del tipo de trabajado desempeñado en la empresa para la fecha de aplicación del PUE, para lo cual dividieron los trabajadores en dos grupos, el de los trabajadores amparados por la Convención Colectiva vigente y que desempeñen cargos de los establecidos en el anexo “A” y el de los trabajadores de Dirección o Confianza o que no desempeñen ninguno de los cargos comprendidos en el anexo “A”; así mismo admitió que la accionante renunció y se acogió al Programa Único Especial, habiendo recibido la cantidad equivalente a 30 meses de salario básico por reunir, según señala, las condiciones de cargo y de antigüedad previstos en el grupo (1) para trabajadores con antigüedad entre 1 año y menos de 10 años; negando que haya existido discriminación ilegal en el PUE; por lo que considera que la presente demanda es improcedente.

El a-quo en sentencia de fecha 13/04/05, declaró con lugar la demanda, al considerar que la demandada incurrió en discriminación al incluir a la parte actora, de manera unilateral, el la escala del programa donde la propia accionada consideró.

En la audiencia de parte celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos de viva voz señalado que la apelación va dirigida contra la sentencia del a-quo, que declaró con lugar la demanda y ordenó cancelar el supuesto diferencial y la indexación de los 20 salarios; consideró que su representada incurrió en discriminación, que sin embargo la Sala de Casación Social en sentencias de fechas 01/02/06 y 24/03/06, números 583 y 700, respectivamente, en un caso que presenta los mismos supuestos declaró que su representada no incurrió en ningún tipo de discriminación, por lo que solicitaba que conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo se aplique dicha sentencia; que la causa tiene su origen en el Programa Único Especial; que para el momento en que se publicó el PUE se dirigía a trabajadores diferentes con salarios diferentes; que la discriminación puede ser tangible a la vista y siempre va a tener la misma consecuencia jurídica; que no fue alegado ni probado que la accionante tuviera un cargo de los contemplados en el Anexo “A”; que no se produjo discriminación alguna con el PUE; solicitando en base a los argumentos y condiciones señaladas declare con lugar la apelación y sin lugar la pretensión realizada por el actor en su libelo de demanda.

Así las cosas, se centra la controversia en determinar si en la aplicación del plan ofrecido por la empresa demandada, denominado Programa Único Especial (PUE), existió alguna discriminación en perjuicio de la ex-trabajadora accionante, al aplicarle la bonificación correspondiente para los trabajadores de dirección o confianza o que no desempeñasen ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva, según lo señala expresamente dicho plan, en contraposición a la bonificación aplicable a los trabajadores amparados por la Convención Colectiva vigente en la empresa y que desempeñasen alguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” de dicha Convención, siendo que no obstante, previamente habrá que determinar si hubo o no prescripción de la acción en la presente causa.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Conjuntamente con el escrito libelar:

Consignó copia simple de carta de renuncia suscrita por la parte actora; la misma carece de valor toda vez que no emana de la demandada y en consecuencia no le es oponible. Así se establece.-

Consignó original de copia certificada de Acta de Ratificación de Renuncia irrevocable, emanada de la Notaría Décimo Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, que también fue promovida por la parte demandada en la oportunidad de promover pruebas, la cual tiene valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que la accionante manifestó de manera voluntaria querer acogerse al Programa Único Especial. Así se establece.-

Consignó copia simple de la publicación en Internet del correo electrónico interno para empleados, denominado “Contacto Diario”, la cual también fue promovida por la misma actora en el lapso probatorio, conjuntamente con otras comunicaciones en Internet, respecto a tales instrumentos, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 14/03/06 señaló, en cuanto a un instrumento similar al de autos que “…dicha instrumental no contiene identificación alguna de la demandada, ni firma que lo avale. En tal sentido, conteste con lo antes expuesto, estamos en presencia de un instrumento admisible como un documento electrónico, cuya apreciación está sometida a diferencia de lo que pretende el recurrente, que sea considerado como un instrumento privado y otorgarle la fuerza probatoria de los mismos; a las reglas de la sana crítica, es decir, premisas de la lógica, máximas de experiencias y conocimientos técnicos, ello, por constituir un medio de prueba libre...”, por lo que se les concede valor, desprendiéndose de las mismas que la demandada ofreció a sus trabajadores el Programa Único Especial y los términos y condiciones de la aplicación del mismo. Así se establece.-

En el lapso probatorio:

