Decisión de Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 19 de Marzo de 2010

Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. En fecha ocho (08) de marzo de dos mil diez (2010) se celebró la Audiencia de Juicio, difiriéndose el dispositivo del fallo para el quince (15) de marzo de dos mil diez (2010).-

Este Tribunal pasa a decidir la presente causa con base a las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega la parte accionante que en fecha 11 de enero de 2006, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada desempeñando el cargo de carpintero, con un horario de trabajo de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. y los viernes de 7:00 a.m. a 4:00 p.m., en ambos casos con una hora de descanso, devengando un salario diario actual de sesenta y seis bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 66,65), con fecha de terminación de la relación laboral el 03 de julio de 2009, por discapacidad total y permanente.

Alega el accionante que estaba laborando normalmente hasta el día 10 de abril de 2007, cuando le sucedió un accidente de trabajo, encontrándose en sus labores de carpintero, desencofrando la losa del techo en el área de mezzanina en la obra de la estación de Coche, Línea 3 del Metro de Caracas, montado en un andamio a una altura del piso a la mezzanina de 8,35 metros, cuando se safo uno de los extremos de la percha cuyo peso es de 56 kilos y de 1,70 metros de longitud, que sostiene la madera, deslizándose y golpeándole la parte superior del hombro derecho, causándole un traumatismo contuso en ese hombro. Después de 4 meses aproximadamente posterior al accidente, el patrono accede a mandarle a revisar el hombro, le realizan un electromiografico cuyos hallazgos encontrados fueron: 1) Síndrome del túnel del carpo derecho y 2) Síndrome del canal guyon derecho. Luego fue intervenido quirúrgicamente para reparar el manguito rotador del hombro derecho, indicándosele terapia de rehabilitación, posteriormente, se reincorporo al trabajo, pero después de un mes empezó nuevamente con el dolor.

Alega que en el mes de febrero de 2009, fue nuevamente al médico traumatólogo porque le dolía el hombro y la espalda, haciéndose una resonancia magnética, en el cual le apareció una hernia discal L-3, L-4, L-4-L5, la cual la empresa no lo quiso ayudar con el tratamiento, por lo que se vio forzado a ir a DIRESAT-CAPITAL, y exponer su caso ante ellos, el cual aún continua esperando le certifiquen esa enfermedad.

Señala el accionante que continuo laborando con esa hernia discal hasta que lo incapacitaron, pero siempre le participó a la empresa al principio de la enfermedad, que lo operaran de la hernia, pero el patrono nunca quiso pagarle la operación, comenzó con reposos absolutos hasta que fue incapacitado por el Dr. M.F., Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en un 67% de porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo, en fecha 12 de mayo de 2009, con el diagnostico siguiente: POST OPERATORIO TARDIO REPARACIÓN MANGUITO ROTADOR HOMBRO DERECHO, DISCOPATIA DEGENERATIVA Y HERNIA DISCAL L3-L4, L4-L5.

Señala que el criterio legal sustentado por la Oficina de Medicina Ocupacional es que la sintomatología padecida, es consecuencia de un accidente de trabajo que ocasiona un Síndrome de hombro doloroso, codo doloroso, como secuela que le produce una Discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

Igualmente señala que fue evaluado en fecha 19 de enero de 2009, por la Dra. Brigmar Rojas, Directora del Centro Nacional de Rehabilitación del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien le diagnostico Sintomatología dolorosa y limitación funcional del hombro derecho, indicándole tratamiento fisiátrico, por ello exige la indemnización por enfermedad ocupacional.

Alega el derecho irrenunciable de sus prestaciones sociales, preaviso, vacaciones y bono vacacional (cláusula 42 del contrato colectivo vigente), antigüedad (cláusula 45 del contrato colectivo vigente), utilidades (cláusula 43 del contrato colectivo vigente), útiles escolares (cláusula 18 del contrato colectivo vigente), despido injustificado (artículo 125, literales A y B de la LOT).

Estima la presente demanda en la cantidad total de Bs. 119.615,82, desglosados de la siguiente manera:

1) La cantidad de Bs. 60.577,41, por concepto de indemnización por accidente laboral y enfermedad ocupacional.

2) La cantidad de Bs. 44.038,41, por concepto de prestaciones sociales.

3) La cantidad de Bs. 5.000,00, por concepto de daño moral.

