Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Enero de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas; 30 de enero de 2013

202° y 153°

PARTE ACTORA: N.A.G.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 15.801.044.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ERICK B.A. y J.B. VIVAS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los N° 80.156 y 124.424, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL ODONTOSALUD, asociación civil, inscrita por ante la Oficina de Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital, el 06 de octubre de 1993, bajo el Nº 35, Tomo 2, Protocolo Primero.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA: R.M.A., A.S., F.C.Á., ROSMALI GONZÁLEZ y J.G.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 63.100, 68.109, 64.484, 178.166 y 53.925, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2012-001457.

Han subido a esta superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 08 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana N.A.G.C. contra la Sociedad Mercantil Odontosalud.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 16 de enero de 2013, siendo que la misma se llevó a cabo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujó, en líneas generales, que el actor comenzó a prestar servicio para la demandada en fecha 15/08/2009, desempeñando el cargo de odontólogo general; que devengaba un salario promedio mensual de Bs. 8.000,00, que el carácter del salario era variable, es decir que les era asignado un monto o comisión por cada paciente atendido y tratamiento terminado; que en principio con una jornada de trabajo desde las 02:00, pm hasta las 8:00pm, para progresivamente ir aumentando la prestación de servicios, hasta llegar a cumplir una jornada desde las 8:00am hasta las 8:00pm, sin hora fija de descanso, ya que su tiempo para almorzar dependía de la cantidad de pacientes por atender; indica que a partir del mes de julio del año 2010, las actividades se incrementaron por cuanto sus responsabilidades abarcaron también las áreas de coordinación internas del consultorio, tanto clínicas como en el área administrativa, supervisión de odontólogos, designar los odontólogos de turno a los pacientes, el tratamiento a realizar y resolver cualquier problema que se presentara con los pacientes; alega que el 10/12/2010, la gerente de la clínica, ciudadana D.H. le informó que debía cumplir otras funciones adicionales a las que venia desempeñando, tales como abrir y cerrar al final de la noche la sede de Chacao, negándose toda vez que se le imponía una serie de cargos adicionales no acordes con la función que desempeñaba y su remuneración; señala que ese mismo día al final de la jornada, el dueño Dr. J.V., le reiteró que debía asumir las referidas funciones, manifestándole nuevamente las razones por las cuales se negaba a asumir las mismas; indica que el día 11/12/2010, recibió una llamada telefónica de la gerente de la clínica, informándole que la despedían y que esperara una nueva llamada para entregarle sus instrumentos personales; por otra parte señala, que el 13/12/2010, recibió una llamada donde le manifestaban que no se dirigiera a la clínica a retirar sus instrumentos, porque serían entregados por el mensajero de la clínica en una dirección de su elección; en este sentido indica que hasta la fecha no ha recibido comunicación alguna por el pago de sus prestaciones sociales, razón por la cual procede a demandar la cantidad de Bs. 54.166,03; en razón de los siguientes conceptos: prestaciones sociales intereses sobre prestaciones sociales, indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de los hechos, a razón de 30 días, indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de los hechos, a razón de 45 días, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades Y utilidades fraccionadas; del mismo demanda los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, finalmente solicita sea declara con lugar la presente demanda.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demandada, en líneas generales, negó la existencia de la relación laboral, alegando que lo que existió fue un contrato de servicios profesionales; niega que la accionante haya comenzado a prestar servicios personales de manera subordinada desempeñando el cargo de odontólogo general desde el día 15/08/2009; así mismo rechaza que la parte accionante devengase un salario promedio mensual de Bs. 8.000,00; que lo cierto es que la actora ejercía su profesión de manera autónoma e independiente como odontólogo a partir de la mencionada fecha y que devengaba por concepto de honorarios profesionales un porcentaje que era acordado entre las partes y de acuerdo a los pacientes atendidos por la accionante, tipo de atención o tratamiento realizado a cada paciente durante el mes respectivo; señala que las herramientas utilizadas por la accionante eran de su propiedad; negó que la parte actora cumpliera una jornada de trabajo desde las 2:00pm hasta las 8:00pm, sin hora de descanso fija, señalando que era la propia accionante la que fijaba sus consultas de acuerdo con la cantidad de pacientes que tuviera, previa cita otorgada por ella, cuyo costo era acordado por ella y la empresa, de los cuales la accionante percibía por concepto de honorarios profesionales un porcentaje de acuerdo con los pacientes atendidos por ella en el mes concerniente; aduce que la misma no cumplía jornada laboral alguna, si no que ella establecía su propia jornada, las cuales eran participadas a la demandada, indicando en tal sentido que tenia la accionante libre disponibilidad en cuanto al tiempo para el ejercicio de su profesión como odontólogo, lo cual le permitía desempeñarse como profesional de odontología en su consultorio privado, de manera autónoma e independiente; refiere que cuando la accionante no podía acudir a la sede de la empresa y atender a los pacientes citados por ella, éstos eran atendidos por otro profesional de odontología y los honorarios que causaba este paciente era cancelado a ese otro profesional que era finalmente quien terminaba de atenderlo; indica que la demandada no estaba obligada a cancelar cantidad alguna a la accionante por la no prestación de sus servicios; rechaza que a partir del mes de julio de 2010, tal como lo indicó la parte actora en su escrito libelar (que las actividades se hayan incrementado), que la misma se haya encargado de la coordinación interna del consultorio, tanto clínica como administrativamente, así como que fuere la encargada de la supervisión de odontólogos y de resolver cualquier problema que se le presentara con los pacientes, designar los odontólogos de turno a los pacientes; niega que la relación laboral subordinada invocada por la accionante, discurriera de forma normal hasta el 10/12/2010, fecha en la cual aduce la parte actora que la gerente de la clínica ciudadana D.H. le haya informado que debía cumplir otras funciones adicionales, como era la de abrir la sede de Chacao y cerrarla al final de la noche; de mismo modo niega los hechos en relación a que el Dr. J.V.; niega del mismo modo llamada telefónica por parte de la ciudadana D.H.; rechaza que la accionante haya sido despedida justificada o injustificadamente, por considerar que no existió entre la mencionada ciudadana y su representada, vinculación jurídica de carácter laboral, sino por el contrario señala que existió fue una relación de carácter civil, en este sentido indica, que la parte actora no se encuentra inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como trabajadora subordinada para la empresa Odontosalud A.C.; refiere, que la accionante declaró el Impuesto Sobre la Renta (I.S.L.R.), como profesional independiente; niega la asignación mensual de Bs. 14.338,08, haya sido por concepto de salario, correspondiente al mes de diciembre sin indicar año; en este orden de ideas negó y contradijo todos y cada uno de los conceptos de manera pormenorizada así como los montos demandados, en tal sentido solicitó se desestimara la presente acción contra la Sociedad Mercantil

El a-quo, en sentencia de fecha de 08 agosto de 2012, estableció que “…En el presente caso, la controversia se limita a determinar la naturaleza jurídica del servicio prestado por la accionante, en virtud de la negativa de la demandada a pagar las prestaciones sociales, por considerar que la actora prestó sus servicios por honorarios profesionales, asumiendo en consecuencia, la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época de los hechos, según la cual se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, siendo que en una relación de trabajo, la prestación de servicio es remunerada.