Reprodujo el merito favorable que se desprende de autos, al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.-

Promovió copia simple de la publicación en Internet del correo electrónico interno para empleados, denominado “Contacto Diario” y de comunicaciones en Internet, las cuales ya fueron valoradas.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En el lapso probatorio:

Reprodujo el merito favorable que se desprende de autos, al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.-

Promovió prueba de informes a la Inspectoría Nacional del Trabajo, que si bien fue admitida, la misma no fue evacuada por lo que no hay materia que a.A.s.e..-

Promovió original de planilla de calculo de prestaciones sociales y de planilla de solicitud de emisión de orden de pago, las cuales tienen valor probatorio conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; de ellas se desprende que la demandada pagó a la parte actora la cantidad de Bs. 14.440.756,60 por concepto de prestaciones sociales y la cantidad de Bs. 29.580.000,00 por concepto de Programa Único Especial. Así se establece.-

Promovió original de acta de ratificación de renuncia la cual ya fue valorada.

Promovió copia simple de ejemplar del Contrato Colectivo de Trabajo 1999-2001, que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.”Así se establece.-

Para decidir esta Alzada observa:

Analizados como han sido los alegatos de las partes y con vista a los hechos admitidos, este Juzgador observa que la demandada admitió que efectivamente el cargo ejercido por la parte actora – Coordinadora Sistema – no se encuentra señalado en el anexo “A”, aunado al hecho que la CANTV señalo, en su contestación, que solo le bastó que el cargo de la accionante no se encontrara estipulado en el anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo, para excluirla de dicho anexo; razón por la cual, resulta inoficioso determinar si la trabajadora era de confianza o no, pues a la empresa solo le basto para excluirla, por el hecho de no estar incluido en el anexo “A”. Así se establece.-

Así las cosas en consecuencia habrá que determinar si hubo o no discriminación en la puesta en ejecución de la oferta PLAN ÚNICO ESPECIAL (PUE), para con la accionante.

El concepto de discriminación alude, en principio, a la distinción o diferenciación injustificada entre personas o situaciones que se encuentren en un plano de igualdad, no obstante los temas de discriminación e igualdad, debido a su naturaleza, han sufrido un proceso intenso de evolución y cambio, siendo que la Organización Internacional del Trabajo concibe que puede haber formas de discriminación ocultas y aparentemente neutras e igualitarias. La discriminación supone una negación de la aplicación del principio de igualdad en cualquiera de sus aspectos o manifestaciones: igualdad ante la ley, de trato o de oportunidades, bajo este prisma, la diferencia o distinción supone la existencia de un elemento comparativo de referencia respecto del cual se realiza. Cuando se toma en cuenta un modelo de referencia con el cual se compara, se esta aludiendo al método de la discriminación directa, sin embargo como se dijo anteriormente, el desarrollo humano ha hecho que aparezcan nuevas practicas discriminatorias, muchas de las cuales no son claramente identificables, pues se presentan bajo un manto de igualdad, de allí que en la doctrina evolucionó hacia un nuevo enfoque de la discriminación, mas amplio y garantista, estatuyendo la llamada discriminación indirecta, que en palabras de J.N.M.: “Se trata de decisiones que se aplican por igual a todos, pero como entre ellos hay grupos que en los hechos tienen ventajas sobre otros, ocasionan efectos diversos. No interesa si hay o no en el agente intención lesiva. Para no resultar discriminatorias esas medidas tienen que encontrar justificación en una necesidad de la empresa y no existir otras alternativas”, siendo dicho criterio explanado por Juzgado Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22/05/2006, caso Meilin Colmenarez Ruiz contra Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), el cual considera esta alzada, que dentro del Estado Social de Derecho y de Justicia tiene base Constitucional y legal para ser tomado en cuenta en el presente caso, aunado a hecho, que en la búsqueda de la verdad material y justicia real y efectiva, no puede dejarse de observar que el objeto de la oferta, es igual al objeto del acta, cuya nulidad parcial se viene estableciendo, en sentencias proferidas por el M.T., donde los ex -trabajadores han incoado juicios (por jubilación) contra esta misma empresa.

Así pues, vale la pena asentar como lineamiento a ser tomado en el presente fallo, lo expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en fecha 24 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso ASODEVIPRILARA y otros, donde señalo que “ (…) El concepto de Estado Social surge ante la desigualdad real existente entre las clases y grupos sociales, que atenta contra la igualdad jurídica reconocida a los individuos por la propia Carta Fundamental (artículo 21).

