NILO RAFAEL GONZÁLEZ JIMÉNEZ FRENTE A LA SOCIEDAD MERCANTIL INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES C.A.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2007-000253

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano N.R.G.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.522.973 quien estuvo representado por los abogados C.P., F.V. y L.P., frente a la sociedad mercantil INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES C.A. inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia del Primer Circuito del Estado Zulia, en fecha 09 de abril de 1976, anotada bajo el No. 69 Tomo 3-A de los Libros respectivos, representada los abogados P.H., L.H. y J.A. en reclamación de prestaciones sociales, la cual fue declarada con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

I

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia impugnada a través del recurso ordinario de apelación, declaró sin lugar la prescripción de la acción opuesta por la demandada. Por consiguiente, conoció del fondo de la controversia, y estableció que la demandada no justificó la negativa de los salarios alegados por el actor, ni tampoco probó salarios diferentes, en consecuencia, declaró: 1) CON LUGAR la demanda. 2) Ordenó el pago de 13 millones 707 mil 108 bolívares. 3) Acordó los intereses de mora y la corrección monetaria desde la notificación de la demandada hasta la fecha de ejecución de la sentencia 4) Condenó en costas a la demandada.

II

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN Y DE LA RÉPLICA DE LA

PARTE NO APELANTE

La parte demandada recurrente objetó la sentencia dictada por el Juez de Juicio con fundamento a que según su criterio está afectada de nulidad, ya que omitió algunas de las defensas opuestas en el acto de la contestación. No se pronunció sobre el preaviso omitido y su compensación, no se pronunció sobre la impugnación de las pruebas, y no se pronunció sobre la solicitud de indexación con base a los índices del IPC regionalizados, no obstante los condenó con base a los índices del IPC del Banco Central de Venezuela, cuando la Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En cuanto a las pruebas acotó: 1) En relación a la prueba de informes promovidas con el objeto de demostrar que el actor era un trabajador de confianza y representante del patrono frente a los trabajadores, y las funciones del ingeniero residente, las valoró erradamente considerando que eran documentos de terceros; 2) En cuanto a los recibos de pago el a quo los valoró, señalando que no fueron desconocidos, violentando lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, cuando esos recibos no fueron emanados de la empresa y están solamente firmados por el actor siendo de imposible oposición. Finalmente, arguye que el a quo incurrió en errónea aplicación, ya que culminada la fase de evacuación de pruebas el actor consignó demanda registrada de forma extemporánea, no obstante fue valorada.

Dichos argumentos fueron debatidos en al audiencia oral y pública de apelación, alegando que la prescripción fue debidamente interrumpida, que los recibos de pago no fueron desconocidos bajo ninguna forma de derecho, pero admitió la representación judicial que se esperaba una sentencia condenatoria parcial en vista de que ciertamente el actor no laboró el preaviso.

III

DE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causada a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

Se observa de la sentencia dictada en la primera instancia del proceso que el a quo resolvió lo referente a lo alegado en autos, no resolvió lo referente a la compensación por omisión del preaviso, la aplicación o no de la Convención Colectiva que invoca el actor, la defensa relacionada a que el actor era un trabajador de dirección y de confianza, y por la condena de la indexación sin especificar los parámetros omitiendo pronunciamiento sobre la solicitud de indexación con base a los índices regionalizados; incurriendo en violación del principio de exhaustividad del fallo, por no atenerse a lo alegado por las partes; situación que conlleva al análisis del contenido de la sentencia recurrida con base a la normativa que se debe seguir en su elaboración.

En relación a los requisitos que debe contener la sentencia laboral, dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que el fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.