(…).

Del análisis en conjunto de los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio, en consonancia con la declaración de parte efectuada a la ciudadana N.A.G.C. en su condición de parte actora y al ciudadano J.L.V. en su condición de presidente, evidencia este tribunal que la demandada, a quien le correspondió la carga de destruir la presunción de existencia de la relación laboral, no logró desvirtuar en forma convincente, los elementos que configuran una prestación de servicios de naturaleza laboral, por las siguientes razones, que al aplicar el test de laboralidad resulta que:

En cuanto a la forma de determinar el trabajo, de las documentales promovidas por ambas partes y de la declaración de parte, en cuanto a la labor ejecutada por la accionante, se evidencia que la actora fue contratada por la clínica para prestar servicios como odontóloga general y efectuaba limpiezas y resinas.

En relación con el tiempo de trabajo, consta de la declaración de parte y de la testimonial rendida por el ciudadano R.G., que la accionante prestó sus servicios en una jornada de lunes a viernes de 2:00pm a 8:00pm y luego de 8:00am a 8:00pm, en las instalaciones de la clínica, tiempo durante el cual estaba a disposición de la demandada

En cuanto a la forma de efectuarse el pago, consta de las facturas que la clínica efectuaba el pago por honorarios profesionales a la actora en forma mensual, consecutiva y periódica, normalmente, los primeros cinco (5) días de cada mes, en las facturas no consta que el pago por concepto del IVA por parte de la actora, por lo cual entiende este Tribunal, que el IVA, es decir, el impuesto sobre el valor agregado, era pagado por la demandada, siendo que cuando el profesional presta servicios en forma independiente y autónoma paga dicho impuesto.

En relación con el trabajo personal, supervisión y control disciplinario, consta que la accionante prestó sus servicios personales como odontólogo general en un horario de trabajo que era supervisado por la gerente de la clínica

En cuanto a las inversiones, suministros de herramientas y maquinaria, quedó demostrado que la actora prestó sus servicios con los materiales e instrumentales de la clínica; por el contratrio, no consta que la actora pagara a la clínica por la utilización de la sede o equipos de la clínica, a cambio de sus servicios, lo cual es característico de una prestación de servicios en forma independiente y autónoma.

En relación con la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, consta que la demandada alegó que las ganancias y pérdidas eran asumidas por ambas partes, sin embargo, no existe prueba que la actora hubiere asumido las pérdidas que su actividad profesional implicaba pues, los pagos por concepto de honorarios profesionales se efectuaban en forma regular, periódica y consecutiva.

La demandada es una clínica de odontología y dentro de la actividad o proceso productivo de la clínica la actora prestaba sus servicios de odontología general, es decir, que el servicio prestado por la accionante formaba parte del proceso productivo de la clínica que se dedica a la atención de la salud bucal, además con fundamento al principio in dubio pro operario, según el cual debe aplicarse la interpretación que más favorezca al trabajador y el principio de la primacía de la realidad de los hechos, por cuya razón el contrato de trabajo es conocido como un contrato realidad, pues existe en virtud de que verdaderamente se prestó un servicio y porque es el hecho mismo del trabajo el que le atribuye esa categoría, constituyen razones para considerar que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal de servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario.

En tal sentido, y en aplicación de los principios de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, de indubio pro operario y de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la trabajadora, en el marco de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, a juicio de esta sentenciadora, la demandada no demostró con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran a esta juzgadora considerar que la relación que los vinculó fue de naturaleza distinta a la laboral, en consecuencia, concluye esta sentenciadora que la relación fue de naturaleza laboral. Así se establece.-

Resuelta la controversia y examinados los conceptos pretendidos por la parte actora a los fines de verificar su procedencia en derecho, sobre la base de la garantía constitucional que todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía (artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el 15 de agosto de 2009 al 10 de diciembre de 2010, es decir un (01) año, tres (03) meses y veinticinco (25) días, así como el motivo de terminación de la relación por despido injustificado y lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, los siguientes conceptos:

1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 60 días, a razón del salario integral devengando en el mes correspondiente, con inclusión de la alícuota de bono vacacional de 07 días de salario anual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la alícuota de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) Indemnizaciones por despido: 2.1) Indemnización por despido, el pago equivalente a 30 días, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2.2) Indemnización sustitutiva de preaviso, el pago equivalente a 45 días, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha de culminación de la relación laboral.

3) Bono vacacional: Período 2009/2010 el pago equivalente a 07 días y la fracción 2010 correspondiente a 03 meses de servicio el pago equivalente a 02 días, de acuerdo con lo establecido en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario promedio devengado durante el último año de servicio.

4) Vacaciones: Período 2009/2010 el pago equivalente a 15 días y la fracción 2010 correspondiente a 03 meses de servicio el pago equivalente a 04 días, de acuerdo con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario promedio devengado durante el último año de servicio.

5) Utilidades: Año 2009 el pago equivalente a la fracción de 04 meses de servicio, es decir, 05 días y año 2010 el pago equivalente a la fracción de 11 meses de servicio, es decir, 13,75 días, a razón del salario promedio devengado durante el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente, este Tribunal este Tribunal condena a la demandada al pago de los intereses de mora (…).

Asimismo, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria (…).

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…).

Para la cuantificación de los conceptos anteriormente mencionados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual estará a cargo de un experto que será designado por el tribunal en función de ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…). Se condena en costas a la demandada por haber resultado totalmente vencida…”.