(…) desde los comienzos de la consolidación del concepto de Estado Social, lo importante es entender la ley en base a principios tendentes en lo posible a alcanzar el bien común, y no como una normativa que se aplica por igual a realidades desiguales. Esto es básico comprenderlo, ya que el no hacerlo conduce a la injusticia.

(…) la igualdad en un Estado Social no puede ser interpretada formalmente, sino teniendo en cuenta la situación real de los afectados, las relaciones sociales de poder, por lo que el Estado debe tender a interpretar el principio de equidad como igualdad material.

(…) A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales.

(..) Inherente al Estado Social de Derecho es el concepto antes expresado de interés social, el cual es un valor que persigue equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relaciones, están en una posición dominante con relación a ellas, por lo que si en esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad formal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los primeros, empobreciendo a los segundos.

(..) Entre las instituciones y conceptos jurídicos a ser revisados e interpretados de acuerdo al artículo 2 constitucional y a la existencia del Estado Social de Derecho y de Justicia, se encuentra el imperio de la autonomía de la voluntad, y el de la voluntad contractual del Estado y de los particulares.

Ni la autonomía de la voluntad, ni la libertad contractual pueden lesionar los beneficios que produce el Estado Social, contrariándolo, al contribuir a discriminaciones, subordinaciones, ruptura de la justicia social o desigualdades lesivas, por desproporcionadas, para una de las partes del contrato en materias de interés social.

(…) En las áreas de interés social, la plena autonomía de la voluntad de las partes sólo es tolerada si con ella se persigue el bienestar social, lo que significa que una parte no pretenda -fundada en la autonomía- esquilmar a la otra, como puede ocurrir en el Estado de Derecho Liberal. (…).

(..) De allí, que considera la Sala, que la autonomía de la voluntad irrestricta, no funciona en materias donde la propia ley exige dar informaciones previas a uno de los contratantes, para que pueda existir entre las partes la conformidad con el bien o servicio adquirido con el contrato, para que pueda existir armonía entre ellos, debido a su disímil posición. (…..)” (Subrayado y negritas de este Tribunal). Así se establece.-

Igualmente se tomará en cuenta el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que define la discriminación como “cualquier diferenciación, exclusión o preferencia sobre la base de raza, color, sexo, religión, opiniones políticas, extracción social o nacionalidad que tenga por resultado la eliminación, la anulación o la alteración de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la ocupación” y cuya aplicación es conforme al artículo 23 de nuestra carta magna y, los artículo 21 de la Constitución vigente, 26 de la Ley Orgánica del Trabajo y 8 literal “e” del Reglamento de esta Ley, que soportan, al igual que el convenio in comento, la base jurídica del principio de no discriminación en el empleo, expresión vista en sentido lato, en concordancia con los principios de intangibilidad, irrenunciabilidad y progresividad, previstos en el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

Así las cosas, la doctrina señala que la discriminación indirecta es aquélla en la cual la distinción o diferenciación se encuentra de manera disimulada o es menos patente, existiendo una apariencia de neutralidad en el criterio diferenciador, este tipo de discriminación aparecerá cuando una disposición o práctica de carácter aparentemente imparcial genera desventaja en individuos independientemente de su formulación aparentemente igualitaria o distintiva. El concepto de discriminación indirecta es sumamente útil para comprobar que la aplicación de criterios distintivos o diferenciados arroja resultados desiguales, la discriminación indirecta atiende al resultado y no a la comparación como es el caso de la discriminación directa.

Se han establecidos los siguientes elementos como presupuesto de la llamada discriminación indirecta: a) Reglas o medidas, b) De contenido neutro, c) Efectos desfavorables para un grupo de individuos o trabajadores.