4) La cantidad de Bs. 5.000,00, por concepto de daño emergente.

5) La cantidad de Bs. 5.000,00, por concepto de daño material.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Admite los siguientes hechos: que el accionante comenzó a laborar para la demandada el 11 de agosto de 2006, desempeñando el cargo de obrero, en el horario señalado en el libelo, que la terminación de la relación laboral fue el día 03 de julio de 2009 y la empresa lo retiró justificadamente, por cuanto el Seguro Social Obligatorio, le otorgó una pensión de incapacidad permanente correspondiente al 67% desde el 12 de mayo de 2009 y ya cobra la pensión desde junio de 2009, es cierto que el actor devengaba un salario normal de Bs. 66,65, y que el accionante fue incapacitado por el Dr. M.F., Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el trabajo, Presidente de la comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en un 67% de porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo.

Niega, rechaza y contradice que la demandada le deba al actor la cantidad de Bs. 60.577,41, por concepto de indemnización correspondiente con lo establecido en el artículo 130 por infortunios laborales prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por cuanto las normas delatadas como infringidas, no se deben a ninguna conducta culposa de la empresa, al demandante se le dieron varias instrucciones, estando consciente de los riesgos que implicaba la labor realizada, por lo tanto tal culpabilidad que se aduce no existe, ya que el accionante firmó la advertencia de riesgos.

Señala que al demandante se le dio la inducción correspondiente al Análisis de Riesgos en Tareas Especificas (ARETE), lo que quiere decir que se le notificaba y advertía de los riesgos.

Niega, rechaza y contradice que la empresa le deba al trabajador la cantidad total de Bs. 119.615,82, por concepto de Prestaciones Sociales.

Niega, rechaza y contradice que la empresa le deba al accionante la cantidad de Bs. 5.000,00 por concepto de Daño Moral, la cantidad de Bs. 5.000,00, por concepto de lucro cesante, y la cantidad de Bs. 5.000,00 por daño emergente, porque la demandada no ha incurrido en negligencia ni incumplimiento de normas establecidas en la LOPCYMAT.

Aduce que el trabajador demandante le debe a la empresa la cantidad de Bs. 24.561,60, correspondiente a 20 meses de reposo que le pagó de conformidad con la cláusula 48 del Contrato Colectivo de la Construcción vigente relativa a la enfermedad ocupacional.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude al accionante la cantidad de Bs. 44.038,41, por concepto de prestaciones sociales, ya que se observa del libelo que se le deben las cantidades del artículo 125 literal A y B, lo cual es falso ya que la empresa no lo retiró injustificadamente sino justificadamente por cuanto el actor fue incapacitado por el seguro social.

III

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en sentencia número 592, de fecha veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil siete, caso H.R. contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A.

En tal sentido, la fecha de inicio de la prestación de servicios (11 de enero de 2006), el cargo desempeñado de carpintero, la remuneración diaria de Bs. 66,65 y la fecha de terminación de la relación laboral (03 de julio de 2009), quedan fuera del debate probatorio, por cuanto fueron admitidos por la parte demandada, por lo cual, la controversia queda circunscrita a resolver los siguientes aspectos: si resulta procedente el pago por indemnización por accidente de trabajo, previsto en el numeral 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, le correspondió a la parte demandante la carga de demostrar que el accidente de trabajo y la enfermedad ocupacional que aduce se haya contraído o agravado con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentre obligado a trabajar y que se haya producido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, a los fines de determinar la responsabilidad subjetiva de la parte demandada, el pago de prestaciones sociales pago por daño moral, daño emergente y daño material (lucro cesante) derivado de la responsabilidad civil extracontractual, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1185 y 1196 del CC, le correspondió igualmente a la parte actora, la carga de la prueba del hecho ilícito en que habría incurrido la empresa demandada, es decir, la culpa, negligencia, imprudencia e inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo.

IV

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

De la documental marcada 1, 2, 3 y 4, copia de certificación de accidente de trabajo, expedida por la Dra. Lailen Batista, en su carácter de medica II especialista en salud ocupacional I.

De la documental marcada 5, 6, 7 Y 8, copia del Informe Pericial, calculo de indemnización por accidente de trabajo, de INPSASEL, que arroja la cantidad de Bs. 60.577,41.

