Decisión nº 424-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 23 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 23 de Noviembre de 2010

200º y 152º

Decisión: (424-09)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-10-2816

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Doctores V.M. y A.C.M.T., en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional comisionado en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia a Nivel Nacional, y Fiscal Auxiliar Décima Tercera a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de octubre de 2010, a cargo de la Juez MIRLAN N. CRUCES DÍAZ, mediante la cual acordó la conmutación del resto de la pena que le falta por cumplir al penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, en CONFINAMIENTO, todo de conformidad con los artículos 479 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 20, 52, 53 y 56 todos del Código Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19/10/2010, los Doctores V.M. y A.C.M.T., en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional comisionado en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia a Nivel Nacional, y Fiscal Auxiliar Décima Tercera a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, presentaron escrito de Apelación (Folios 127 al 129 de la segunda pieza del presente expediente), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO

En fecha 21-09-2009, el Juzgado (38º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, condena al penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, a cumplir la pena de (04) años de prisión por la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 456, en relación con el Artículo 80 ambos del Código Penal vigente, más las penas accesorias contenidas en el artículo 16 ejusdem.

En fecha 06/10/2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acordó la conmutación de la pena de presidio que le falta por cumplir la pena PIÑANGO HERRERA JHONNY, en CONFINAMIENTO.

En fecha 11-10-2010, es notificada esta Representación Fiscal de la decisión antes indicada.

Ahora bien, el Tribunal de la causa fundamenta la decisión de la conversión de la pena que le falta por cumplir al penado en CONFINAMIENTO, sobre la base de los artículos 20, 53 y 56 todos del Código Penal.

…omissis…

Pues bien, tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, es menester de los suscritos Representantes Fiscales destacar que el penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, resultó responsable en la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cuyo ilícito evidentemente se comete con la intención de obtener beneficios económicos o lucrativos, por lo que la situación de hecho configura la prohibición expresa, de haber obrado el penado CON F.D.L..

Estando así las cosas, consideramos quienes aquí suscribimos que el penado que nos ocupa no es merecedor de la Gracia de la Conmutación de la Pena en Confinamiento, en razón que el tipo penal por el cual fue condenado, se encuentra dentro de las limitantes que establece el citado artículo 56 del Código Penal, que prohíbe imperativamente dicha conmutación en este tipo de ilícitos, por lo que las circunstancias procesales no están dadas para que el penado sea agraciado.

Todo lo aquí expuesto lleva a la inequívoca convicción que la G.d.C. otorgada a favor del penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, viola de manera flagrante la norma contenida en el artículo 56 del Código Penal.

Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo la decisión recurrida una de las señaladas en el artículo 447 ejusdem, específicamente en el numeral 5, así como el dispositivo contenido en el mismo código en su artículo 485, los suscritos Representante de la Vindicta Pública APELAN de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06/10/2010, mediante la cual se acordó la conmutación del resto de la pena de presidio que le falta por cumplir PIÑANGO HERRERA JHONNY, titular de la cédula de identidad Nº 12.826.839, debido a que la entidad del delito por el cual fue condenado el penado, se encuentra inmerso dentro de las limitantes establecidas en el artículo 56 del Código Penal, por lo que solicitamos que sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación y dictada la revocatoria inmediata de la decisión así como los pronunciamiento a que haya lugar como consecuencia de la misma.

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Dra. Y.P.C., Defensora Pública Trigésimo Cuarto Penal en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida al penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, presentó escrito ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal (Folios 137 al 141 de la segunda pieza del presente expediente), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, bajo las siguientes consideraciones:

…omissis…

En el escrito de fecha 19-10-2010 el Ciudadano Fiscal, al hacer señalamientos de la Apelación y al discrepar de la decisión recurrida expone: “pues bien, tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, es menester de los suscritos Representantes Fiscales destacar que el penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, resultó responsable en la comisión del delito de Robo Impropio en grado de Frustración, cuyo ilícito evidentemente se comete con la intención de obtener beneficios económicos o lucrativos, por lo que la situación de hecho configura la prohibición expresa, de haber obrado el penado CON F.D.L.” Igualmente la Vindicta Pública, expresa en su apelación textualmente…Todo lo aquí expuesto lleva a la inequívoca convicción que la G.d.C. otorgada a favor del penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, viola de manera flagrante la norma contenida en el artículo 56 del Código Penal.(negrilla y subrayado de la defensa).

Con relación a los fundamentos de dicho contenido en el escrito de Apelación del Ministerio Público, donde discrepa de la decisión recurrida esta defensa Pública, respetuosamente opina que la recurrente al incurrir en errónea interpretación al darle al precepto jurídico (Artículo 56 del Código Penal vigente) un sentido o un alcance que no tiene, pretendiendo por lo demás que la honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este recurso, la siga en su equivoco razonamiento e incurra igualmente en el mismo error.

Así las cosas es necesario destacar el contenido del artículo 56 del Código Penal es cual establece lo siguiente:

…omissis…

El legislador se refiere a la exclusión que debe hacer el juez para el otorgamiento gracioso del Confinamiento, de aquellos penados que con su conducta evidencien si son merecedores de esa gracia y que para su otorgamiento se consideren censurables las acciones cometidas por el penado bien las cuales el reo demuestre que no quiere ni intenta reintegrarse no reinsertarse y en otras, por su gravedad, a priori demostró su altísima peligrosidad, que no hacen digno ni merecedor de esa gracia.