En el presente caso, la parte actora denuncia que el plan que se le ofreció con el objeto de obtener la renuncia al cargo que venia ocupando en la empresa demandada, le causo un perjuicio en su patrimonio, puesto que al establecerse una categorización de dos grupos, a saber; trabajadores cuyos cargos estuviesen descrito o señalados en el anexo “A” del convenio colectivo y otro grupo representado por trabajadores de dirección y confianza, y aquellos cuyos cargos no estuviese señalados en el anexo “ A” del convenio colectivo, resulto que al primer grupo se les ofreció una mayor compensación económica, a cambio de lo mismo, es decir, su renuncia, por lo que, con tal actuar fue sometida por esa vía a una diferenciación de esa categoría, dejándole de pagar 20 salarios de lo que justa y legalmente le correspondía. Pues bien tales señalamientos analizados jurídicamente conllevan a establecer que la actora esta reclamando en puridad de derecho, ante tal situación, un acto discriminatorio por parte de su patrono. Así se establece.-

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en fecha reciente, analizando un recurso de legalidad, en un caso similar al presente, interpretó que no existía discriminación en virtud de la existencia de dos grupos, lo cual en definitiva se traducía en que no era necesario la igualdad en el tratamiento de las distintas categorizaciones establecidas en la oferta conocidas como PUE. También vale la pena resaltar, por evidenciarse así de la pagina web del M.T., que la CANTV viene realizando en causas similares a esta soluciones alternas a la anteriormente señalada.

No obstante, observa esta alzada que bajo el análisis de la discriminación directa, que fue la resuelta por la Sala, no se puede evidenciar un trato discriminatorio indirecto, ya que esta atiende a otro tipo de formulación, distinta a la comparativa, debiendo esta alzada entrar a verificar la procedencia o no de la misma, conforme a lo expresado por la Sala Constitucional en la sentencia, indicada supra, y, según la cual “(..) la igualdad en un Estado Social no puede ser interpretada formalmente, sino teniendo en cuenta la situación real de los afectados, (..) que el Estado debe tender a interpretar el principio de equidad como igualdad material.(…). (…) el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales.(..)” , veamos:

La demandada con el objeto de reducir su nomina ofrece a sus trabajadores un plan llamado Programa Único Especial (P.U.E.) que consistía en establecer una escala de incentivo en razón de la configuración de dos grupos (2) o categoría, es decir, en la primera se reflejaban los trabajadores que se encontraban amparados por la Contratación Colectiva cuyos cargos estaban descritos en el anexo “A”, y la segunda categoría estaba dirigida a los trabajadores de Dirección o Confianza, o que no desempeñaran ninguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo, fundamentando su propuesta con base a una clasificación contenida en el convenio colectivo, desprendiéndose de allí las categorías o grupos que posteriormente fueron utilizados como parámetro para la formulación del Programa Único Especial (P.U.E.).

Pues bien, vale la pena señalar que en materia laboral el Principio de progresividad tiene una vigencia que no se ha desarrollado con toda su fuerza, ni hemos tenido la virtud, todavía, de darle ese primer alcance al mismo. No obstante, no hay duda que dicho principio debe verse, con relación a los derechos laborales, de manera ascendente, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo.

Si a su vez se adminicula el principio de progresividad con el principio de justicia material, surge un campo protectorio a favor de los trabajadores, mucho mas amplio y profundo, que da vida a otro principio como es el de intangibilidad, que conlleva a que los derechos laborales sean realmente irrenunciables, pues todo esto implica, nada mas y nada menos que una conquista que se obtenga, cuantitativa y/o cualitativamente, no puede, en el ordenamiento jurídico venezolano, verse soslayada hacia abajo.

Así las cosas, si vemos, por una parte el artículo 89, ordinal 5 y el articulo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, y lo adminiculamos con los principios de intangibilidad, progresividad y justicia material, entonces concluiremos que la discriminación que prohíbe nuestro ordenamiento jurídico, abarca todo tipo situaciones y tutela todo tipo de discriminación que se produzca, tanto cuantitativamente como cualitativamente. Asimismo, este Sentenciador considera que la legislación venezolana si se prevé casos de discriminación, llámese directa o indirecta, empero, siempre que la misma sea justificada, es decir, que logre demostrar su racionalidad y coherencia.

En este mismo orden de ideas, vale indicar que el artículo 508 de Ley Orgánica del Trabajo, señala que las estipulaciones de las convenciones colectivas se convierten en parte integrante de los contratos individuales celebrados o que se celebren durante su vigencia, por lo que si se celebra en acuerdo individual, es porque el mismo, es para mejorar, pero no para retroceder de alguna manera, ya que siempre los trabajadores de rango inferior van a mantener esa diferencia cuantitativa y cualitativa, y de no ser así se vulneran los principios de justicia, intangibilidad y progresividad y en consecuencia la irrenunciabilidad de los derechos que benefician al trabajador.

Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, las mismas no pueden ser vistas solo como el centro de una serie de ocupaciones que realiza una persona en un tiempo y espacio determinado dentro de una empresa, pues tienen que tener un comienzo y un fin, es decir, la fecha de inicio del contrato de trabajo, forma parte de las condiciones de trabajo y la de terminación también, no siendo cierto que el acuerdo que se celebra para poner fin a la relación de trabajo, estando vigente un convenio colectivo, no forma parte de las condiciones de trabajo.

Pues bien, de autos se observa que a la actora se le excluyo del pago establecido para los trabajadores del anexo “A”, en virtud, que su cargo no estaba en el referido anexo y, por tanto, a criterio de la demandada no hubo un trato discriminatorio por cuanto no eran cargos iguales, no obstante, nótese que la oferta (una vez aceptada) lleva a todos los trabajadores, incluida la accionante, a la ruptura del vinculo jurídico laboral ó a la desvinculación como trabajadores activos de la demandada, pues era ese el objetivo primario y no otro el que se buscaba con la misma, lo cual desde el ángulo de la discriminación indirecta, hace palpable que a través de un instrumento normativo (anexo “A” de la convención colectiva) se utilice o implemente una norma que esta pensada y puesta en practica para otra realidad distinta a la de servir de base para colocar a trabajadores activos en condición de trabajadores pasivos (caso de los jubilados) o de ruptura total y absoluta de vinculo laboral, e ahí su apariencia de neutralidad, que al materializarse en el caso de la accionante le produjo un perjuicio, el cual seguramente si los contratantes de dicho convenio (en especial el gremio) lo hubiera previsto quizás su redacción condujera a explanar con precisión la racionalidad de tal resolución y no habría duda alguna de su cohesión y coherencia con la integridad de dicho texto normativo. Así se establece.-

En este mismo sentido se pronuncio el Juzgado Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la precita sentencia, al señalar que “ (…) Hasta aquí se puede observar una disposición aparentemente neutra, con un criterio diferenciador, es decir, la existencia de dos grupos o categorías, sin embargo, si profundizamos en el análisis de inmediato detectaremos un tipo de discriminación que aparece cuando una disposición de carácter aparentemente imparcial genera desventaja en individuos independientemente de su formulación aparentemente igualitaria o distintiva, esta es la discriminación indirecta, en efecto, ¿Qué justifica que un trabajador que renuncia su cargo obtenga un estimulo mayor a otro que ejecuta la misma acción?, en la clasificación propuesta en el Programa Único Especial (P.U.E.), subyace una exclusión de un grupo de trabajadores motivada por razones socioeconómicas, el mayor o menor salario devengado, cuando en realidad lo determinante en la propuesta era la obtención de la renuncia de los trabajadores independientemente de las condiciones de trabajo individuales de cada trabajador, ha debido la demandada ofrecer el mismo estimulo económico (en cuanto al numero de salario) para todos los trabajadores que decidieran renunciar a su cargo, y no valerse de una disposición convencional que categorizaba a los trabajadores atendiendo a criterios empíricos validos para el momento de la suscripción del convenio colectivo bajo el esquema propio de dar y ceder en el marco de la negociación y suscripciones de una convención colectiva del trabajo, no siendo legitimo utilizar el mismo criterio para definir el estimulo económico a cambio de la renuncia de los trabajadores a su cargo,(....)”.