De la documental marcada 9, original de Incapacidad Residual, suscrita por el Dr. M.F., en su carácter de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del IVSS, en la cual certifica que el porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo es de 67%.

De la documental marcada 10, informe suscrito por la Dra. Lailen Batista de fecha 27.07.2009, mediante el cual remite al accionante al Hospital Dr. M.P.C., en la cual agradece informe de tratamiento aplicado en su servicio.

De la documental marcada 11, solicitud de IRM, de fecha 26.03.2008, que se realizó el accionante en la Clínica Dispensario Padre Machado, en virtud del dolor en su brazo derecho.

De la documental marcada 12 a la 24, informe de investigación de accidente ocurrido al accionante, suscrito por Krendfort N.P., Inspector en Seguridad Social y Salud en el Trabajo II.

De la documental marcada 25, informe de DIRESAT, mediante el cual se hace constar que el accionante presentó síndrome hombro, codo doloroso.

De la documental marcada 26, hoja de referencia dirigida al Hospital P.C., a los fines de realizar rehabilitación al accionante, y solicita se evalué y se trate por la especialidad.

De la documental marcada 27, hoja de consulta del IVSS, en la cual alega la enfermedad que padece el trabajador.

De la documental marcada 28, acta mediante la cual el Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo, solicita copia del expediente contentivo de la investigación de origen de enfermedad del trabajador.

De la documental marcada 29, oficio de fecha 21.07.2008, enviado por INPSASEL-DIRESAT, a la empresa demandada, a fin de enviarle informe de investigación de origen de enfermedad del accionante así como los ordenamientos emitidos, con plazos de cumplimiento.

De la documental marcada 30, hoja de referencia suscrita por INPSASEL, y dirigida al servicio de traumatología del IVSS, mediante el cual le solicita evaluación funcional y emitir informe medico del caso.

De la documental marcada 31, Informe Medico, mediante el cual se deja constancia que el accionante presentaba dolor agudo en el codo y el músculo trapecio derecho.

De la documental marcada 32, Informe medico, en el cual se indica el cuadro que presentaba el accionante.

De la documental marcada 33, Hoja de consulta del IVSS, en la cual solicitan para el accionante una evaluación cardiovascular.

De la documental marcada 34, Informe del medico radiólogo, luego de realizar estudio radiológico de tórax en proyección PA.

De la documental marcada 35, hoja de consulta, en el cual se le ordena al accionante rehabilitación.

De la documental marcada 36, informe del medico radiólogo de fecha 26.03.2008, realizada al accionante en el codo derecho.

De la documental marcada 37, comunicación enviada por la empresa demandada a INPSASEL, de fecha 11.06.2007, solicitando se califique y certifique el origen de la enfermedad relacionada con el accionante.

De la documental marcada 38 a la 49, hojas de consulta del IVSS y de INPSASEL, así como Informes Médicos del Grupo Clínica S.M. y Clínica CCCT, de las cuales se desprende la enfermedad y dolores sufridos por el accionante a raíz del accidente sufrido.

De la documental marcada 50 a la 51, solicitud realizada por el accionante a INPSASEL, para la investigación del accidente sufrido.

De la documental marcada 52 a la 63, recibos de pagos del accionante, durante la relación laboral.

Dichos documentos, no fueron impugnados ni desconocidos por la contraparte, durante la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

De las documentales marcadas con los números 1, 27, 30, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 116, 117, 120, 121, por cuanto las mismas fueron consignadas por la parte actora y fueron admitidas por este Juzgado, se hace innecesario emitir nuevo pronunciamiento en relación a las mismas.

De la documental marcada 2 y 84, copia fotostática de registro del asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se evidencia que el actor se encuentra inscrito como trabajador de la demandada por ante el referido Instituto desde el día 11de enero de 2006.

De la documental marcada 3, 4 y 81, liquidación de vacaciones y utilidades de los años 2006, 2007 y 2008, de las cuales se desprende que el actor recibió pagos por estos conceptos por la cantidad de Bs. 6.639,46, Bs. 9.758,61 y Bs. 8.405,03.

De la documental marcada 5, facturas de fecha 31.07.2007 y 14.08.207 del Grupo Clínico S.M., por Bs. 60.000, por concepto de pago de tratamiento.

