Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 6 de Mayo de 2009
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz |
| Ponente | Judith Parra Bonalde |
| Procedimiento | Divorcio |
Jurisdicción Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PARTE DEMANDANTE:
La ciudadana N.D.V.R.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.932.433, quien actúa asistida por la abogada C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 38.117.
NO CONSTA EN AUTOS QUE LA PARTE DEMANDANTE TENGA APODERADO LEGALMENTE CONSTITUIDO.
PARTE DEMANDADA:
El ciudadano R.J.C.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.533.926.
APODERADO JUDICIAL:
El abogado: J.S.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 92.503.
CAUSA: DIVORCIO, seguido por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado C.A.G.L..
EXPEDIENTE: N° 09-3353
Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto de fecha 02 de Marzo de 2009, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado J.S. contra el auto de fecha 17 de Noviembre de 2008, - el cual encabeza las actuaciones del presente Cuaderno de Medidas - que acordó respecto a la solicitud de la medida contenida en el libelo de la demanda con motivo del juicio de divorcio intentada por la ciudadana N.D.V.R.M. en contra de su representado, ciudadano R.J.C.G., supra identificados.
Límites de la Controversia
Corre inserto desde el folio 1 al 8, escrito junto con recaudos anexos, que van desde el folio 9 al folio 11, inclusive del expediente principal, contentivo de la demanda de divorcio, cuyo conocimiento correspondió por acto de distribución de fecha 03/06/08 al (Sic…) Juez Profesional N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, como así se evidencia al folio 12; quien en fecha 01/07/08, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, y lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, admitió dicha demanda, ordenando citar a la parte demandada para el primer acto conciliatorio, y la notificación al Representante del Ministerio Público, tal como se evidencia a los folios 14 y 15 de este expediente.
En relación a la apelación formulada, además de las actuaciones señaladas precedentemente, constan en autos las siguientes:
• Cursa al folio 26 del expediente principal, diligencia de fecha 14/10/08, mediante la cual el ciudadano R.J.C., asistido por el abogado J.S. M; se opone a que el tribunal acuerde las medidas solicitadas por la parte actora en su escrito de demanda señalado ut supra; alegando para ello, que los documentos del proceso no son suficientes para demostrar sus alegatos. Indica además, que (Sic…) “actualmente” vive en el inmueble que le sirve de domicilio conyugal, obtenido con el esfuerzo de esa comunidad; que su grupo familiar está compuesto por tres personas, lo cual indica que el espacio es suficiente para vivir en dicho inmueble.
• Corre inserto a los folios 1 al 3, inclusive del cuaderno de medidas, el auto recurrido de fecha 17 de noviembre de 2008, que fijó provisionalmente los conceptos por pensión de alimentos solicitados entre otros, por la parte demandante en su escrito de demanda. Y a los folios 4 al 7, inclusive, cursan oficios Nros. 08-9991-01 y 08-9990-01, librados tanto al ciudadano Representante Legal de la empresa Autos Chirica como al Gerente del Banco Banfoandes respectivamente, así como boletas de notificación dirigida al ciudadano R.J.C.G., ésta última materializada en fecha 01/12/08, tal como consta a los folios 8 y 9.
• Al folio 10 del cuaderno de medidas, consta que el abogado J.S.M., con el carácter de apoderado judicial del demandado de autos, ciudadano R.J.C.G., mediante diligencia de fecha 01/12/08, solicitó la reposición de la causa en cuanto al cuaderno de medidas, al estado en que se encontraba para la fecha 17/11/08; argumentando que al dictarse el auto recurrido, no se tomó en cuenta la diligencia introducida por su representada en fecha 14/10/08, en la cual hace oposición a que se acordaran las medidas (Sic…) “cautelares” por las razones argüidas en la misma, a decir del diligenciante. Al respecto el tribunal a-quo, mediante auto de fecha 08/01/09, ordenó la notificación a las partes, del auto que decretó las medidas, hoy recurrido; así consta a los folios 11 y 12.
• Consta al folio 21 del cuaderno de medidas, la apelación formulada por la representación judicial de la parte demandada, abogado J.S.M., en contra del auto de fecha 17/11/08, el cual encabeza las actuaciones de este Cuaderno de Medidas, oída en un solo efecto mediante auto de fecha 02/03/09, el cual ordenó remitir copias certificadas de todo el expediente a esta Alzada, mediante Oficio Nro. 09-10.352-1-01.