Si la sentencia no cumple con los requisitos intrínsecos establecidos en el artículo 159, la sentencia será nula, por disposición expresa del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Las sentencias en general, definidas como aquellas resoluciones judiciales que resuelven los conflictos intersubjetivos, para cuya creación el Juez debe exponer la génesis lógica de la sentencia, en aplicación de los procedimientos lógicos de pensamiento que guían al razonamiento jurídico judicial, deberá quedar estructurada de la siguiente manera: 1) PARTE NARRATIVA (Exposición breve del caso). La misma puede estar compuesta por la descripción del resumen del proceso. 2) PARTE MOTIVA (Fundamentos de hecho y de derecho) Se exponen los hechos controvertidos, la valoración de las pruebas, la fundamentación legal, doctrinaria y jurisprudencial, así como la conclusión de lo decidido. La determinación de los hechos permite la escogencia del derecho, esto es, la norma jurídica llamada a resolver el caso, en razón de la subsumibilidad de esos hechos (dado “A”) al supuesto normativo (deber ser “B”). 3) PARTE DISPOSITIVA (La decisión). Toda decisión debe ser expresa, positiva y precisa. Expresa: Debe declarar o decidir, no debe “considerar”; Positiva: en el sentido de que no puede declararse en forma negativa, la sintaxis gramatical es más clara cuando se enuncia la oración en forma positiva. Finalmente, la precisión del fallo exige señalar, y singularizar en lo posible la decisión, e indicar el objeto sobre el cual recae la decisión; como por ejemplo, si la condena recae sobre el pago de sumas de dinero, se debe señalar el monto o importe.

Según el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sentencia debe ser clara, precisa y lacónica, lo que indica que el juez debe decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello, con la finalidad de que los pronunciamientos emanados de los órganos encargados de administrar justicia, que delimitan el problema judicial debatido entre las partes, sean congruentes con la demanda y su contestación, en cumplimiento del Principio de Exhaustividad de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento.

En efecto, la sentencia deberá, ser consecuente con el adagio latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado para así dar cumplimiento con el principio de “exhaustividad” que impone a los jueces, el deber de resolver todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes que constituyen el problema judicial; y por tanto no incurrir en omisión de pronunciamiento, en el cual se encuentra implícito el de congruencia.

De modo, que aun cuando la norma del artículo 159 establece que en el fallo no es obligatorio incluir la narrativa, no se debe entender que esta simplicidad en los fallos aspirada por el legislador, exima al juez de su obligación de argumentar debidamente su sentencia.

La sentencia debe estar motivada, se decir, fundamentada. ¿Qué es una fundamentación jurídica? O, más ampliamente, ¿Qué cabe entender en general cuando decimos que una afirmación está “fundamentada”, en un discurso dado? Fundamentar significa, en general, que ante una equis tesis, una idea, algo que se propone, determinada afirmación, esto que se sostiene se apoya en un por qué; y este “por qué” constituye justamente el fundamento para creer en aquello, para sostener eso que sostengo. Fundamentar, es invocar razones en apoyo de una afirmación, para hacerla aplicable.

La elección de la norma aplicable y la interpretación que se le de, son actos volitivos del Juez, valorativos, en orden a la razón de equidad, que autoriza a calificar el silogismo jurídico como un acto, o meramente intelectivo, sino intelectivo-volitivo. (Henríquez La Roche, 2005).

“La sentencia, como acto de juicio, es un silogismo, cuya premisa mayor es la ley (quaestio iuris), los hechos son la premisa menor (quaestio facti) y la conclusión es propiamente un fallo o veredicto. Pero es más que un silogismo. El acto de juicio no sólo es un ejercicio lógico, pues si así fuera se podría juzgar por medio de programas de computación. (Henríquez La Roche, 2005).

La Sala de Casación Civil ha señalado cual es el objeto de la exigencia que se le impone al Juez de expresar en la sentencia los motivos de hecho y de derecho que sustentan lo decidido.

…..Esta exigencia tiene por objeto:

a) Controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y

b) Garantizar el legítimo derecho de defensa de las partes porque éstas requieren conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos, en caso contrario, podrán interponer los recursos previstos en la ley, con el fin de obtener una posterior revisión sobre la legalidad de lo sentenciado

. (Sala de Casación Civil. S. n. 928-03 del 19/05/2003. Caso: La Notte, C.A. Exp. N. 02-024.)

De manera, que la Ley exige al juzgador que exponga el proceso lógico mediante el cual concluirá en su decisión. En este sentido el m.T. de la República se ha pronunciado:

“La motivación en las sentencias es un mecanismo de seguridad que el Juez debe seguir para que la sociedad pueda fiscalizar el convencimiento judicial. (La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 27 de junio de 2005 Núm. 0717).