De la documental marcada 6, informe de morbilidad realizado por la empresa demandada en fecha 15.05.2008, en el cual se decide que el accionante debe permanecer en el programa de cuidados a la salud y bajar la carga de trabajo, así mismo trabajos que no aplique o amerite hacer fuerzas.

De la documental marcada 7, 8 y 9, comunicación enviada por la demandada al accionante en fecha 20.10.2009, en relación a la prótesis que necesita para su operación, informe medico de fecha 28.09.2009, realizado por el medico radiólogo en la cual se concluye la enfermedad padecida y presupuesto de la prótesis requerida por el actor.

De la documental marcada 10, informe medico de fecha 10.01.2006, en el cual se señala que el accionante estaba apto para realizar cualquier actividad cónsona con el cargo que desempeñaría.

De la documental marcada 11, informe medico levantado por el IVSS de fecha 15.01.2009, por solicitud de la demandada.

De la documental marcada 12, declaración de accidente de trabajo realizado por la demandada ante INPSASEL, presentada por ante dicho instituto en fecha 30.07.2009.

De la documental marcada 13, recibo de pago por examen de sangre.

De la documental marcada 14, 15 y 16, 16 y 17, informe medico de fecha 28.05.2008, suscrito por la Dra. S.R., del Servicio de Seguridad y S.L. de la empresa demandada, mediante la cual se deja constancia del dolor sufrido por el actor, informe médico de fecha 19.05.2009, por la Clínica CCCT, en el cual se refleja que el actor amerita intervención quirúrgica de hombro derecho, además de requerir rehabilitación agresiva temprana, e informe de fecha 10.04.2008, realizado por la Unidad de Diagnostico por Imágenes de la Clínica Dispensario Padre Machado.

De la documental marcada 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26, facturas por medicamento, factura por RM en codo simple, realizado al accionante en fecha 26.03.2008 y facturas por reembolso al actor.

De la documental marcada 21, advertencia de riesgos firmada por el accionante cuando comenzó la relación de trabajo con la demandada.

De la documental marcada 28, orden de egreso del actor, del Hospital Dr. M.P.C., de fecha 12.02.2009, en la cual se le indica los medicamentos que debía tomar el actor, las consultas, etc.

De la documental marcada 29, Informe electromiografico de la clínica L.R..

De la documental marcada 31, comunicación enviada por la demandada al actor en fecha 21.09.2009, para notificarle que debía dirigirse al Hospital D.L. el día 25.09.2009, con el fin de tratar la presunta hernia discal.

De la documental marcada 32 a la 36, 38 a la 80, 115, facturas por exámenes de laboratorio, reembolso, de radiología, por terapias y rehabilitación, pago de medicinas.

De la documental marcada 37, informe medico del IVSS, en el cual se le mantiene el tratamiento hasta el 10.01.2009.

De la documental marcada 82, cuenta individual del accionante en el IVSS.

De la documental marcada 83, análisis de riesgos en tares especificas, firmado por el accionante.

De la documental marcada 85, evaluación médica preoperatoria, realizada al accionante en fecha 16.08.2008.

De la documental marcada 86 al 94, certificado de incapacidad expedidas por el IVSS, que señala los días de reposo del accionante.

De la documental marcada 95 al 106, recibos de pagos del actor.

De la documental marcada 118, 119 y 122, reposo médico, informe médico y comunicación de fecha 19.01.2009, emitida por el IVSS, dirigida a la demandada, en el cual se deja constancia que el actor ingresó en el mes de agosto de 2008 al Centro Nacional de Rehabilitación Dr. A.R..

Dichos documentos, no fueron impugnados ni desconocidos por la contraparte, durante la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que este Juzgador les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la documental marcada 114, liquidación de Prestaciones Sociales, que corre al folio 224, este Juzgado no le otorga valor probatorio, por cuanto no esta suscrito ni firmado por el actor, por lo tanto no le es oponible.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como primer punto, quiere destacar este Juzgador que el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional y accidente de trabajo, está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

En cuanto a la Indemnización derivada de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, corresponde aplicar al presente caso lo previsto en el numeral 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y le correspondió a la parte demandante la carga de demostrar que el accidente de trabajo (ocurrido en el año 2007) y la posterior enfermedad ocupacional (hernia discal), que aduce se hubiere contraído o agravado con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentre obligado a trabajar y que se haya producido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, a los fines de determinar la responsabilidad subjetiva de la parte demandada y en relación al daño material (lucro cesante) y daño emergente, derivado de la responsabilidad civil extracontractual de acuerdo con lo previsto en los artículos 1185 y 1196 del CC, le correspondió igualmente a la parte actora, la carga de la prueba del hecho ilícito en que habría incurrido la empresa demandada, es decir, la culpa, negligencia, imprudencia e inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, a fin de que procedan estos conceptos.