- Actuaciones en esta Alzada
• Recibido el expediente en esta Alzada y habiéndose fijado en la misma fecha, es decir, 13/04/09, el término de la formalización del recurso, la misma tuvo lugar en fecha 20/04/09, con la comparecencia del abogado J.O.S.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada. Así consta a los folios 26 al 28, inclusive del cuaderno de medidas.
- I –
Argumentos de la decisión
El auto recurrido de fecha 17 de noviembre de 2008, que corre inserto desde el folio 1 al folio 3, inclusive, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado C.A.G.L., conforme a la solicitud de las medidas contenidas en el libelo de la demanda con motivo del juicio de Divorcio incoado por la ciudadana N.D.V.R.M. en contra del ciudadano R.J.C.G., en primer lugar decretó provisionalmente, por concepto de obligación alimentaria, la cantidad equivalente al treinta por ciento (30%) del salario mínimo establecido a nivel nacional, que deberá ser depositada en la cuenta de ahorros que notificará la guardadora; el treinta por ciento (30%) del salario mínimo establecido a nivel nacional sobre las vacaciones; el sesenta por ciento (60%) del salario mínimo establecido a nivel nacional sobre las utilidades de fin de año para cubrir gastos propios de la época decembrina; y medida preventiva de embargo sobre las prestaciones que le puedan corresponder al obligado, en caso de retiro, despido o terminación de la relación laboral, hasta cubrir la cantidad equivalente a treinta y seis (36) mensualidades adelantadas de la obligación alimentaria, a razón del treinta por ciento (30%). En segundo lugar, en el aludido auto el tribunal a-quo, autoriza provisionalmente a la ciudadana N.D.V.R.M. junto a su hijo R.E.C., continuar habitando el inmueble que ha servido de hogar común mientras dure el proceso, debiendo el demandado desocupar dicho inmueble. (Sic…) “En virtud de que es propiedad del padre que tenga la C.d.N. y/o Adolescente, seguir habitando el Inmueble, mientras se decida el proceso.” Sobre esta decisión radica la inconformidad del apoderado judicial del demandado de autos, abogado J.O. SARACHE MARIN.
En la oportunidad de llevarse a efecto el acto de formalización de la apelación ante esta Alzada, solo hizo acto de presencia el abogado J.O. SARACHE MARIN en su condición de apoderado judicial del ciudadano R.J.C.G., identificados ut supra; al concedérsele el derecho de palabra desplegó su formalización manifestando que el tribunal al momento de dictar las medidas cautelares no tomó en cuenta hechos de relevancia que afectan necesariamente dicho decreto, tal como lo planteara en diligencia de fecha 14 de octubre de 2008, inserta en el cuaderno principal. Señala que su cliente (Sic…) “convive o convivía conjuntamente” con la demandante en el inmueble objeto de la vivienda principal de la comunidad conyugal, la cual permite la convivencia de su cliente, su esposa e hijo, y además parte de la segunda planta de dicha vivienda es objeto de alquiler a terceros, según el formalizante. Quien al mismo tiempo dice que tal señalamiento se debe, a que una de las decisiones respecto a las medidas, es el embargo o fijación de una obligación; no obstante al convivir en el mismo inmueble, es su cliente quien financia los gastos de manutención para todo el grupo familiar, siendo adicional a ello lo percibido por concepto de alquiler de las habitaciones de la segunda planta del inmueble. También señaló el abogado formalizante, que en relación al desalojo como consecuencia de la autorización del Tribunal sin tomar en cuenta el tamaño del inmueble y constar de dependencias separadas, considera la posibilidad de que su cliente pudiera vivir en la segunda planta del mismo; toda vez, que (Sic…) “efectuada” la medida, su cliente ha tenido que ubicar un inmueble en otro lugar, que a su decir, afecta su patrimonio y lo que debe aportar por concepto de obligación alimentaria, por cuanto tiene sueldo mínimo. Al finalizar el acto de formalización, el abogado recurrente manifestó que en razón de lo expuesto, no se encuentran llenos los extremos de Ley en la medida acordada, y en todo caso de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, se pudo ampliar la información manejada al proceder a acordarla; además peticionó se revoque o modifique la medida cautelar de fecha 17/11/08, y su cliente tenga la posibilidad de utilizar una de las habitaciones de la parte alta del inmueble, independiente de la casa principal, manteniendo el cumplimiento de la acción al monto fijado por obligación alimentaria.