En la oportunidad en que se llevo acabo la audiencia oral, celebrada por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, en líneas generales, señalo que la recurrida no se circunscribió a lo alegado y probado en autos, ya que durante el presente procedimiento la parte actora señalo que la demandada hizo una simulación del contrato de trabajo, lo cual no es cierto, no obstante, la recurrida estableció que la carga de la prueba recae solo sobre la parte accionada, para demostrar la presunción de laboralidad establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; refiere que en sentencia dictada por la Sala de Casación Social, de fecha 11/06/2008, se indica que la mencionada carga no es de la demandada, pues en relación a los señalamientos e indicios recae sobre ambas partes, siendo que la accionante tiene la carga de probar cual fue el fraude o las acciones cometidas por la demandada en relación a la simulación o fraude de la relación laboral; señala que en la sentencia apelada el a quo delegó toda la carga de la prueba en la parte demandada; manifiesta que la accionante fue contratada para realizar trabajos odontológicos en sociedad in comento; que no se efectuó contrato escrito alguno, empero, si hubo un contrato de manera verbal en el cual se estableció unos porcentajes por pacientes atendidos; indica que tal alegato fue confesado por la propia parte actora en la declaración de parte efectuada en el desarrollo de la audiencia de juicio y que ello coincide con lo expresado por el representante de la empresa; señala que no se evidencia de las pruebas aportadas por la parte actora, la simulación o fraude alegado; indica que el a quo valoró, y se baso para decidir, en la prueba de informes que fuere solicitado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para declarar con lugar la demanda; indica que de las pruebas que fueron aportados por la accionada se evidencian a los folios 55 al 78, relativos a facturas de pagos por cobro de honorarios profesionales que fueron realizadas por la propia parte actora y cargadas a su representada; señala que en las mencionadas facturas se extrae que la accionante tenia su consultorio odontológico y con ello se destaca la independencia de la accionante; señala que tenia variación en sus ingresos y que de ser comparados con los ingresos de un profesional odontológico contratado bajo la Ley Orgánica del Trabajo seguramente supera con creces estos; expresa que la recurrida estableció que de las documentales referidas a las facturas no se evidencia el cobro del Impuesto al Valor Agregado (IVA) y por tanto ello era, en su decir, indicativo que no era un profesional independiente, siendo que la Ley de Impuesto al Valor Agregado (IVA) en su numeral 5°, expresa que están exceptuados del cobro de este impuesto los servicios médicos quirúrgicos, los asistenciales y los odontológicos, por lo que el a quo erró al hacer tal valoración y no tomar en cuanta la preceptuado en la mencionada ley; señala que las referidas documentales fueron reconocidas por la parte actora; por otro a parte indica que no esta de acuerdo en la valoración que le dio el a quo a las testimoniales de los ciudadanos R.G. y L.P., toda vez que el primero de ellos fue mal valorado por un falso supuesto y adicionalmente se le colocaron palabras que nunca fue expresada por él, mientras que el segundo fue desechado por supuestamente haber incurrido en contradicción en sus dichos; aduce que estos testigos laboran en la parte gerencial de mantenimiento y administración y que los mismos fueron promovidos para identificar que no hubo subordinación y por tanto no había relación de trabajo; solicita sea examinada en su conjunto las declaraciones de partes; señala que el asunto AP21-R-2012-1300, caso análogo al presente debate, fue declarado sin lugar la demanda al no existir relación laboral.

Por su parte la representación judicial de la parte actora, en líneas generales, adujo, que estaba de acuerdo con la sentencia proferida; razón por la cual solicita sea declarado sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada y se confirme la sentencia recurrida.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar con lugar la demanda. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este J. pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documental, cursante al folio 10 del expediente, contentiva de constancia de fecha 24/11/2010, de la misma se evidencia: que fue suscrita por el ciudadano J.V.R., en su condición de presidente de la sociedad mercantil Odontosalud, a favor de la ciudadana N.G., en la cual se indica lo siguiente “…labora en esta empresa desde el 15 de agosto de 2009, bajo el cargo de Odontólogo General devengando Honorarios Profesionales mensuales de ocho mil bolívares fuertes exactos 8.000,00 BsF…”, se observa que la dirección de la empresa es la siguiente: “…Avenida Francisco de Miranda, Calle La Joya, Edificio Cosmos, Piso 9, Oficina 9-H…”; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental, cursante al folio 11 del expediente, contentiva de copia de cheque, del mismo se evidencia: que fue emitido en fecha 09/12/2010, por la cantidad de Bs. 14.338,08, a favor de la parte accionante, librado en fecha 09/12/2010, cuyo titular de la cuenta bancaria N° 0105-0080-02-1080453784, es la empresa demandada; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales, cursantes a los folios 12 al 14, 25 y 26 del expediente, contentiva de copias de formatos de “Descripción de cargo” con logo de la empresa demandada, y formatos de “liquidación contrato de trabajo” de las mismos se evidencia: que no poseen ningún tipo de autoría; siendo que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

De las pruebas de Informes.

Solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas corren insertas a los folios 62 al 98 del expediente, de las mismas se evidencia: relación del N° de Registro Único de Información Fiscal (RIF) de la sociedad mercantil Odontosalud, J-30148121-6, declaraciones de Impuesto sobre la Renta (ISLR) e Impuesto al Valor Agregado (IVA), de los ejercicios fiscales correspondientes a los períodos 01/01/2010 al 31/12/2011; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas corren insertas a los folios 213 al 217 del expediente, de las mismas se evidencia: que la ciudadana N.G. no aparece registrada ante la mencionada institución; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documentales, cursante a los folios 55 al 67, 69, 70, 72, 74 y 75 del expediente, contentivas copias de facturas, de las mismas se evidencia: que las mismas están personalizadas con el nombre de “N.G.C.”, reflejan como domicilio la siguiente dirección: “…Calle Munigal, E.. Res. Los Samanes, T.A., Piso 11, Apto. B, Urb. El Valle…”, N° de Registro Único de Información Fiscal (RIF) V-15801044-1, las mismas poseen N° de control, por diferentes montos a razón de honorarios profesionales, cargados a la empresa Odontosalud, asociación civil; de las mencionadas facturas se desprenden los siguientes montos: mes 09/2009 por Bs. 365,00; mes 10/2009 por Bs.1305,00; mes 11/2009 por Bs.2.309,00; mes 12/2009 por Bs.4.140,00; mes 01/2010 por Bs.2.400,00; mes 02/2010 por Bs.2.135,00; mes 03/2010 por Bs.2.395,00; mes 04/2010 por Bs.4.557,80; mes 05/2010 por Bs.4.08000; mes 06/2010 por Bs.5.125,00; mes 06/2010 por Bs.3677,00; mes 07/2010 por Bs.5.952,00; mes 08/2010 por Bs.6.558,00; mes 09/2010 por Bs.8.868,00; mes 10/2010 por Bs.10.807,00; mes 11/2010 por Bs.13.755,00; mes 12/2010 por Bs.14.614,00; mes 01/2011 por Bs.5.825; observa esta alzada que tales documentales fueron reconocidas por la parte actora en el desarrollo de la audiencia oral ante el a quo, razón por la cual se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales, cursante a los folios 68, 71, 73 y 76 del expediente, contentivas de copias de comprobante de Impuesto Sobre la Renta por parte de la empresa Odontosalud, siendo el beneficiario la ciudadana N.G.C., de las mismas se evidencia: que tales retenciones fueron hechas en los meses: 08/2010, 10/2010, 11/2010 y 01/2011; suscrita por ambas partes; observa esta alzada que tales documentales fueron reconocidas por la parte actora en el desarrollo de la audiencia oral ante el a quo, razón por la cual se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales, cursante a los folios 77, 79 al 87 del expediente, contentivas de formatos de “REPORTE CLÍNICO DE HONORARIOS PROFESIONALES”, de la se evidencia relación de tratamiento odontológicos efectuados a pacientes por la ciudadana N.G.C. en la empresa Odontosalud en los meses septiembre del 2009 hasta diciembre de 2009; observa esta alzada que tales documentales fueron reconocidas por la parte actora en el desarrollo de la audiencia oral ante el a quo, razón por la cual se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De las pruebas de Informes.

Solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas corren insertas a los folios 211 y 212 del expediente, de las mismas se evidencia: que la ciudadana N.G.C., no presento ningún tipo de tributo durante los ejercicios fiscales de los años 2009 y 2010; se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no rielan a los autos y el promovente desistió de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos T.Y.R.M., M.A.F., L.R.P.G. y R.A.G.M., titulares de la cédula de identidad N° 15.205.860, 17.704.123, 5.428.077 y 6.327.129, respectivamente, dejándose constancia que solo compareció la ciudadana C.B., por lo que, respecto a los no comparecientes, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

En relación a la testimonial del ciudadano L.R.P.G., señaló en su deposición lo siguiente: que presta servicios en Odontosalud desde el año 1997, desempeñando el cargo de servicios generales; que conoce a N., que la mencionada ciudadana no prestaba servicios de lunes a viernes; que ella iba una vez a la semana; que el personal debía cumplir una jornada; que tienen control de asistencia con un capta huellas; que tiene que cumplir ordenes del Sr. J.V.; que no puede decir cuántos odontólogos prestan el servicio por la naturaleza de su labor, que trabaja en el área de administración; que lleva depósitos al banco; que él no está continuamente en la empresa; que conoce a N. porque tanto administración como odontología están casi juntas; que hay un número aproximado de 3 a 4 odontólogos; que no sabe si los odontólogos están inscritos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que los odontólogos no tienen horario que sepa el; que se imagina que tienen que ser por honorarios porque no vienen diariamente; que por lo que el ve los odontólogos no prestan el servicio continuamente.

En cuanto a la testimonial del ciudadano R.A.G.M., señaló en su deposición lo siguiente: que presta servicios en Odontosalud, en el área de servicios generales; que abre y cierra la clínica todos los días a las seis de la mañana; que marca la huella y espera que llegue la señora de limpieza; que conoce a N.; que ella no cumplía horario de 8:00am a 8:00pm; que ella iba eventualmente; que los trabajadores tenían que cumplir horario de lunes a viernes desde las 8 de la mañana hasta las 5 de la tarde; que a N. la veía una vez a la semana; que su labor consiste en estar pendiente de las unidades, compresores, refrigeradores y aire acondicionado; que él está siempre en la empresa; que ninguno de los odontólogos está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que él si está inscrito, que en la clínica trabajan como 5 a 6 odontólogos y que no están permanentes; que los odontólogos van cuando tienen que atender a un paciente; que atienden a los pacientes de 8:00am a 8:00pm.