En el presente caso, observa este Tribunal que las sanciones patrimoniales previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por parte del empleador de indemnizar al trabajador de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, cuando el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se haya producido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir que el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y que el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

En el caso concreto, quedó demostrado mediante las documentales antes mencionadas, que tanto el patrono como el empleado, conocían de la condición riesgosa de las labores desempeñadas como carpintero y que el patrono, le informó sobre los riesgos de su trabajo, al hacerle firmar la advertencia de riesgos y el Análisis de Riesgos en Tareas Especificas (ARETE), cuando comenzó la relación de trabajo, ahora bien, si bien es cierto esto, se desprende del informe de investigación de accidente realizado por Krenfort N.P., Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo de INPSASEL en fecha 06.08.2009, los siguientes puntos, que este Juzgador quiere destacar: del informe se lee lo siguiente: “…falta dispositivos de seguridad al momento de realizar encofrados y desencofrados de losas que eviten caídas libres de objetos peligrosas que por su naturaleza sean pesados, cortantes, etc., incumpliendo de esta manera con lo establecido en el artículo 53, numeral 4 y el artículo 59 numeral 3 de la LOPCYMAT…; …ausencia de procedimientos específicos para la elaboración de dichas tareas, incumpliendo los artículos 59 numeral 2 y 60 de la LOPCYMAT, falta de formación y capacitación continua al trabajador antes de comenzar sus labores rutinarias, incumpliendo con lo establecido en los artículos 53 numeral 2 y 62 numeral 1 de la LOPCYMAT…; falta de información al trabajador de condiciones inseguros, principio de la prevención de las mismas al momento de ingresar al trabajo, incumpliendo con lo establecido en los artículos 53 numeral 1 y 56 numeral 3 de la LOPCYMAT…, incumplió los artículos 56 numeral 11 y 73 de la LOPCYMAT, así como lo establecido en los artículos 83 y 84 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, entre otras”, con lo cual a juicio de este Tribunal, quedó demostrado el incumplimiento por parte de la demandada de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, razón por la cual procede la indemnización reclamada prevista en el artículo 130 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por lo cual se ordena a la demandada a cancelar la suma arrojada por el informe pericial realizado por INPSASEL, que corre inserto a los folios 46, 47 y 48, es decir, la cantidad de Bs. 60.577,41. Así se establece.-

Ahora bien, ha establecido la Sala de Casación Social en reiterados fallos, la necesidad de que el Juez, al condenar al pago de un daño moral, sustente su decisión en determinados parámetros que le permitan calcular una justa indemnización. En decisión de fecha 27 de septiembre de 2004, bajo ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, exp. N° 04-823, dec. N° 1123, al ratificar otro aspecto de la sentencia marco que establece la doctrina de la responsabilidad objetiva, expresó:

En sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), que hoy se reitera, la Sala estableció que el juez debe indicar y analizar en su decisión los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia, que permita a la Sala controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el juez, tales como: la entidad del daño, tanto físico como psíquico; el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); la conducta de la víctima y la escala de sufrimientos; la posición social, económica, el grado de educación y cultura del reclamante; la capacidad económica de la parte accionada, los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, todo, para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar.

En consecuencia, debe determinar quien aquí decide, que el trabajador que sufre de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la ‘teoría del riesgo profesional’, debe ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Indemnización que en este caso se considera procedente, previa ponderación de las siguientes circunstancias:

1) La entidad del daño sufrido; del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece de un 67% de capacidad para el trabajo, según informe del Seguro Social (folio 49), en cuanto al informe de INPSASEL (folios 43 y 44) el mismo determinó discapacidad total permanente para el trabajo habitual, la cual le impide desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia del accidente de trabajo.

2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que el actor presenta una sintomatología constante producto del accidente del trabajo, dolor en el brazo derecho, síndrome hombro codo doloroso, artralgia crónica del hombro derecho, además de la aparición de hernia discal, las cuales traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral.