En este sentido, si a la sentencia se llega a través de un diálogo, en el que se han mantenido, ideológica y polémicamente dos actitudes opuestas o diversas, indudablemente, dicha decisión debe razonarse, luego, el derecho a la seguridad jurídica, exige a su vez las explicaciones y razonamientos de la motivación jurídica

. (Sala de casación Civil. S. n. 626 de 03/10/2003. Caso: S.E. Loza.P.E.. N. 02-386.)

El propósito de la motivación del fallo, es además, de llevar el ánimo de las partes la justicia de lo decidido, la de permitir el control de la legalidad, en caso de error. Y es precisamente la legalidad del dispositivo de la sentencia, lo que se persigue verificar a través de la exposición de motivos, no sólo para el conocimiento y convencimiento de las partes a quienes va dirigido, sino como condición y presupuesto para el control del pronunciamiento por medio de los recursos de apelación y casación.

En definitiva, la motivación de las resoluciones es para el justiciable una de las más preciosas garantías. Le protege contra la arbitrariedad, le suministra la prueba de que su acción ha sido examinada racionalmente y, al mismo tiempo, sirve de obstáculo a que el juez pueda sustraer su decisión al control de casación. De esta manera, se garantiza la naturaleza cognoscitiva del juicio, vinculándola en derecho a la legalidad y derecho a la prueba.

En este orden de ideas, la doctrina casacional patria ha señalado que la obligación de expresar en el fallo los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta, tiene dos propósitos esenciales; uno político, que consiste en permitir a las partes y a la comunidad entender las razones de la decisión, de manera tal que la sentencia cumpla no sólo por el peso de la autoridad de la cual emana, sino también porque convenza con la fuerza de la razón; y otro procesal, determinante para el examen de casación, que permite que la casación controle la legalidad”.

En sentencia de fecha 14 de abril de 2005 Núm. 0254, dictada por la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, se refirió a la INMOTIVACIÓN DEL FALLO, de la siguiente manera:

Con relación a la motivación del fallo, esta Sala ha venido señalando que la misma está constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios ordinarios atinentes. Igualmente, ha establecido este Tribunal conforme a su doctrina pacífica y reiterada, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación

.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este sentenciador observa que la sentencia recurrida está afectada de un vicio fundamental como es la inmotivación sobre los conceptos acordados, así como la violación del principio de exhaustividad por omisión de pronunciamiento.

Por lo tanto, detectada la falta absoluta de motivación en cuanto a los conceptos condenados, bajo las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgador declara NULA la sentencia recurrida con fundamento al numeral 1° del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por faltar las determinaciones previstas en el artículo 159 eiusdem.

Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que ha sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De manera, que si este Juzgador ha declarado la NULIDAD de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 13 de diciembre de 2006, automáticamente adquiere plena jurisdicción para conocer de la controversia, sin atenerse a los puntos apelados; por lo que procede a conocer el fondo de la controversia en los siguientes términos:

IV

SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Manifestó el actor que comenzó a prestar servicios en la empresa INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (INPROCOME, C. A.) desde el 01 de noviembre de 1999 hasta el 01 de noviembre de 2001, fecha en la cual renunció.

Devengó un salario integral de 1 millón 340 mil 666 bolívares con 60 céntimos, conformado por el salario básico de 33 mil 333 bolívares con 33 céntimos y el bono vacacional de 733 bolívares con 33 céntimos.

Por contratación colectiva la empresa paga a sus trabajadores por concepto de utilidades la cantidad de 33.33 % de los salarios devengados.

Ante la negativa de la empresa de pagarle sus prestaciones sociales, demanda los siguientes conceptos:

1. Antigüedad conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por la cantidad de 3 millones 928 mil 221 bolívares con 40 céntimos.

2. Vacaciones anuales vencidas (46 días) por la cantidad de 3 millones 128 mil 221 bolívares con 60 céntimos.

3. Utilidades anuales (periodo del 01.01.00 al 31.12.00) la cantidad de 3 millones 243 mil 999 bolívares con 70 céntimos.

4. Utilidades fraccionadas (periodo del 01.01.2001 al 31.01.2001, por la cantidad de 3 millones 406 mil 666 bolívares.

   Total demandado: 13 millones 707 mil 108 bolívares.

   La demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda admitió la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, la renuncia y la fecha de la misma, no obstante alegó en su defensa que el actor omitió el preaviso, debiéndole el actor pagar a la empresa una indemnización equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso, por lo que opone como defensa la COMPENSACIÓN hasta el monto concurrente de la cantidad que por concepto de preaviso le hubiere correspondido durante dicho lapso, esto es, desde el 01 de octubre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2001, con base a la remuneración que el Tribunal fijare como base de cálculo.

   Asimismo niega los salarios básico, normal e integral alegados por el actor en la demanda, objetó que durante los 3 primeros meses de servicio el actor no generó antigüedad, sin embargo niega que al actor le asista el derecho a percibir 30 días de salario.

   Alega que no es cierto que el demandante tenga derecho a la aplicación de una contratación colectiva que no menciona ni individualiza, que en todo caso por ser un trabajador de dirección y de confianza por ejercer responsabilidades supervisoras en la obra no goza de ninguno de los beneficios de ninguna convención colectiva al tenor de lo preceptuado en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a la indexación solicitada por el actor, alega que debe calcularse con base a los índices de precios al consumidor de la ciudad de Maracaibo y no los emitidos por el Banco Central de Venezuela existentes en el Área Metropolitana de Caracas, y así lo solicita igualmente si el Tribunal acordare procedente la indemnización por el preaviso omitido.

   Finalmente, alega la defensa de la prescripción de la acción, ya que desde la fecha de la renuncia hasta la fecha de la citación transcurrió más de 1 año.

   Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal, que siguiendo las reglas procesales contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (vigente al momento de la sustanciación de la causa) el cual establece que el demandado al contestar la demanda deberá: “…determinar con claridad cuales hechos invocados admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respectivo de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiese hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”; la anterior regla ha sido entendida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos:

   …Según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral,

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo)

   1) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe ésta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en lo referente a cuando se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la confesión ficta.

   Es decir se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

   Vista la oposición de la defensa de la prescripción de la acción, como punto previo, que de ser declarada, no se entrará a conocer el fondo de la controversia.

   En efecto, los argumentos de hechos alegados por la parte demandada deben ser probados en los autos, porque quien pretenda que ha sido libertado de la obligación debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de la obligación. Asimismo, el actor tendrá la carga probatoria de demostrar la interrupción de la prescripción.

   La prescripción extintiva o liberatoria es un medio de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley. La prescripción supone la inercia del acreedor para exigir el cumplimiento del crédito por parte del deudor. Por su parte, el Código Sustantivo la define como un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinados por la ley.

   En el Derecho del Trabajo, la prescripción es un medio de defensa que el empleador puede sustentar para el pago de determinados derechos laborales. Así, una vez transcurrido el tiempo fijado legalmente el empleador puede negarse a cumplir con el pago de los derechos laborales adeudados, pues la acción de cobro de éstos ya habría prescrito.

   Así, y de acuerdo a la doctrina laboral, todos los derechos y, por consiguiente, todas las actuaciones derivadas del contrato de trabajo decaen con el transcurso del tiempo. De este modo, autores como Palomeque (PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos. “Derecho del Trabajo”. 1998. Salamanca. Editorial Centro de Estudios R.A. S.A. pp. 373-374), señalan lo siguiente:

   La prescripción es uno de los modos de extinción de los derechos subjetivos por el transcurso del tiempo legalmente fijado, pues resulta evidente la necesidad de dar seguridad jurídica a las relaciones obligacionales, y, así, las acciones y pretensiones deben ejercitarse dentro de los límites de un plazo temporal fijado legalmente.

   Como se puede apreciar de esta definición, para analizar el tema de la prescripción debe cumplirse con dos requisitos:

   Que el derecho subjetivo, renunciable o irrenunciable, haya nacido y se haya podido ejercitar por el trabajador, y

   Que el tiempo transcurrido para su ejecución sobrepase el legalmente hábil, aunque puede ser interrumpido.

   Se asume doctrinariamente que el ejercicio jurisdiccional de las acciones laborales, como el de toda clase de acciones, ha de efectuarse dentro de un plazo determinado, pues los derechos decaen o se pierden con el paso del tiempo.

   En este orden de ideas, la prescripción se instrumenta procesalmente como una excepción, que el deudor podrá invocar en un proceso judicial, es decir, como un mecanismo de defensa procesal que el empleador demandado puede utilizar con la finalidad que el Poder Judicial declare improcedente la demanda planteada en su contra al haber prescrito la acción del trabajador respecto a los derechos reclamados.