Sentada como ha quedado la controversia al efecto esta Alzada observa:
Cuando un juez va a decretar una medida solicitada, debe atender a los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: a) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y b) la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora).
En cuanto al primero de ellos - Fumus b.i. – es decir la presunción grave del derecho que se reclama; el mismo radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda. (CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo IV. Ricardo Henríquez La Roche. 3era Edición. Pág. 252.)
En el caso del Fumus periculum in mora, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente terrible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
No escapa a este marco teórico la función del proceso cautelar, y a ese efecto tenemos que las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo, se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. (CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo IV. Ricardo Henríquez La Roche. 3era Edición. Pág. 255-257.)
Todo lo cual viene a corroborar que el juez constatado los requisitos señalados, no tiene motivos para abstenerse de decretar la medida inaudita alteram parte.
Por otro lado tenemos, el artículo 191 del Código Civil que a su vez le otorgó más poder cautelar al juez de familia en base a que éstas no están sometidas a ninguna de las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil, sino que dichas medidas son dictadas de acuerdo al poder discrecional del Juez, con la finalidad de mantener la integridad del patrimonio conyugal, para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento de los bienes comunes. No requiere de pruebas en esta etapa procesal del juicio, por la naturaleza jurídica de las medidas provisionales que adopta, y porque su resolución en este sentido puede ser revisada posteriormente, y si llegaren a variar las circunstancias, puede incluso revocar las medidas provisionales que anteriormente había dictado. (Tomado del CODIGO CIVIL VENEZOLANO COMENTADO Y CONCORDADO. EMILIO CALVO BACA. EDICIONES LIBRA C.A. PAGS.246-248.)
Aplicado este marco teórico al caso sub examine, es evidente que el razonamiento expuesto por el formalizante ante esta Alzada al momento de celebrar el acto, tal como consta a los folios 27 y 28 del cuaderno de medidas, lo cual aquí se da por reproducido a efectos de evitar tediosas repeticiones y ante el juzgador de la causa en fecha 14 de octubre de 2008, inserto al folio 26 del expediente principal, a juicio de esta sentenciadora se estaría tocando una materia que precisamente, no es el momento de dilucidar, amen de no estar amparada por texto alguno, rebasaría la cognición del juez a-quo en la etapa de este proceso.
En todo caso, si constatamos los requisitos a que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Fumus B.I. o verosimilitud del buen derecho, el mismo quedó presuntivamente demostrado con el libelo de la demanda y sus recaudos, y en cuanto a la ilusoriedad en la ejecución del fallo, se evidencia porque en un juicio de divorcio, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o para evitar que el demandado presuntamente durante ese tiempo pueda asumir una conducta tendente a desmejorar la efectividad de la sentencia que se produzca.
Todo lo precedentemente señalado nos lleva a concluir que el auto de fecha 17 de noviembre de 2008, el cual encabeza las actuaciones del cuaderno de medidas del expediente principal, recurrido en apelación en fecha 05 de febrero de 2009, por la representación judicial de la parte demandada, abogado J.O. SARACHE MARIN, debe ser confirmado, y declarar sin lugar la referida apelación formulada por la parte demandada, tal como así se declarará en forma expresa en la dispositiva de este fallo.
DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CONFIRMA EL AUTO DE FECHA 17 DE NOVIEMBRE DE 2008 dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado C.A.G.L.. En consecuencia se declara SIN LUGAR LA APELACIÓN DE FECHA 05/02/09 formulada por el abogado J.O. SARACHE MARIN, en su condición de apoderado judicial del ciudadano R.J.C.G., contra el referido auto de fecha 17/11/08, dictado en el cuaderno de medidas del expediente principal, que acordó las medidas solicitas por la parte actora en su libelo de demanda, en relación al juicio de divorcio incoado por la ciudadana N.D.V.R.M. en contra del prenombrado demandado, ambas partes identificadas ut-supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales y doctrinales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los seis (06) días del mes de Mayo de dos mil Nueve (2009) Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
La Jueza,
Abog. J.P.B.
La Secretaria,
Abog. Lulya Abreu de H.
En esta misma fecha siendo las once (11:00 a.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria,
Abg. Lulya Abreu de H.
JPB/lal/ym
Exp Nº 09-3353.