3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñaba como carpintero, que su nivel educativo es primaria, último año aprobado segundo grado, y su grupo familiar no está evidenciado en las actas.

4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en provocar el accidente de trabajo.

5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en el acaecimiento del accidente de trabajo, pero si el incumplimiento de ciertas normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada. quedó demostrado que el patrono cumplió con informar al actor sobre los riesgos de su trabajo, así como la inscripción del actor en el IVSS. Consta en autos una serie de facturas, que están a nombres del trabajador y de la demandada, reembolsos de esas facturas, informes médicos realizados por solicitud de la demandada y consultas con especialistas.

Ahora bien, este Juzgador considera como retribución satisfactoria para el accionante, con miras a todos los demás aspectos analizados, acordar en atención al principio de equidad la indemnización por daño moral y daño emergente, en la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00). Así se establece.-

En cuanto al reclamo por daño material (lucro cesante) y daño emergente, la parte actora demandó la cantidad de Bs. 10.000,00, y en virtud de que quedó demostrado el hecho ilícito del patrono, es decir, que el accidente de trabajo y la enfermedad ocupacional se haya producido o agravado como consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante e imperita del patrono, resulta procedente dicha indemnización, en virtud de que para que dicha indemnización prospere es preciso que el actor pruebe la relación de causalidad en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se haya ocasionado el daño. En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de la Sala dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

(…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente. Omissis

(…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

Omissis

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

Omissis

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

En virtud de la anterior jurisprudencia, y vista la actividad desarrollada por el actor durante la relación de trabajo y luego de ocurrido el accidente, declara este juzgado procedente el pago por Daño Material y Daño emergente, por la cantidad de Bs. 10.000,00. Así se establece.-

En cuanto al pago de las prestaciones sociales, no fue probado por la parte demandada la cancelación de las mismas, razón por la cual se declara procedente el pago por: antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas del año 2009.

Se declara improcedente el pago por vacaciones y utilidades de los años 2006, 2007 y 2008, por cuanto quedo probado a los autos el pago por dichos conceptos, tal y como se desprende de las planillas de liquidación que corren insertas a los folios 3, 4 y 81.

De la Prestación Social por Antigüedad, tenemos que se le adeuda al trabajador doscientos seis (206) días conforme a lo previsto en la cláusula 45 del Contrato Colectivo de la Construcción que remite al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el salario integral devengado por el accionante mes por mes, conforme los salarios señalados en los recibos de pago que cursan a los autos. Así se decide.

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados (periodo 01-01-2009 al 03-07-2009): De conformidad con lo previsto en la cláusula 42 del contrato colectivo que establece:

1. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo. B. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del último salario normal diario devengado, siendo el último salario devengado la cantidad de Bs. 66.,6565, calculo que deberá ser determinado conforme la experticia complementaria del fallo. Así se establece.

En cuanto al pago de las Utilidades, de conformidad con lo establecido en la cláusula 43: “Cada Trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas empresas donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren al número de salarios mencionado. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes noviembre y la primera quincena del mes diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones, el cual deberá ser determinado conforme la experticia complementaria del fallo. Así se establece.

En lo que respecta al pago por despido injustificado, artículo 125, literales A y B, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador al respecto trascribe el mencionado artículo:

Artículo 125: Si el patrono persistiere en su propósito de despedir al trabajador, tendrá que pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres meses y no excediere de seis (6) meses.

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

1. Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

2. Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;…

   Así mismo, establecen los artículos 99 y 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Artículo 99: Se entenderá por despido la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores.

   PARÁGRAFO ÚNICO: El despido será:

1. Justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; y

2. Injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique.

   Artículo 102: Serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador:

1. Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo;

2. Vías de hecho, salvo en legítima defensa;

3. Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al patrono, a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan con él;

4. Hecho intencional o negligencia grave que afecte la seguridad o higiene del trabajo;

5. Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;

6. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes.

   La enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo. El trabajador deberá, siempre que no exista circunstancia que lo impida, notificar al patrono la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo;

7. Perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las máquinas, herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la empresa, materias primas o productos elaborados, plantaciones y otras pertenencias;

8. Revelación de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento;

9. Abandono del trabajo.

   En el caso de marras, el accionante finaliza la relación laboral que lo unía con la demandada, en fecha 03 de julio de 2009, tal y como fue alegado en el libelo y aceptado por la parte demandada, en virtud de la incapacidad permanente otorgada por el Seguro Social Obligatorio, razón por la cual, resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente el pago por indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago por preaviso, por cuanto la causa de terminación de la relación laboral no fue el despido injustificado, sino la incapacidad otorgada al accionante.

   En cuanto al pago por útiles escolares, según cláusula 18 del Contrato Colectivo, establece la mencionada cláusula, en su segundo párrafo lo siguientes: “…A los fines de la aplicación de esta cláusula el Trabajador debe presentar constancia de estar realizando inicio de su contrato de trabajo y está obligado a indicarlo en la planilla de empleo, así como también, los nombres de los hijos a quienes beneficie la prestación estipulada, a presentar la constancia del plantel donde cursen estudios él o los hijos beneficiados y a comprobar que ha hecho la inversión aquí prevista en útiles escolares...” , de las pruebas aportadas por la parte actora, no se evidencia que el actor tenga hijos, por lo que no se hace acreedor del mencionado concepto, se declara improcedente dicho pago. Así se decide.-

   Ahora bien, la parte demandada en su contestación, alegó que el actor le adeuda la cantidad de Bs. 24.561,60, correspondiente a 20 meses de reposos que le pagó de conformidad con la cláusula 48 del Contrato Colectivo, que establece en su segundo párrafo: “…El Empleador conviene en anticipar al Trabajador asegurado las cantidades que el Seguro Social deba pagar a éste último en la respectiva semana, por concepto de indemnizaciones diarias durante los períodos de reposo ordenados por los médicos del Seguro Social, en los casos de enfermedad profesional o accidente de trabajo, y el Trabajador se compromete a endosar a la Empresa los pagos recibidos de la seguridad social, tan pronto los perciba, a menos que el Seguro Social acuerde acreditar cada mes a la Empresa el monto de dichos anticipos y por lo tanto, éstas pueden descontados de sus cotizaciones mensuales de acuerdo con los comprobantes presentados por ella cada mes. En caso que para la fecha en que termine su relación de trabajo, el Trabajador no haya recibido o endosado los pagos de la seguridad social, el Empleador podrá descontar las cantidades anticipadas de cualquier pago que deba hacer al Trabajador por cualquier concepto, siempre y cuando el respectivo Empleador haya inscrito debidamente al Trabajador en el Seguro Social Obligatorio…”

   Al respecto, la parte demandada no logró demostrar que efectivamente le fue pagado al accionante los meses que estuvo de reposo, certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, reposos estos que fueron consignados en originales por la parte demandada (folios 196 al 204), y cuyas fechas no coinciden con los recibos de pagos consignados tanto por la parte actora como por la parte demandada, por lo que mal podría este Tribunal ordenar al actor a cancelar dicho monto.

   En cuanto, al pago de la indexación e intereses de mora, así como la corrección monetaria que se ordena a continuación, solo opera en cuanto a los conceptos acordados por Prestaciones Sociales.

   Este Tribunal condena a la parte demandada al pago de la indexación e intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar, y a los fines de su cuantificación, se ordena una experticia complementaria del fallo que será realizado por un solo experto designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siguiendo las directrices establecidas en las sentencias número 1059 de fecha 1 de julio de 2009, y número 1222 de fecha 21 de julio de 2009 ambas proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales son las siguientes:

   Corrección monetaria, deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juzgado de Primera Instancia Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda a la parte actora.

   Intereses moratorios, en caso de incumplimiento por la parte demandada, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria ordenada, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: A) el perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo B) Serán calculados a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución efectiva del presente fallo; y c) Para el cálculo de los referidos intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se establece.

   D E C I S I ÓN

   En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano N.F.A. contra CONSTRUCTORA GEOBRAING C.A. SEGUNDO: Se ordena a la demandada la cancelación de los montos condenados en el presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

   EL JUEZ

   ABG. LUIS OJEDA GUZMAN.

   LA SECRETARIA

   ABG. DANIELA GONZALEZ

   Nota: En el día de hoy, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se dictó el presente fallo.

   LA SECRETARIA

   ABG. DANIELA GONZALEZ

   LOG/DG/JP

   AP21-L-2009-004962