   En nuestro ordenamiento procesal, la prescripción extintiva se encuentra recogida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, como un medio de defensa reconocido a favor del demandado para oponerse a la demanda interpuesta en su contra. De ello puede afirmarse que la prescripción tiene que ser necesariamente invocada y fundamentada por la parte demandada en el proceso no teniendo la autoridad jurisdiccional facultades para determinar la prescripción de una acción de forma unilateral, pudiendo encontrar dos tipos de lapsos de prescripción: a) la general, de un año aplicable a todas las acciones derivadas de la relación de trabajo y b) la especial, que se refiere a las acciones provenientes de acciones de trabajo o enfermedades profesionales que prescriben en el lapso de dos (02) años, que actualmente dicho lapso fue sustituido por un lapso de cinco años.

   De conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social (Sentencia del 25 de abril de 2005.Ponente Alfonso Valbuena Cordero. Caso: R.M.J. contra Aeropostal Alas de Venezuela, C. A.), la prescripción de la acción debe considerase opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda.

   La demandada alega que desde el 01 de noviembre de 2001 se evidencia un lapso de prescripción que feneció el 01 de enero de 2003.

   Contestes las partes en el hecho de la fecha de la terminación de la relación de trabajo, se concluye que la fecha de inicio del cómputo de la prescripción de la acción es a partir del 01 de noviembre de 2001. En este sentido, el actor tenía hasta el día 01 de noviembre de 2002 para interrumpir la prescripción, que al interponer la demanda en fecha 18 de octubre de 2002 lo hizo antes del año; pero se debe determinar si efectivamente operó la interrupción a través del acto de la citación.

   Ordenada la citación personal, la misma no se perfeccionó, por lo que en fecha 22 de enero de 2003 la parte actora solicitó la citación por carteles, pero antes de que se ordenara, la demandada compareció al proceso voluntariamente en fecha 28 de enero de 2003, por lo que en principio, estaría prescrita la acción, por haber transcurrido más de 14 meses. No obstante, en fecha 28 de marzo de 2003 la parte actora consignó demanda registrada ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de octubre de 2002. Sobre esta documental de carácter público, se observa que la misma se incorporó al proceso tempestivamente por tratarse de un documento público al tenor de lo establecido en el artículos 1357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual puede ser promovido en cualquier grado y estado del proceso, según dispone el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se trata de un documento de obligatoria presentación con la demanda, que de por sí en el proceso laboral no se exige la consignación del instrumento fundamental de la acción como en el proceso ordinario civil.

   Declarado válido el acto interruptivo de fecha 25 de octubre de 2002, en esta misma fecha se inició de nuevo el lapso de prescripción, el cual fenecía el día 25 de octubre de 2003, y verificándose la citación presunta de la demandada en fecha 28 de enero de 2003, el actor logró interrumpir el transcurso de la prescripción. Así se establece.

   De este manera, se declara SIN LUGAR la defensa de fondo de la prescripción de la acción opuesta por la parte demandada.- Por consiguiente, en relación a la prueba de cómputo de días de despacho promovida por la demandada a los fines de demostrar que el lapso de prescripción se consumó, cuyo cómputo consta al folio 131 de autos, no se valora por cuanto el lapso de prescripción se cuenta por días enteros y continuos de conformidad con lo establecido en el Artículo 1975 del Código Civil.

   Desechada como ha sido la defensa de la prescripción, se procede a resolver el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

   De la forma como la demandada contestó la demanda quedan excluidos del debate probatorio el hecho de la existencia de la relación de trabajo, los salarios básico, normal e integral alegados por el actor en la demanda, la renuncia, el cargo desempeñado, la fecha de ingreso y egreso.

   No obstante, será objeto de la controversia, la calificación del actor como trabajador de dirección de confianza y de dirección, a los fines de determinar la aplicación o no del contrato colectivo invocado por el actor, la compensación opuesta por la demandada como consecuencia del preaviso omitido por el trabajador según alega la demandada, correspondiéndole en estos supuestos la carga de la prueba a la demandada; y finalmente corresponderá la determinación del método de indexación monetaria en caso de que corresponda alguna condenatoria a favor del actor, de la demandada o de ambas partes.