Ahora bien, esta Alzada desestima dichas testimoniales, por cuanto sus dichos no ofrecen verosimilitud ni, dan fe, pudiendo estar infeccionados de parcialidad, siendo que además de ser testigos referenciales, pretenden a su vez dar una calificación jurídica a la naturaleza de la relación que se dio entre las partes en el presente juicio, a lo cual se le adiciona la relación de subordinación que los mismos mantienen con la demandada. Así se establece.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que la parte actora manifestó; que su grado de instrucción es odontóloga general; que se graduó en julio de 2009; que comenzó a prestar servicios aproximadamente dos semanas después de haberse graduado, que subió el curriculum a Internet y la llamaron de la empresa odontosalud, que la llamo la gerente ciudadana D.H., le preguntó que si quería asistir a una entrevista y ella le dijo que sí, que le manifestaron que necesitaban una odontóloga de lunes a viernes de 2:00pm a 8:00pm, que evidentemente ella tenía dos semanas de graduada y le dijo que sí podía; que le dijeron para comenzar al día siguiente; que la gerente le manifestó que inicialmente iba a estar como viendo y a los días que ellas necesitaran la colocaban a trabajar; que al día siguiente asistió a la clínica y ese mismo día por falta de odontólogo comenzó a trabajar, que no fue como le habían comentado que iba a estar un período observando, sino que ese mismo día comenzó a trabajar, el mismo día de la entrevista, que fue a otra entrevista en la tarde; que después de un tiempo de estar trabajando le propusieron trabajar todo el día, y fue cuando comenzó a trabajar de 8:00am a 8:00pm; que inicialmente no le dijeron de un sueldo fijo sino que ellos tenían un baremo que es un cuadro que está anexo allí, donde tenían un porcentaje, que no le mostraron ese cuadro cuando comenzó a trabajar, pero que sabe de su existencia porque cada vez que terminaba un trabajo se acercaba a una computadora y llenaba ese formulario, que colocaba el nombre del paciente y lo que le hizo, que allí estaban los montos de las limpiezas, las resinas y otros, y en la tarde la gerente lo supervisaba; que le informaron que el pago era por tratamiento realizado tratamiento pagado, pero cuando comenzó no le mostró nada, sino al día siguiente; que en cuanto al pago le dijeron un estimado que dependía del número de pacientes que atendiera, que como estaba comenzando le iban a pagar entre 5 o 6 millones, mientras hacía su cartera de pacientes, que ese sueldo podría aumentar, que habían odontólogas que estaban allí todo el día y que ganaban entre 10 a 12 millones dependiendo también de la habilidad y agilidad que tuvieran, que esa cantidad de dinero dependía del número de tratamientos realizados, no estaba estipulado en un porcentaje, era un estimado de lo realizado pero no como un porcentaje, que dependía del baremo, que si realizaba un tratamiento por ejemplo ella ingresaba en el sistema marcaba una limpieza y al final de la línea totalizaba Bs. 35,00, si realizaba una o dos resinas con un costo de Bs. 40,00, marcaba 2 y al final de la línea totalizaba Bs. 80,00, y al final totalizaba; que su salario dependía de lo que realizaba en el día; que si en un día no realizaba ningún tratamiento no percibía nada, que en realidad preguntó muchas cosas, que no le dijeron cuanto iba a percibir, que preguntó y la gerente le dijo que era por tratamiento realizado, pero dependía de los tratamientos que le realizaba a los pacientes, que su ganancia dependía de lo que ella hiciera, si atendía a 2 o 3 pacientes en esa medida ganaba, si no atendía a ninguno no tenía ingresos, que acudía a la empresa de lunes a viernes, todos los días, que inicialmente fueron tres a cuatro meses de 2:00 de la tarde a 8:00 de la noche, y después fue todo el día, que no podía atender pacientes en otro sitio, que de hecho si a las 6:00 de la tarde ya no había pacientes, no se podía retirar de la sede de la empresa hasta las 8:00pm, que era a esa hora cuando la gerente hacía la revisión; que no había un control para firmar el horario, sino que al final del día, es decir a las 8:00pm porque a esa hora la gerente revisaba y firmaba, y si no le firmaba, ella no percibía nada, que ella llegaba en la mañana y la gerente lo corroboraba y a las 8:00pm firmaba el reporte; que los odontólogos generales no marcaban el capta huella al momento del ingreso de la sede, que el control era lo que realizaba en el día, que ella imprimía el listado donde salían los tratamientos realizados y la gerente revisaba, y esa era la constancia de lo que trabajaba en el día, que luego lo archivaba en una carpeta con su nombre para que al final de mes la administración agarraba la carpeta y sumaba, que en un recuadro ella firmaba todos los pacientes que atendía diariamente con su fecha arriba; que el pago nunca era al final del mes, que podía ser el 6, 7, 8 ó 9 del mes siguiente, que no tenía seguridad de cuanto le iban a pagar, que en realidad le dijeron que eran los primeros cinco días de cada mes, pero cada vez que pasaba el mes no era así, al final del mes cuando ellos decidieran iban sumando hoja por hoja y allí se totalizaba lo que iba a percibir ese mes; que para ellos entregarle el cheque ella tenía que entregar primero la factura; que si ella no entregaba facturas para ella no había cheque; que al principio como no tenía facturas se le acumuló el primer mes con el segundo y en esa oportunidad no le pagaron; que le hacían retención del Impuesto Sobre la Renta y ella declaraba, que las cantidades variaban dependiendo del número de pacientes y tratamientos, que percibía un promedio de Bs. 8.000,00 aproximadamente, que a veces podía ser menos como otras podía ser más, dependiendo de la afluencia de pacientes, pero un estimado era de Bs. 8.000,00; que por lo general un paciente llega la primera vez y son cuatro los odontólogos general que veían pacientes por primera vez, porque tienen que conocer la tecnología y todas las cosas que se aplican en el centro para que el paciente tuviera conocimiento de eso, que por lo menos estaba el Dr. Vergara, dos odontólogas más y su persona, le hacían la evaluación, luego conversaban con el paciente y se le hacía un presupuesto, y en base a ello habían doctores que se destacaban haciendo resinas, otra doctora que se encargaba de la parte estética y en base a ello se distribuían los pacientes; que después de estar allí con ellos un tiempo en la clínica, entre ella y otra odontóloga estaban ayudando al doctor en la parte de función de coordinación porque el coordinador se había ido de la sede, y entonces entre las dos por lo general distribuían en algunos casos los pacientes a otros odontólogos, sin embargo ella también atendía a pacientes; que no podía colocar su horario, porque debía asistir de 8:00am a 8:00pm, que no podía pedir permiso; que en el mes de julio faltó dos días por la graduación de sus hermano, que no le descontaron esos días porque estaba trabajando con sus pacientes, que ese día no fue y no devengó salario, indica que, por ejemplo que si tenía un paciente con un tratamiento ella debía continuar con él, que si al final tenían que hacerle algo estético lo remitía a la doctora encargada de ello; que en cuanto a los materiales de trabajo lo único que ella colocó allí, que fue lo que la doctora le pidió al momento de ingresar fue su turbina y su micro motor; que son unos taladritos con los que ellos trabajan, de resto todo el material y todo el instrumental lo colocaban ellos; que diariamente ella le hace el mantenimiento con aceite y lubricación y cada cierto tiempo cuando ya comienzan a fallar les hace mantenimiento a nivel de la lubricación, que ese mantenimiento lo cubría ella, que de hecho varias veces se les dañaron las turbinas por falta de mantenimiento en las unidades, y ella tuvo que cubrir ese mantenimiento de su dinero, que en una oportunidad se le acercaron al doctor y le manifestaron que a varias odontólogas se le habían dañado las turbinas y él no les dio una respuesta satisfactoria; que en ese momento los odontólogos en todas las clínicas por lo general devengaban Bs. 8.000,00, que si esta comenzando entre 5.000,00 ó 6.000,00, que cuando ella comenzó fue así, que de hecho hubo meses fuertes, pero que cuando se tiene más tiempo podía hacer más; que si en algún momento no atendía pacientes porque no iban, o no les tocó consulta ese día, como en la sede que estaba en Concresa donde el doctor le pidió que fuera para esa sede, que la llevaba y la traía diariamente el Sr. R., que fue el segundo testigo que estuvo en la audiencia; que generalmente estaba sola esa sede, actualmente esta cerrada porque allí no van muchos pacientes, que un día completo estuvo cumpliendo horario por Bs. 22,00 que fue solamente un paciente, y entonces ella le comentó al doctor que ella estaba trabajando porque lo necesitaba, y la respuesta de él fue que bueno ese era el paciente que había ido y que mientras ella estuviera allí ese era el sueldo que ella iba a recibir; que en ese tiempo no tenía garantizado los 6 u 8.000,00 mensuales, pero que una vez que habló con el doctor él la trajo nuevamente a la sede de Chacao; que ella acordaba las citas con los pacientes, que cuando los ve, el paciente pide su cita antes de retirarse, que el pago era por un porcentaje por cada tratamiento realizado, que no era comisión.