En este orden de ideas, se observa tanto de la audiencia oral, como de las actas procesales, que la demandada no actuó siguiendo los parámetros que le permitieran justificar la precitada conducta, siendo que con la misma ocasiono una discriminación indirecta; pues útil es señalar que en materia laboral existen una serie de principios tuitivos a favor de los trabajadores, tales como el Principio de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad, los cuales al adminicularse con lo previsto en el articulo 2 de la CRBV, en lo referente a que la Republica es un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, entendiéndose esta última debe como justicia material, conlleva a criterio de quien decide a profundizar en el contenido esencial en cuanto a la manera de tutelar los derechos laborales y las dimensiones básicas que deben cuidarse, es decir, tanto su aspecto cualitativo como en su aspecto cuantitativo. La intangibilidad unida a la indisponibilidad permite afirmar que tales aspectos deben ser vistos y puestos en práctica de forma ascendente, pues de lo contrario se estaría igualmente contraviniendo el principio de progresividad y de justicia material, siendo que este último a criterio de la Sala Constitucional no puede ser interpretado formalmente, sino teniendo en cuenta la situación real de los afectados, las relaciones sociales de poder, por lo que el Estado debe tender a interpretar el principio de equidad como igualdad material, de no ser así, entonces se tendría que justificar dicho accionar debiendo demostrarse su racionalidad y coherencia. Así las cosas, si un trabajador en base a su cargo o función es contratado y por tal sentido detenta un mejor cargo y como consecuencia un mayor salario y, así se desprende del acuerdo normativo que los relaciona y obliga, tales parámetros deberán mantenerse pues de lo contrario se iría en contravención de los precitados principios constitucionales. Si a lo dicho anteriormente se le coloca un adjetivo, es decir, si una categoría de trabajadores que cualitativa y cuantitativamente, son de menor rango, se les ofrece condiciones de trabajo que en puridad de derecho son mejores (en los términos indicados supra) que las de los trabajadores de mayor jerarquía, definida esta en materia laboral generalmente por detentar los trabajadores un mayor salario o unas funciones de mayor entidad, entonces se estaría incurriendo en la ya señalada discriminación indirecta, como sucede en el presente caso, por lo que en consecuencia, la actora tiene derecho a disfrutar de los términos de la oferta en el sentido que más se asemeje a su condición particular, esto es, la de aquellos trabajadores amparados por el anexo “A” ya tantas veces referido, pues al haber discriminación indirecta e injustificada, el actor obtuvo una indemnización inferior por su renuncia, es decir, 30 salarios básicos, sin justificación jurídica alguna, en comparación a otros trabajadores que recibieron 50 salarios básicos y que la empresa les pago por solo hecho de estar incluidos en el señalado anexo “A” lo que produjo un perjuicio en los derechos laborales de la accionante, motivos por los cuales, es forzoso para quien decide, declarar sin lugar la apelación interpuesta por la demandada, y en consecuencia, procedente la reclamación por el pago del diferencial de 20 salarios básicos por un total de Bs. 19.720.000,00, con fundamento en un salario básico mensual de Bs. 986.000,00. Así se establece.-

En cuanto a los intereses moratorios, observa esta Alzada, que la parte demandada indicó que los mismos eran improcedentes ya que nada le adeuda al actor y que en el supuesto negado que el Tribunal considerare lo contrario, los conceptos reclamados no pueden ser calificados como prestaciones sociales; pues bien, de conformidad con las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (20/12/99) y con vista de la sentencia de fecha 16/10/03, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a criterio de este Juzgador, los conceptos aquí reclamados derivan de la relación laboral, con base jurídica en la convención colectiva de trabajo, por lo que en consecuencia resulta procedente el reclamo de los intereses moratorios los cuales deben calcularse con base al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, contándose el lapso a partir del día siguiente a la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 01/03/01 inclusive, hasta la fecha de decreto de ejecución, para lo cual se ordenará la práctica de una Experticia Complementaria del fallo. Así se establece.

En cuanto a la indexación judicial, se observa que habiendo decidido esta Alzada, los hechos controvertidos en la presente causa, por lo cual se condeno a la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.) a pagarle a la actora las diferencias antes señaladas y , aunado a que los conceptos aquí reclamados derivan de la relación laboral, con base jurídica en la convención colectiva de trabajo, este Tribunal acuerda la misma ordenando en el dispositivo del presente fallo, la corrección monetaria con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo, con base al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11/03/05, caso A.R.M.R. contra I.B.M de Venezuela, S.A., con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., desechándose en consecuencia, la petición de la parte demandada apelante. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 01 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio, del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda ejercida por la ciudadana Nilka M.M. contra la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), en consecuencia, se ordena a la demandada a pagar al accionante 20 salarios básicos por un total de Bs. 19.720.000,00, con fundamento en un salario básico mensual de Bs. 986.000,00. TERCERO: SE ORDENA la designación de un solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, a fin de que determine los intereses de mora y la indexación salarial con base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 01 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio, del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motiva distinta.-

Se condena en costas a la parte demandada apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años: 195º y 147º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

WILLIAM GIMENEZ

LA SECRETARIA

Abg. YRMA ROMERO MARQUEZ

NOTA: En esta misma fecha, siendo las 10:30 a.m., previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

WG/YR/clvg.-

Exp. Nº: AC22-R-2005-000656

2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO F.D.M. Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR