Decisión de Sala Sexto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 2 de Noviembre de 2007

Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano L.R.R.T., y en que circunstancias lo conoció.-CONTESTO: Lo conocí por medio de un amigo, había un carro que estaba en venta, el me dio el número telefónico de el y nos citamos en el Centro Comercial del Valle, y el me dijo que el carro estaba a nombre de su concubina y a los Tres (3) días fuimos al Banco que esta en la Nueva Granada, Banco Industrial, yo saque el dinero y le entregue Diez Millones y Medio, y quede restándole Cinco Millones, que los quede en pagar en Quinientos Mil Bolívares Mensuales, y lo acompañe hasta el Banco del Caribe para que el depositara la plata.-SEGUNDA: Diga el testigo cuanto tiempo tiene conociendo o tratando al Ciudadano L.R.R.T..-CONTESTO: La vez que nos conocimos fue esa vez en Marzo y después telefónicamente.- TERCERA; Diga el testigo si conoce de vista trato, y comunicación a la Ciudadana N.L.R.M., y cuanto tiempo tiene de conocerla o tratarla.-CONTESTO; Si la conozco, y la conozco el mismo tiempo que tengo conociendo al Ciudadano L.R., pero con ella tengo mas comunicación; CUARTA; Diga el testigo a que persona le compró el vehiculo que posee Marca Hiunday, Modelo Accent Maxx, año 2004, placa No. AEM59P, Color Plata Elegante, tipo sedan, serial de carrocería 8X1VF21NP4Y600153, serial de motor G4EK44982266.-CONTESTO; El negocio lo hice con el señor L.R., pero firmó la señora N.L., por que el vehiculo estaba a nombre de ella.- QUINTA; Diga el testigo cual fue el precio acordado para la adquisición del vehiculo; CONTESTO; Quince Millones y Medio.-SEXTA; Diga el testigo con que persona acordó sobre el arreglo del banco del pago del vehiculo.- CONTESTO; Lo acorde con el señor L.R., pero me lo resolvió la señora N.L.; SEPTIMA: Diga el testigo a que persona le entrego el monto de la compra del vehiculo y de que manera hizo el pago.- CONTESTO: Se lo entregue al señor L.R., y fue en efectivo.- OCTAVA; Diga el testigo a nombre de quien estaba el titulo de propiedad del vehiculo adquirido.-CONTESTO; a nombre de NINIVE; NOVENA: Diga el testigo de que manera se entera que había una deuda atrasada a favor del concesionario sobre el crédito para la compra del vehiculo que usted había comprado.- CONTESTO; En lo que yo termine de pagar mi parte, fue que me dijeron que lo que yo había cancelado no había sido abonado a la cuenta del vehiculo; DECIMA; Diga el testigo a que persona llamo para que le resolviera esa situación y finalmente traspasar el carro a su nombre.-CONTESTO; Yo lo llame a el y después a la señora NINIVE, para que me hiciera el traspaso del carro; DECIMA PRIMERA; Diga el testigo en cuantas oportunidades llamo usted al Ciudadano L.R.R.T., para terminar la negociación y cual fueron las respuestas que le daba; CONTESTO; Ya ni me acuerdo cuantas veces los llame y las respuestas fueron nos vemos tal día y nunca me dio la cara; DECIMA SEGUNDA; Diga el testigo con finalidad se comunico usted con la Ciudadana N.L.R.M.; CONTESTO; Para que se me hiciera el traspaso del vehiculo por que necesitaba el documento.- DECIMA TERCERA; Diga el testigo a que acuerdo llegaron con respecto a la cancelación de los giros pendientes ante el concesionario.-CONTESTO; Yo hable con ella, ella me dijo que no tenia el dinero para cancelar el vehiculo, pero que ella iba a cancelar las mensualidades del vehiculo. DECIMA CUARTA; Diga el testigo si tiene conocimiento que la Ciudadana N.R., esta cancelando la deuda de vehiculo ante la concesionario General Motors ACCEPTEM; CONTESTO; ella me ha manifestado que ha ido cancelando la deuda. DECIMA QUINTA; Diga el testigo a cuanto ascendía el monto de esa parte que el menciona y ante quien o a quien la pago.-CONTESTO; El monto exacto que se debía eran de DIEZ MILLONES Y MEDIO, y yo la cancelaba al numero de cuenta de ella que el concesionario se descontaba.-DECIMA SEXTA; Diga el testigo si el cancelo la totalidad de esos DIEZ MILLONES DE BOLIVARES; CONTESTO; Si.

De lo anteriormente trascrito, este sentenciador de conformidad con el artículo 483 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil e igualmente tomando como base la reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional en sentencia del 27 de noviembre de 2006, exp. Nº 06-0249 con ponencia del Dr. P.R.R.H., el cual indica que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo; señala de la anterior declaración lo siguiente:

En su declaración el testigo transmitió firmeza y seguridad en sus afirmaciones, no apreciándose contradicción entre las preguntas y las respuestas proporcionadas, llevando a este juzgador a la convicción sobre la veracidad de los hechos narrados por esta persona. Sin embargo su testimonio no aporta elementos importantes o relevantes que fortalezcan la certeza de la pretensión intentada por la actora; en esta declaración lo que se observa son los trámites y negociaciones vinculadas a un vehiculo propiedad de la parte demandante, queriendo su promovente demostrar la merma de los ingresos mensuales de dicha parte actora.

Es de recordar, que la demanda versa sobre fijación de obligación alimentaria donde el hecho fundamental a demostrar es la capacidad económica del obligado alimentario para cumplir con dicha obligación, quedando fuera de prueba las necesidades del niño de autos, por lo que la declaración del testigo debió ser dirigida hacia ese hecho, lo cual no ocurrió. Por tal razón se desecha su testimonio no otorgándole valor probatorio Y ASÍ SE DECLARA.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada, ciudadano L.R.R.T., en la oportunidad correspondiente, produjo las siguientes pruebas:

1. Corre inserto al folio setenta y tres y setenta y cuatro (73 y 74) del expediente, copia simple de certificado de Matrimonio de los ciudadanos L.R.R.T. y T.C.D.C., documento que a criterio de este juzgador es considerado como IMPERTINENTE al no aportar elementos vinculados al juicio de fijación de obligación alimentaria que se trata. No se demuestra con ese hecho además, que la circunstancia de contraer nuevas nupcias por parte del demandado, signifique una merma en su capacidad económica. Y ASÍ SE DECLARA.

   Corre inserto al folio setenta y cinco (75) del expediente, copia simple de la partida de nacimiento de la niña “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” , quien es hija de los ciudadanos L.R.R.T. y Y.I.F.F., documento que a criterio de este juzgador es considerado como IMPERTINENTE al no aportar elementos vinculados al juicio de fijación de obligación alimentaria que se trata. No se demuestra con ese hecho además, que a la referida niña le sean cubiertas sus necesidades a través del patrimonio del demandado. Y ASÍ SE DECLARA.

   Corre inserto desde el folio setenta y seis (76) al folio ochenta y ocho (88) del expediente, copia simple del expediente signado con el Nº 16553, nomenclatura del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Carabobo, relativo a Demanda de Régimen de Visitas que fuere incoado por el ciudadano L.R.R.T., en contra de la ciudadana Y.I.F.F., en beneficio de la niña “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” , documento que a criterio de este juzgador es considerado como impertinente al no aportar elementos vinculados al juicio de fijación de obligación alimentaria que se trata. Y ASÍ SE DECLARA.

   DE LA PRUEBA DE INFORMES

   La parte actora promovió prueba de informes solicitando al Tribunal, se oficiara a la Director de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), a fin de establecer la capacidad económica del demandado. Dicha prueba, fue acordada por este Tribunal, mediante auto, librándose en consecuencia, oficio identificado con el número Nº 6961, de fecha 06/12/2006, la cual corre inserta al folio trece (13) del expediente. Se obtuvo respuesta en fecha 26/02/2007, recibiendo un oficio de la referida Institución, el cual riela al folio veintisiete (27) del expediente. En el referido documento, señalan que el ciudadano L.R.R.T. laboró en dicha institución hasta el 31/12/2006, fecha en la cual culminó su contrato de trabajo, y que en cuanto a la cancelación de sus prestaciones sociales, tomarán las respectivas previsiones, en virtud de las medidas dictadas. A este instrumento, se le otorga valor de PLENA PRUEBA, de conformidad a lo señalado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De este documento se evidencia, que la capacidad económica del obligado alimentario no se desprende en la actualidad, de la relación laboral con dicho organismo. Y ASÍ SE DECLARA.

   Concluido el análisis singular de las pruebas producidas en juicio, este Tribunal una vez examinadas y confrontadas en su conjunto todas las pruebas, en aplicación de la unidad de la prueba, establece como cierto los siguientes hechos, en relación a la determinación de la procedencia de las pretensiones realizadas:

1. Al quedar exento de prueba, la necesidad del niño de autos de recibir una cantidad monetaria suficiente para obtener productos básicos para su subsistencia y desarrollo, este juzgador considera estos hechos como ciertos.

2. Queda demostrado que el monto a ser aportado por el ciudadano A.J.S.H. para cumplir con su obligación alimentaria con base a su capacidad económica, puede estar constituida por la cantidad de SEISCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLIVARES (Bs. 614.790,00) equivalente a un (01) Salario Mínimo Actual. Esta capacidad se deduce, de la afirmación realizada por el demandado en su escrito de contestación, donde solicita que se proceda a fijar una obligación alimentaria de conformidad con lo establecido en la Ley como salario mínimo. Esta declaración le confiere veracidad y existencia al hecho de que el demandado puede por dicha cantidad cumplir con su obligación, no existiendo en autos algún otro medio de prueba por el cual se pueda establecer con certeza, otra fuente de capacidad económica diferente a la aquí señalada.

   Ahora bien para decidir este tribunal observa lo siguiente:

   Considerando que la presente acción esta vinculada al derecho de alimentos; a fines didácticos e ilustrativos para las partes, considera necesario este juzgador hacer las siguientes precisiones:

   De acuerdo a la opinión de la Dra. H.B., quien en su trabajo “INTERPRETACIÓN Y ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE”, publicado en el libro titulado “ Cuarto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” señala que “el derecho a alimentos es uno de los mas importantes que tienen los seres humanos y especialmente los niños y adolescentes, por lo que su cumplimiento hace posible que se satisfagan necesidades primarias como son la comida, la salud y la educación, todo lo cual forma parte de un derecho mas amplio como es el derecho de todo niño y adolescente a un nivel de vida adecuado, y de acuerdo a la gravedad de su incumplimiento puede verse afectado no solo ese nivel de vida, sino la vida misma de estas personas”

   En tal sentido, el análisis que se haga de las normas que consagran el derecho a alimentos a fin de determinar su alcance, contenido y aplicación a un caso concreto, debe realizarse necesariamente desde el paradigma de la Protección Integral; esto es respetando los principios fundamentales que sostiene dicho paradigma como son: el principio del niño como sujeto de derechos, el interés superior del niño, el principio de su prioridad absoluta y la participación de la familia en la garantía de los derechos de los niños y adolescentes.

   Tratándose entonces de un derecho humano fundamental, la resolución del presente caso, debe hacerse a partir de lo establecido en los siguientes artículos:

   1. Artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño:

      …Articulo 27:

      1. Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

      2. A los padres u otras personas responsables por el niño, les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

      3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho, y en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

      4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de lo padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un país diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la conclusión de dichos convenios, así como la concentración de cualesquiera otros arreglos apropiados…

   2. Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que es del siguiente tenor :

      Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)

      (…)El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

   3. Artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (de ahora en adelante LOPNA):

      Artículo 365:“La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deporte, requeridos por el niño y el adolescente”

   4. Artículo 369 de la LOPNA:

      Artículo 369: “El juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado. (Resaltado de este Tribunal).

   3. Artículo 366 de la LOPNA:

      Artículo 366.-Subsistencia de la obligación alimentaria.: La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.

      Aplicando entonces dichas normas a la resolución del caso de autos, es claro para el presente Juzgador establecer que el demandado, es uno de los responsables principales de cumplir con esta obligación, tal como lo establece el mencionado artículo 366 de la LOPNA, al indicar que la obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Y ASÍ SE DECLARA

      Es igualmente claro para el presente Juzgador, que es indispensable fijar en beneficio del niño de autos, un monto que por concepto de obligación alimentaria, debe pagar periódicamente el obligado alimentario al ser este el padre del referido niño y no poseer la guarda del mismo; tal como lo indica el citado artículo 366 de la LOPNA, al preceptuar que esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez el monto que debe pagarse por tal concepto. (Resaltado de este Tribunal). Y ASÍ SE DECLARA

      Es necesario aclarar que si bien es cierto que la obligación alimentaria corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan cumplido la mayoría de edad, en caso de separación entre estos, el monto por concepto de obligación alimentaria debe ser cancelado solo por el padre o madre no guardador, ya que se presume que el padre o madre que ejerza la guarda, producto del ejercicio de tal actividad, ya realiza los aportes económicos necesarios para cubrir con parte de las necesidades de los hijos que se trate.

      A los fines de determinar el monto que por concepto de obligación alimentaria debe ser cancelado por el ciudadano L.R.R.T., es necesario tomar en cuenta lo señalado en el arriba trascrito artículo 369 LOPNA, el cual indica que el juez debe tomar en cuenta, para dicha determinación, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

      Cuando la norma se refiere a la necesidad e interés del niño o adolescente, debe entenderse que el monto requerido por concepto de obligación alimentaria se establece con base a los gastos que verdaderamente ocasiona el mantener un nivel de vida adecuado para el beneficiario de la obligación. Por ello, las necesidades que tienen que ser cubiertas son las imprescindibles y esenciales para que un niño o adolescente se desarrolle dignamente. Otro tipo de gastos como por ejemplo televisión por cable, clubes privados, son optativos y no obligatorios, ya que el pago de los mismos no tienen asidero dentro del concepto de obligación alimentaria, su inclusión podría ser considerado un exceso que deformaría el concepto mismo de obligación de alimentos.

      En este orden de ideas, la interpretación de la norma referida al alcance y significado de los términos sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deporte, se realiza a la luz de lo dispuesto en las normas que integran el Titulo II, Capítulo II derechos, garantías y deberes de la LOPNA; en especial el articulo 30 relativo a un nivel de vida adecuado, el articulo 42 vinculado a la responsabilidad de los padres, representantes o responsables en materia de salud, el articulo 54 referente a la obligación de los padres en materia de educación y el articulo 63 referente al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y recreación.

      Por otro lado, tampoco se requiere que el obligado alimentario tenga recursos suficientes, a diferencia de lo que ocurre en materia de obligaciones alimentarías para los adultos, de manera que para la fijación del monto de esta obligación se tomara en cuenta la capacidad económica del obligado, la cual debe probarse a través de cualquier medio idóneo, lo cual en este caso se logra establecer a través de la declaración del demandado. Esta fijación igualmente se realizará en salarios mínimos a objeto de disponer tal como lo refiere la Exposición de Motivos de la LOPNA de una referencia conocida y de divulgación nacional.

      A modo de resumen de lo trascrito, es pertinente referir a lo indicado por la Sentencia Nº AP51-R-2006-012346 de fecha 13 de octubre de 2006 de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, con ponencia de la Dra. ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL, la cual señala en una causa análoga a la presente que: (…) “el juez debe tomar en cuenta para la determinación de la obligación alimentaría, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado”. (Resaltado de este Tribunal).

      Por las razones expuestas este juzgador considera que la pretensión de fijar un monto por concepto de obligación alimentaria a favor del niño “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” , HA PROSPERADO EN DERECHO, pero no por el monto exigido en el libelo de demanda, sino por el monto que prudentemente fije este Tribunal, de acuerdo a la capacidad económica del obligado alimentario demostrada en autos.

      En otro orden de ideas, la parte actora en su escrito de demanda solicitó el decreto de una medida de embargo por concepto de prestaciones sociales, para asegurar el pago de veinticuatro mensualidades futuras de obligación alimentaria, por el monto que esta Sala estime. Con respecto a esta medida, este juzgador señala lo siguiente:

      En primer lugar, se señala la esclarecedora Sentencia emitida por la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior de este Circuito Judicial, en el asunto Nº AP51-R-2006-009446, con ponencia de la Doctora ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL, mediante la cual se señaló, lo siguiente (extracto):

      Comienzo de la cita:

      “(…) El artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que sirvió de fundamento de derecho a la parte solicitante de la medida cautelar, expresa que el Juez “podrá” (potestativo) tomar entre otras, las medidas que aparecen en sus literales a), b) y c) “para asegurar el cumplimiento de la obligación”, vale decir, se precisa que se trate del aseguramiento de aquél cumplimiento de una obligación que necesariamente debe haber sido fijada previamente, debiendo interpretarse esta norma, en concordancia con la contenida en el artículo 381 ejusdem, que establece que la cautelar destinada a ello (al cumplimiento de la obligación alimentaria) debe proceder sólo cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado alimentario deje de pagar las cantidades que por tal concepto, correspondan a un niño o adolescente, considerándose probado éste(sic) extremo (el riesgo manifiesto), cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas(…) Dicho de otro modo: la potestad del Juez para el decreto de las cautelares en materia de alimentos, debe fundamentarse en todo caso, en los supuestos establecidos por el legislador para ello, vale decir, conforme a la norma invocada por la actora, no estamos en presencia de aquellos pretendidos por la peticionante, por cuanto el garantizar las pensiones de alimentos futuras, exige la presencia previa de un riesgo manifiesto de que el obligado alimentario haya incumplido y por tanto se presuma que no lo haga en el futuro, y como en el caso de autos –se repite-, la pretensión libelada está configurada en el pedimento de que se aumente el monto de la obligación fijada convencionalmente por los padres y homologada por el Tribunal que conoció del divorcio, es innegable que falta uno de los elementos concurrentes, esto es, el incumplimiento efectivo por parte del hoy demandado de aquella obligación contraída…” (OMISSIS) (Resaltado de la Sala de Juicio)

      Fin de la cita.

      De igual forma, se considera oportuno hacer mención en extenso, de la igualmente esclarecedora sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ de fecha diecinueve de septiembre de 2001 Exp. R.C Nº AA60-S-2001-000308. (Extracto)

      Comienzo de la cita:

      “(... ) si bien es cierto, que el artículo 466 de la Ley en referencia, establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, las cuales son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento, y adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del juez de fijar el plazo en el cual permanecerán vigentes o con efectos, lo es también el hecho de que dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C. en su Obra Providencias Cautelares “Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal”, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

      En efecto, pueden considerarse tres las condiciones fundamentales a las que están sometidas los providencias bajo estudio, a saber: 1º.- La existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos (Pendente Lite) 2º.- La apariencia del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) y 3º.- El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (Periculum in Mora), siendo éstos los puntos a los que debe referirse el conocimiento del juez en vía cautelar, pues, “el peligro en el retardo es la causa impulsiva de las medidas y conjuntamente con el juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto son los que en definitiva justifican la prosecución del procedimiento cautelar sea para la ejecución, oposición o suspensión de las medidas” (Ricardo Henríquez La Roche, Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, Caracas 2000). (Negrillas de la Sala).

      Sobre este punto, la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Alto Tribunal se ha orientado, en señalar:

      (...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.

      En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

      Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

      . (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).

      Advierte esta Sala que no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional que conozca de (…) deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada

      . Sentencia Nº 265 del 01-03-2001. Sala Constitucional. (Negrillas de esta Sala).

      Fin de la cita con resaltados realizados por esta Sala de Juicio.

      En este orden de ideas, el presente expediente versa sobre la pretensión de fijación de una obligación alimentaria mas no de incumplimiento de la misma (así se desprende de los documentos que sustentan la pretensión debatida). Es de recalcar, que es en el supuesto de la existencia de un atraso injustificado en el pago de dos cuotas consecutivas de una obligación alimentaria judicialmente establecida, cuando se puede considerar probado el riesgo de que la sentencia quede ilusoria, procediéndose en consecuencia, a dictar la medida preventiva que corresponda.

      Sin embargo, a pesar de lo señalado anteriormente, este juzgador no deja pasar por alto que el obligado alimentario, según se desprende de autos, se encuentra desempleado, lo cual pudiera lógicamente suponer, que la obligación de pagar los montos mensuales pudiera verse comprometida por la inestabilidad en los ingresos del padre del niño de autos, por ello considera prudente este juzgador tomando como norte el interés superior del n.J.A.R.R., modificar la medida preventiva dictada en este asunto limitándola a un monto que comprenda hasta treinta y seis (36) mensualidades, calculada cada mensualidad, en la cantidad aquí fijada por concepto de obligación alimentaria.

      En tal sentido, se ordena oficiar a la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito de Protección a fin de que nos indique a cuanto asciende a la fecha, la cantidad consignada por el organismo FONDAFA por concepto de prestaciones sociales, depositados como consecuencia de la medida dictada. Una vez obtenida dicha cantidad se oficiará al ente empleador a fin de que nos remita la cantidad que pudiere cubrir hasta las treinta y seis (36) mensualidades señaladas. ASÍ SE DECIDE

      Por las razones antes expuestas, este JUEZ UNIPERSONAL Nº VI DE LA SALA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente acción de FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA que fuere intentada por la ciudadana N.L.R.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.633.082, en beneficio de su hijo, el n.J.A.R.R., quienes fueron debidamente asistidos por la abogada P.M.J., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.009, contra el ciudadano L.R.R.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.532.023

      En consecuencia, se establece lo siguiente:

Tomando en cuenta las necesidades del niño, y lo requerido por la demandante, se establece la cantidad de SEISCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLIVARES (Bs. 614.790,00) equivalente a un (01) Salario Mínimo Actual, como monto por concepto de obligación alimentaría, en beneficio del n.J.A.R.R., los cuales deberán ser depositados en una cuenta de ahorros a nombre del mismo, los primeros cinco días de cada mes, y una vez que conste tal consignación se autorizará a la madre, ciudadana N.L.R.M., a retirar las cantidades aquí fijadas en su oportunidad correspondiente. A tales efectos, se acuerda oficiar a la Oficina de Control de Consignaciones, a fin de que realicen los trámites necesarios para la apertura de una cuenta de ahorros a nombre de la niña de autos.

De igual forma el obligado alimentario cancelará lo correspondiente al vestido, recreación y gastos médicos del niño de autos.

Se fija además una bonificación especial, en el mes de Diciembre, para cubrir gastos de navidad y fin de año, por la cantidad de SEISCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLIVARES (Bs. 614.790,00) equivalente a un (01) Salario Mínimo Actual, sin detrimento de la cantidad mensual que deberá ser cancelada por concepto de obligación alimentaria; es decir que para dicho mes se deberá cancelar la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIETOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 1.229.580,00)

Los montos, anteriormente señalados deberán ajustarse en forma automática y proporcional, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como el aumento en la capacidad económica del obligado alimentario.

En virtud de que la presente sentencia fue dictada fuera del lapso legal correspondiente, se ordena notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese lo conducente. Cúmplase

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la SALA DE JUICIO Nº 6 CIRCUITO JUDICIAL DEL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los dos (02) días del mes de Noviembre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

EL JUEZ

JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES

LA SECRETARIA

LIGIA CHALBAUD

En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencia de este Despacho.

LA SECRETARIA

LIGIA CHALBAUD

ASUNTO: AP51-V-2006-021401