   En consecuencia, se pasa a analizar las pruebas promovidas por las partes:

   PRUEBAS DEL ACTOR:

1. Mérito favorable, En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, ella no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

2. Prueba testimonial de los ciudadanos J.R., S.R.S., IVOZ L.R.N., N.F.E.R., C.G.A., J.S..

    El testigo S.S. declaró el 17 de marzo de 2003, testimonio que no se valora porque no aporta elementos relevantes a la resolución de la causa, en el sentido, de que resulta impertinente probar los beneficios que otorga la empresa a través de la prueba de testigos.

    El testigo IVOZ L.R.N. declaró el 18 de marzo de 2003, cuyo testimonio se desecha por las mismas razones arriba señaladas.

3. Copias al carbón de recibos de pago (folios 73 al 115), que si bien es cierto que es del conocimiento general que los recibos los firma el trabajador y que el patrono conserva los originales, al no estar suscritos por éste y no haberse solicitado su exhibición; mal puede quien juzga otorgarles valor probatorio.

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

   Prueba de exhibición, cuyas copias consignó, sobre las documentales entregadas por el actor a los organismos: a la Gobernación del Estado Zulia – Jefatura de Inspección del Ejecutivo Regional – Unidad de Coordinación de Educación Regional, Gobernación del Estado Zulia – Coordinación de Infraestructura - Ejecutivo Regional, Servicio Autónomo Puente Sobre el Lago, Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia, Secretaría Regional de Educación de la Gobernación del Estado Zulia – Ejecutivo Regional, a la empresa Consultarías y Asesorías Geotécnicas C.A.. Esta prueba fue declarada inadmisible por el extinto Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En consecuencia, no hay nada que valorar.

   Prueba de informes al Colegio de Ingenieros del Estado Zulia, a la Gobernación del Estado Zulia – Jefatura de Inspección del Ejecutivo Regional – Unidad de Coordinación de Educación Regional, Gobernación del Estado Zulia – Coordinación de Infraestructura - Ejecutivo Regional, Servicio Autónomo Puente Sobre el Lago, Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia, Secretaría Regional de Educación de la Gobernación del Estado Zulia – Ejecutivo Regional, a la empresa Consultorías y Asesorías Geotécnicas C.A..

    La empresa Consultorías y Asesorías Geotécnicas C.A. respondió al Tribunal, cuyas resultas constan al folio 152 de autos, en el cual se señala que el documento técnico que le fue remitido referente a una solicitud hecha por el Ing. N.G. en nombre de INPROCOME C.A. de fecha 24 de abril de 2002 reposa en sus archivos, por lo que informó que el documento es auténtico.

    El Colegio de Ingenieros del Estado Zulia respondió, cuyas resultas constan al folio 156 de autos, según el cual detalló las funciones de un ingeniero residente.

    El Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia, respondió, cuyas resultas constan al folio 175 de autos, remitido documentales referidas a: cuadro de aumentos y obras extras, correspondencia d e fecha 19-09-2000, acta de paralización de fecha 19-09-2000 y acta de reinicio de fecha 20.09.2000.

    La Secretaría Regional de Educación de la Gobernación del Estado Zulia respondió, cuyas resultas constan a los folio 186 al 192 de autos, y ratificó que las documentales remitidas corresponde a la ejecución del Proyecto L.A.E.E. Construcción del Liceo Los Cortijos, entre otras.

   Las pruebas de informes y de exhibición promovidas por la parte demandada no se les conceden valor probatorio, por cuanto, no aportan elementos que resuelvan la controversia.

   Visto el debate probatorio, para decidir esta Alzada observa:

   La parte demandada al admitir el tiempo de servicio y al no justificar la negativa de los salarios alegados por el actor, ha quedado establecido como hecho cierto en el proceso que el actor devengó un salario integral de 1 millón 340 mil 666 bolívares con 60 céntimos, conformado por el salario básico de 33 mil 333 bolívares con 33 céntimos y el bono vacacional de 733 bolívares con 33 céntimos.

   Por otra parte, la demandada centró su defensa en que el actor invocó una convención colectiva sin indicar cual es, pero que de todas formas, por ser un trabajador de dirección y de confianza no le corresponde la aplicación de ninguna contratación colectiva; y no alegó la extinción de la obligación por efecto del pago.