Por su parte, el ciudadano J.L.V., presidente y dueño de la empresa expreso: que su grado de instrucción es odontólogo desde 1990 aproximadamente; que Odontosalud es de él desde octubre de 1.993; que conoce a la actora porque presentó un curriculum en su oficina y fue aceptada para trabajar allí, en condición de honorarios profesionales; que el pago era un 50% para ella y un 50% para la compañía; que ella extendía todos los meses una factura con su domicilio fiscal; que ellos le retienen el impuesto y la declaran al fisco en el área profesional; que es como cuando se contrata a un abogado, a un contador, que es la misma figura, que existen otros profesionales allá, en otras especialidades de odontología; que hay por ejemplo, una carta de cargo de odontólogo general que no la pone él, que esa es la figura existente, que cuando una persona se gradúa de odontólogo y no tiene una especialización definida lo llaman odontólogo general, que los ortodoncistas tienen su consultorio; que van cuando los llama, que esa es la figura, que el 50% que se le daba a la actora es sobre los tratamientos que se hacían diario, que eso al mes arrojaba una cifra que es la que vemos allí; que no le pagaban quincenal ni mensual; que ella iba por los días que le señalaban, cinco días al mes, que los cinco o seis días del mes siguiente se le cancelaba; que para pagarle los honorarios era necesario que ella presentara la factura, porque es la forma como ellos pueden sacar los egresos de la empresa, que para egresar un monto debe estar relacionado; que si la parte actora veía al paciente se le cancelaba, que si no no; que si un odontólogo esta el día sentado sin ver pacientes no se le paga nada, que por eso es que llama a la doctora cuando tenían pacientes, pero que también los pacientes acuerdan con la doctora la cita, que de repente hay pacientes por primera vez que los ve él o su esposa, y cuando hay continuidad con los pacientes ellos los pasan a la odontóloga, la doctora especializada o la que esté de turno, por ejemplo si la doctora N. comienza un tratamiento de una carie, y la semana siguiente cita al paciente y ella no asiste, otro odontóloga lo ve, que la actora ese día no genera honorarios, y ese tratamiento se le paga a la persona que lo ve; que al inicio se le ofrece el 50% a todos los profesionales pero depende del trabajo que ellos realicen, y en cuanto al tratamiento en sí es del odontólogo que los revisa, que no está sujeto a lo que él pudiera decir, por ejemplo un tratamiento de conducto, viene un paciente con una inflamación y él no es el facultativo que está viendo el caso, es el endodoncista el especialista en este caso, él es el que decide si va a tapar el diente o no, no es él sino el que está viendo el caso y con su experiencia decide si ve al caso o no, ósea el riesgo el allí es de él y del la empresa, no de la ganancia sino del paciente; que a la actora no se le garantizó una ganancia promedio mensual, porque si ella no trabaja o no está allí en la clínica, por ejemplo si ella le dijera ahorita que se va tres (3) meses a Europa que le va a decir, que ninguna empresa tiene un empleado así, que si le dice que tiene que va a dar un curso por quince días como sucedía a veces, que ella tenía posibilidad de hacer eso y lo hacía, que ella pagaba los cursos a los que asistía, que la empresa no, que una vez dictaron un curso pero dentro de la oficina; que no le exigían ningún horario; que ellos tienen desde hace varios años una maquina que es un capta huellas, que allí ellos tienen el control de la asistencia, que la actora en ningún momento hizo uso de ese aparato, porque ella entraba y salía a la hora que quería, porque así son los odontólogos allá, que salía a la hora que ella acordaba con los pacientes, que nadie la controlaba, que ella los citaba de acuerdo a su horario, que era autónoma e independiente con sus pacientes, que si no iba a los pacientes los atendía otro odontólogo porque no podían dejar al paciente en la silla esperando, y ese trabajo se le pagaba al odontólogo que lo hacía, que no le garantizaban a N. el porcentaje del 50% de ese trabajo porque el que lo hacía era el que lo facturaba, que por ejemplo si están haciendo un tratamiento de conducto y no va la endodoncista y está otra allí ella lo ve, siendo el paciente de la primera, que la ganancia de la doctora N. dependía de lo que ella hacía, ya que el pago estaba condicionado a la atención del paciente, que no había pago si no había atención y la doctora lo sabe; que no le exigían estar todos los días, ni la coordinación porque la persona no esta, preparada para ello, que actualmente tienen tres sedes, en el Centro San Ignacio, C.C.C.T. y C., que tuvieron una en el Concresa pero la cerraron por cuestiones sanitarias, que no recuerda si una vez le exigieron a la actora estar en el Concresa, pero que no hay esa exigencia como se está planteando, porque no se trabaja de esa manera, que en 18 años han trabajado así; que la actora podía trabajar en otros consultorios porque ella tiene que hacer el libre ejercicio de la odontología, que de hecho ellos remiten a otros colegas pacientes a sus clínicas, que ya paso un caso acá, que la clínica nunca estableció el pago en diciembre de utilidades para los odontólogos, que las condiciones de trabajo desde un principio hasta ahorita fueron iguales para N. y para todos los que están allí; que ella no ejerció funciones en la coordinación porque no sabe y no era el perfil que se estaba buscando; que alguien sustrajo unas hojas y las metieron en el expediente, que cree no sabe exactamente que la actora dejó de prestar servicios porque se asoció a una colega y tienen su clínica, que no lo sabe, que es por lo que él ha escuchado; que las turbinas son de ella, que las sillas no, pero lo equipos lo tienen que llevar ellos, todos, tienen que llevar sus herramientas, porque eso se maneja así, son piezas muy delicadas, no las cuidan, se pueden caer, y si se caen cada persona cubre la reparación no la clínica, porque son piezas de cada persona y no de la compañía, son del odontólogo, que en este caso la doctora llevaba sus piezas, que se llaman turbinas, son varias piezas, que cada quien tiene su forma de trabajo, que por ejemplo él no le puede exigir a una protesista que lleve unas piezas con las que va a trabajar, que ella las compra a su manera, que cuando se van se llevan sus piezas, que hay doctoras que dejan su maletín y lo buscan al día siguiente; que no tiene la cifra exacta de cuanto ganaba la actora mensual, que devengaba buenos honorarios, que para el 2010 cualquier odontólogo del Seguro Social, del Ipasme, que este bajo el esquema de salario no tiene ese sueldo, que éstos ganaban en ese momento 3000,00 ó 2.000,00 bolívares mensuales.

Consideraciones para decidir.

Pues bien, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto en los siguientes términos:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha que se suscitaron los hechos) señala que: “Se presumirá existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, mientras que el artículo 39 ejusdem reza que: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada”.

Ahora bien, vista la forma como la demandada contestó la demanda y en atención a las disposiciones anteriormente transcritas, se tiene por admitida la prestación personal de servicios de la demandante, toda vez que la accionada indicó que el vinculo que la unió a la parte actora fue de naturaleza jurídica distinta a la laboral, quedando en tal sentido verificado el extremo legal previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para aquel momento), con el cual se pone en marcha la presunción de existencia de la relación laboral, entre el accionante y la empresa demandada. Así se establece.-.

Así mismo, vale destacar que para ir en la búsqueda de la verdad material, en casos como el de autos, la doctrina desarrolló una manera a través de la aproximación de ciertos cánones que permiten delimitar las fronteras que subyacen o dificultan la determinación de una relación jurídica como laboral o de otra entidad (test de laboralidad, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia - ver sentencias Nº 1897, de fecha 13/11/2006 y Nº 1537, de fecha 16 de julio de 2007 -, cuya aplicación deviene de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 literal “f” de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, en concordancia con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido se ha señalado que el juzgador deberá observar: Forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, forma de efectuarse el pago, trabajo personal, supervisión y control disciplinario, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, la naturaleza del pretendido patrono, de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Pues bien, ciertamente la dificultad de identificar la existencia de un contrato de trabajo en prestaciones de carácter personalísimo, es evidente, ya que en doctrina se señalan las características de los contratos prestacionales (servicio profesional) como aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. En este contrato que es normalmente de duración, la actividad se presta sin subordinación o dependencia y fijando libremente el precio de los servicios (por ejemplo, percibiendo la remuneración en función de cada hora de servicio prestado). Es la clásica figura contractual que acoge el trabajo de las profesiones llamadas liberales (médicos, abogados, arquitectos, etc.). El arrendamiento de servicios, en suma, comporta en sí mismo la propiedad inicial de los frutos y una libertad de actuación profesional que lo aleja del poder directivo del empresario, característico del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo y el de prestación de servicios profesionales son especies de los contratos prestacionales, de allí su parecido, no obstante, la diferencia radica en el carácter subordinado – en el sentido de una especie de enajenación temporal de la libertad – con que se ejecuta la prestación, siendo que en el primero hay sujeción, mientras que en el segundo hay libertad, aunque en algunos casos se este sometido a control y supervisión e incluso a algún tipo de orientación en el modo de prestación del servicio.

Ahora bien, visto que la demandada negó la naturaleza laboral de la relación que la unió a la parte actora, para la resolución del presente asunto hay que aplicar el referido test, a los fines de verificar si se esta en presencia de un contrato de trabajo o si por el contrario existe una relación de otra índole, toda vez que el punto medular de la presente litis esta en la calificación jurídica que habrá que darle a la prestación de servicio realizado por el accionante en la empresa demandada. Así se establece.-

1. Forma de determinar el trabajo: De un análisis a las actas procesales se observa que la accionante indicó en su escrito libelar que prestó servicios para la demandada en calidad de odontóloga general, devengando un salario mensual promedio de Bs. 8.000,00, siendo en ocasiones superior como fue en el mes de diciembre donde cobró Bs. 14.338,08, señalando así mismo, fundamentalmente, en la declaración de parte que se graduó en el mes de julio de 2009 y que comenzó a prestar servicios aproximadamente dos semanas después de haberse graduado, que la remuneración dependía un baremo y de lo que realizaba en el día, que cada vez que terminaba un trabajo se acercaba a una computadora y llenaba ese formulario, que colocaba el nombre del paciente y lo que le hizo, que allí estaban los montos de las limpiezas, las resinas y otros, y en la tarde la gerente lo supervisaba; que si en un día no realizaba ningún tratamiento no percibía nada, que su ganancia dependía de lo que ella hiciera, si atendía a 2 o 3 pacientes en esa medida ganaba, si no atendía a ninguno no tenía ingresos, que no había un control para firmar el horario, sino que al final del día la gerente revisaba y firmaba, y si no le firmaba, ella no percibía nada, que ella llegaba en la mañana y la gerente lo corroboraba y a las 8:00 pm firmaba el reporte; que ella imprimía el listado donde salían los tratamientos realizados y la gerente revisaba, y esa era la constancia de lo que trabajaba en el día, que luego lo archivaba en una carpeta con su nombre para que al final de mes la administración agarraba la carpeta y sumaba, que en un recuadro ella firmaba todos los pacientes que atendía diariamente con su fecha arriba; que el pago nunca era al final del mes, que podía ser el 6, 7, 8 ó 9 del mes siguiente, que para ellos entregarle el cheque ella tenía que entregar primero la factura, que si ella no entregaba facturas para ella no había cheque; que al principio como no tenía facturas se le acumuló el primer mes con el segundo y en esa oportunidad no le pagaron; que le hacían retención del Impuesto Sobre la Renta y ella declaraba, que las cantidades variaban dependiendo del número de pacientes y tratamientos, que percibía un promedio de Bs. 8.000,00 aproximadamente, que a veces podía ser menos como otras podía ser más, dependiendo de la afluencia de pacientes, pero un estimado era de Bs. 8.000,00, que no podía pedir permiso; que en el mes de julio faltó dos días por la graduación de sus hermano, que no le descontaron esos días porque estaba trabajando con sus pacientes, que ese día no fue y no devengó salario, que en cuanto a los materiales de trabajo lo único que ella colocó allí fue su turbina y su micro motor, que son unos taladritos con los que ellos trabajan, de resto todo el material y todo el instrumental lo colocaban ellos; que diariamente ella le hace el mantenimiento con aceite y lubricación y cada cierto tiempo cuando ya comienzan a fallar les hace mantenimiento a nivel de la lubricación, que ese mantenimiento lo cubría ella, que de hecho varias veces se les dañaron las turbinas por falta de mantenimiento en las unidades, y ella tuvo que cubrir ese mantenimiento de su dinero, que si en algún momento no atendía pacientes porque no iban, o iba solamente un paciente, sobre la atención e ese paciente era lo que le generaba una remuneración, siendo que igualmente de las pruebas se observa facturas de pagos por cobro de honorarios profesionales, lo cual se corrobora igualmente de la documental cursante al folio 10 de la pieza Nº 1; por lo que quien sentencia, estima que estos elementos no son un indicio de laboralidad ni expresan la existencia de un vínculo laboral en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: respecto a este punto se observa que la parte actora manifestó en el escrito de subsanación del libelo de demandada que laboraba inicialmente de lunes a viernes desde las 2:00 pm a 8:00 pm y luego desde las 8:00 am hasta las 8:00 pm., hecho este que fue negado por la parte demandada; observando esta alzada de la declaración parte, que la accionante índico que en el mes de julio de falto dos veces debido a la graduación de su hermano, no devengó remuneración alguna, de la misma forma indico que los odontólogos generales no marcaban capta huellas, así mismo señaló que no había un control para firmar el horario; circunstancias estas que al adminicularse con los dichos en el escrito de subsanación y la declaración de parte, conllevan a este Juzgador a establecer que tales hechos no constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

3. Forma de efectuarse el pago: Vale advertir que de autos se pudo constatar que la accionante devengaba una remuneración por honorarios profesionales y que la demandada le descontaba una cantidad por impuesto sobre la renta (ver folios 68, 71, 73, 76), evidenciándose que la accionante, indico en su declaración de parte, que para poder generar el pago debía previamente entregar facturas; por otra parte, se denota que lo percibido por la accionante por la realización de su servicios era una remuneración no homogénea (ver, folios 55 al 67, 69 y 70, 72, 74, 75, y alta si se compara con los salarios percibidos por profesionales de la medicina del mismo rango, siendo que a tal efecto se observa que al folio 11 del expediente, corre una documental contentiva de copia de cheque, donde se evidencia que fue emitido en fecha 09/12/2010, un cheque por la cantidad de Bs. 14.338,08, a favor de la parte accionante, por la empresa demandada, mientras que al folio 74 se observa factura presentada por la demandante a la demandada, por cobro de honorarios profesionales del mes de noviembre de 2010, por la suma de Bs. 14.614, 00; del mismo modo evidencia esta alzada de las facturas consignadas, que estas están personalizadas con el nombre de la accionante, con numero de Rif, y dirección que no coincide con la dirección de la empresa demandada que es “…Avenida Francisco de Miranda, Calle La Joya, Edificio Cosmos, Piso 9, Oficina 9-H…” (Ver folio 10), mientras que la dirección de las mencionadas facturas es: “…Calle Munigal, E.. Res. Los Samanes, T.A., Piso 11, Apto. B, Urb. El Valle…”, igualmente se observa que la parte actora en su declaración de parte indicó, que el día que no laboraba no percibía remuneración alguna y que solo le pagaban por servicio realizado, que al principio como no tenia factura se le acumulo el primer mes, que le fue cancelado el monto generado en el segundo cheque, del mismo modo expreso la acciónate que el pago nunca era al final del mes, que podía ser el 6, 7, 8 ó 9 del mes siguiente, que al final del mes era cuando se totalizaba lo que iba a percibir; circunstancias estas que al adminicularse con los elementos probatorios conllevan a este Juzgador a establecer que tales hechos no constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

4. Trabajo personal: De las actas que conforman el presente expediente se constata que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de autonomía e independencia, toda vez que la propia parte actora señala que si no atendía a paciente alguno no percibía ningún tipo de ingresos, consta que la accionante prestó sus servicios personales como odontólogo general por honorarios profesionales y que no tenia ningún tipo de control de asistencia, que sabia de su asistencia porque cada vez que terminaba un trabajo se acercaba a una computadora y llenaba un formulario, que colocaba el nombre del paciente, que en ese formulario estaban los montos de las limpiezas, las resinas y otros, y en la tarde la gerente lo supervisaba; por lo que quien sentencia, estima que estos elementos no son un indicio de laboralidad ni expresan la existencia de un vínculo laboral en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales: Con relación a este punto, es pertinente traer a colación lo señalado por la accionante en la declaración de parte realizada ante el a-quo, donde manifestó que las herramientas para la realización de tarea, era provista por ella, observándose que para el ejercicio de su profesión era primordial que llevara su turbina y su micro motor, al cual diariamente ella le hacia mantenimiento, siendo que si se le dañaba ella tenía que cubrir ese gasto, siendo estos elementos un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

6. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: Tal como se indicó anteriormente, de autos se evidencia que la accionante señala que si no atendía pacientes no tenia ingreso alguno, siendo que el día que no laboraba no percibía remuneración alguna y solo le pagaban por pacientes atendidos, de las pruebas que fueron aportadas por la parte demandada se evidencia copias de comprobante de Impuesto Sobre la Renta por parte de la empresa Odontosalud, siendo el beneficiario la ciudadana N.G.C., de las mismas se evidencia: que tales retenciones fueron hechas en los meses: 08/2010, 10/2010, 11/2010 y 01/2011; suscrita por ambas partes; observa esta alzada que dichas documentales fueron reconocidas por la parte actora en el desarrollo de la audiencia oral ante el a quo (ver folios 68, 71, 73 y 76); elementos que a criterio de quien decide son un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

Por lo que, verificadas las actas, este Tribunal concluye que entre la demandada y la actora no existía un vinculo laboral, pues en el presente asunto así ha quedado corroborado al observarse el cúmulo de indicios descritos supra, siendo que lo expuesto por el a quo en cuanto a que en las facturas no consta el pago del IVA, no es demostrativo del encubrimiento de una relación laboral, mientras que el hecho que exista constancia a favor de la accionante en la cual se especifica que la actora laboraba y devengaba un pago por parte de la demandada de Bs. 8.000, por concepto de honorarios profesionales, no es, por si sola, constitutiva del carácter laboral de la relación, siendo que en el presente asunto así ha quedado corroborado al observarse el cúmulo de indicios descritos supra, por lo que en consecuencia, forzoso es declarar la improcedencia de la presente demanda. Así se establece.-

Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, sin lugar la demanda, en consecuencia se revoca el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión de fecha 08 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana N.A.G.C. contra la Sociedad Mercantil Odontosalud. TERCERO: SE REVOCA la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte actora en virtud de lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

W.G.

LA SECRETARIA;

E.C.

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA,

WG/EC/rg.

EXP. Nº: AP21-R-2012-001457.