   En efecto, se observa que el actor demanda utilidades con base al 33.33 % y 46 días de vacaciones, con base a un contrato colectivo que no identifica.

   Ahora bien, cabe señalar que una Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos.

   La celebración de una Convención Colectiva se lleva a cabo con la finalidad de establecer: 1) las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; 2) los derechos, y; 3) las obligaciones que corresponden a cada una de las partes.

   De allí, que a tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias.

   Respecto a su contexto de aplicabilidad, la Ley ha dicho que las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración.

   No obstante de lo anterior, cabe destacar que la misma Ley Laboral ha dispuesto que las partes “podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45”, de ella misma”.

   El artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que “las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley”.

   De tal manera, que en ausencia de identificación de la invocada convención colectiva por la parte actora, y el no señalamiento de la posible convención invocada por la parte demandada, resulta imposible entrar a analizar el contenido de la innominada convención, a los efectos de poder examinar la exclusión o no de los trabajadores de dirección y de confianza; ello en razón de que la ley sustantiva no los excluye directamente, sino que faculta para que en el proceso de formación de la convención colectiva se excluyan los trabajadores de dirección y de confianza.

   En consecuencia, toda la actividad probatoria desplegada por la demandada a los fines de demostrar que el actor no estaba amparado por ninguna convención colectiva, fue totalmente inoficiosa.

   En este mismo orden, ciertamente la demandada adeuda al actor los conceptos laborales correspondientes a la finalización de la relación de trabajo, por lo que en principio, en relación a los beneficios demandados: utilidades con base al 33.33 % y 46 días de vacaciones, se observa que al no haber demostrado ni alegado la demandada las cantidades que pagaba por tales conceptos, se debe declarar procedente la cantidad de días reclamados. Así se establece.

   Por lo anterior, se procede a revisar la procedencia en derecho de los conceptos demandados:

   En relación a la PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si elector tuvo un tiempo de servicio de dos años exactos, le corresponde el pago de la siguiente manera:

   Primer año de servicio (A partir del 3er mes): 45 días de antigüedad x Bs.

   Segundo año de servicio: 60 días de antigüedad + 2 días adicionales

   PERIODO Salario Integral Días Total

   Feb-00 Bs 26.666,66 5 Bs 133.333,30

   Mar-00 Bs 26.666,66 5 Bs 133.333,30

   Abr-00 Bs 26.666,66 5 Bs 133.333,30

   May-00 Bs 26.666,66 5 Bs 133.333,30

   Jun-00 Bs 26.666,66 5 Bs 133.333,30

   Jul-00 Bs 26.666,66 5 Bs 133.333,30

   Ago-00 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Sep-00 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Oct-00 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Total días: 45

   Sub-total: Bs 1.470.333,00

   PERIODO Salario Integral Días Total

   Nov-00 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Dic-00 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Ene-01 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Feb-01 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Mar-01 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Abr-01 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   May-01 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Jun-01 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Jul-01 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Ago-01 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Sep-01 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Oct-01 Bs 44.688,88 5 Bs 223.444,40

   Total días: 60 Bs 2.681.332,80

   Total días (periodo 1 y 2) 105 días

   Sub-total Bs 4.151.665,80

   Días adicionales: 44.688,88 2 días Bs 89.377,76

   Total General: Bs 4.241.043,56

   En consecuencia, se declara procedente el concepto reclamado por prestación de antigüedad, incluyendo la antigüedad adicional no demandada, por cuanto la misma es accesoria y corresponde de pleno derecho según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a partir del segundo año de antigüedad.

   En cuanto a las vacaciones anuales vencidas, la misma se ordena su pago con base al salario normal y no al salario integral como fue demandado. Si el salario normal que en e presente caso coincide con el salario básico, siendo errada la conformación del salario normal expuesta por el actor, ya que lo que está compuesto por la alícuota de utilidades y el bono vacacional es el salario integral. Entonces, 46 días de vacaciones por 33 mil 333 bolívares con 33 céntimos arroja la cantidad de 1 millón 533 mil 333 bolívares con 18 céntimos.

   En relación a las utilidades vencidas reclamadas por el periodo que va desde el 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000, si durante el año 2000 devengó la cantidad de 600 mil bolívares mensual hasta el mes de julio de 2000 y devengó desde agosto hasta el mes de diciembre de 2000 la cantidad de 1 millón de bolívares mensual, devengó durante todo el año la cantidad de 9 millones 200 mil 000 bolívares, el 33.33 % equivale a 3 millones 066 mil 360 bolívares, monto que se ordena a pagar a la demandada.

   Finalmente, en cuanto a las utilidades fraccionadas se observa que el actor devengó la cantidad de 1 millón de bolívares mensuales como salario normal, en consecuencia, el 33.33 % de lo devengado desde el 01 de enero de 2001 hasta el 01 de noviembre de 2001 es la cantidad de 3 millones 333 mil bolívares.

   En resumen, los conceptos procedentes arrojan las siguientes cantidades:

   Antigüedad 4.241.043,56

   Vacaciones 1.533.333,18

   Utilidades 3.066.360,00

   Utilidades 3.333.000,00

   Total: 12.173.736,74

   No obstante, la parte demandada opuso la compensación por la omisión del preaviso, la cual está prevista en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo parágrafo único, que como el acto tenía más de un año prestando servicios le correspondía trabajar un preaviso por el lapo de un mes, sin embargo, el actor no lo trabajó, hecho admitido expresamente por la parte actora en la audiencia de apelación. De tal modo, como el preaviso fue omitido, le corresponde a la demandada una indemnización por la cantidad de 1 millón de bolívares que es el salario que le habría correspondido al actor como pago en el lapso del preaviso.

   De lo anterior se evidencia que a la cantidad adeudada de 12 millones 173 mil 736 bolívares con 74 céntimos, se le debe restar la cantidad de 01 millón de bolívares por efecto de la oposición de la compensación, arrojado un total a beneficio del demandante por la cantidad de bolívares 11 millones 173 mil 736 bolívares, monto que deberá ser indexado.

   Ahora bien, en cuanto a la indexación solicitada por el actor, alega que debe calcularse con base a los índices de precios al consumidor de la ciudad de Maracaibo y no los emitidos por el Banco Central de Venezuela existentes en el Área Metropolitana de Caracas, y así lo solicita igualmente si el Tribunal acordare procedente la indemnización por el preaviso omitido, pero contrariamente a lo solicitado, esta Alzada decide, al respecto, que no procede la indexación de la deducción por el preaviso omitido, por cuanto dicha cantidad nunca fue entregada al actor y no se trata de cantidades que el actor haya disfrutado por estar en su poder y que deba devolver, procediendo sólo la indexación de la cantidad condenada por el Tribunal a favor del actor, y acatando la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establece este Tribunal que en el caso de la indexación el perito hará los cálculos en base a los índices de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes parámetros:

   Como quiera que la presente causa data de la vigencia del derogado régimen procedimental laboral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 11 millones 173 mil 736 bolívares con 74 céntimos condenada por concepto de prestaciones sociales, calculada desde la citación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelgas de funcionarios tribunalicios, por vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal, debiendo el perito ajustar su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los boletines del ente emisor. Si no se cumpliere voluntariamente con la ejecución del fallo, procederá la corrección monetaria de dichas cantidades, ello calculado desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de su pago efectivo.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se acuerda el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada de 11 millones 173 mil 736 bolívares con 74 céntimos, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, es decir, desde el 01 de noviembre de 2001 hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos serán objeto de indexación.

   Se impone en consecuencia la declaratoria parcialmente estimativa del recurso planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se anulará el fallo recurrido y se declarará parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SE ANULA el fallo apelado. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano N.R.G.J. frente a la Sociedad Mercantil INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES C.A. por lo que se condena a la demandada a pagar 11 millones 173 mil 736 bolívares con 74 céntimos, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por los intereses de mora y la corrección monetaria.

   En virtud de que no hubo vencimiento total, no hay condenatoria en costas del proceso ni en cuanto al recurso.

   Publíquese y regístrese.

   En Maracaibo a once de mayo de dos mil siete. Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   El Juez,

   ____________________________

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria,

   _____________________________

   L.E.G.P..

   En el mismo día de la fecha, siendo las 10:50 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, dentro de las horas hábiles establecidas en el artículo 68 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando registrada bajo el No. PJ0152007000353

   La Secretaria,

   _____________________________

   L.E.G.P.

   MAUH / KB

   VP01-R-2007-000253