En este orden de ideas, en primer lugar, el Legislador excluye aquellos que han recaído en delitos (reincidentes) dentro de un periodo relativo de tiempo, tras otra sentencia condenatoria, luego en segundo término el legislador toma el bien jurídico vulnerado en la forma en que se cometió el ataque a ese bien jurídicos (sic) para ponderar la conducta del penado y de allí que se excluya como acreedores de esta gracia, aquellos que cometieron delitos en contra el máximo bien jurídico es decir, la vida de las personas y además cometido este especialmente en circunstancias que según la ley lo califique, lo agraven o en ejecución de otros delitos que en principios (sic) no estaban orientados a atacar el bien jurídico de la vida sino a obtener un benefició (sic) o animo de lucro injusto, pero que en el curso de los mismos, el sujeto activo termina atacando con desprecio la vida del sujeto pasivo al punto de ocasionarle la muerte. De allí que el legislador se refiere exclusivamente al reo de homicidio, perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuges y el reo del homicidio en que se ha obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía o con f.d.l., siendo que allí el legislador señala directa e inequívocamente el Robo Impropio en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 en relación con el artículo 80 del Código Penal.

Cabe destacar, en el presente caso, si bien es cierto que el ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY, resultó responsable en la comisión del delito de Robo Impropio en grado de Frustración, no es menos cierto, que tal delito se frustro (sic), en virtud de existir un factor externo que impidió que se consumara el hecho punible, en consecuencia, solamente cabe frustración en aquellos delitos en los cuales hay una separación entre lo que el autor hace y el resultado. El autor haciendo todo no llega a consumar el hecho y para que eso ocurra tiene que haber un espacio de tiempo entra la actividad del autor y el resultado. La consumación no llega a producirse porque si bien el autor hace todo lo necesario algo se interpone.

En consecuencia, el momento consumativo del delito, esta supeditado a que se perfeccione el apoderamiento de los bienes robados y en el caso que nos ocupa, tal circunstancia no se produjo, debido a que los agentes policiales lo aprehendieron en ese momento, no pudiendo disponer de los bienes en cuestión, tal y como quedo plasmado en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 21 de Septiembre de 2009, en el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Por lo tanto, tales objetos no llegaron a salir en su totalidad de la esfera de propiedad de la víctima, en razón de que al momento de ocurrir los hechos, por causas externas, no se produjo la consumación del mismo, no logrando el agente consumar en su totalidad el delito, en virtud de que actuaron en su contra circunstancias independientes de su voluntad, en consecuencia, no puede calificarse el delito como CONSUMADO, en virtud de que estamos presencia de un delito FRUSTRADO, tal y como lo establece el artículo 80 del Código Orgánico Penal.

Dentro de este orden de ideas, es necesario traer a colación la ponencia de la Dra. B.R.M., de fecha 11 de mayo de 2001, Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresó:

…omissis…

Ahora bien, atendiendo lo anteriormente expuesto, se debe entender en el presente caso, que no se logró consumar la acción toda vez, que no se perfeccionó el apoderamiento de los objetos, ya que se interpuso un agente externo, en el presente caso, los agentes policiales, los cuales impidieron el aprovechamiento y apoderamiento de tales objetos.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que el ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY, resultó responsable en la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cuyo ilícito no obtuvo beneficios económicos o lucrativos, dado que tal acción no se produjo, debido a que los agentes policiales lo aprehendieron en ese momento, no pudiendo disponer de los bienes en cuestión, y mucho menos haber obrado con f.d.l., aunado a ello, el objeto material del delito, no es un objeto suficiente para producir un lucro económico para el referido ciudadano.

Ahora bien, en este sentido, alegamos a nuestro favor la pacifica y reiterada Jurisprudencia de nuestro M.T., en el cual se evidencia la correcta aplicación e interpretación de la norma en referencia al otorgamiento del confinamiento y las condiciones para su procedencia, e igualmente invocamos la Sentencia No. 0060, expediente 00-1209, de fecha 08-02-02, con ponencia del Dr. R.P.P. y en la cual la Sala Penal de nuestro M.T. evidencia que para el otorgamiento del confinamiento no se excluyen a los condenado por haber cometido exclusivamente delitos contra la propiedad.

En consecuencia, consideramos que la Representación Fiscal del Ministerio Público, no sólo yerra en la interpretación de la norma, sino que además, censuramos su actitud, la cual consideramos choca con el principio de la buena fe, a la cual esta obligada en el ejercicio de su acción y contraviniendo con ello el espíritu y razón ultima de la fase de ejecución que entendemos busca por sobre todas las cosas de conformidad con los artículo 19 de la Carta Magna y 272 del Código Orgánico Procesal Penal la reinserción del penado.

Por lo tanto, la defensa considera que mi patrocinado reúne como ya reunía todos los requisitos para ser acreedor de la g.d.C., tal y como consta de las actuaciones del expediente, del cual se desprende claramente que fue otorgado por el tiempo de pena cumplida establecido en el auto de ejecución de fecha 20 de Septiembre de 2010, su conducta durante el cumplimiento de la pena y además por el delito que viene pagando el cual no esta expresamente excluido en la ley penal para el otorgamiento del confinamiento.

Por todas las consideraciones antes expuestas, esta Defensa Pública solicita respetuosamente Honorables Magistrados, en primer lugar, que se Declare sin Lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público en materia de Ejecución y en consecuencia se confirme la decisión recurrida que decreto el Confinamiento del Penado del ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa en autos (Folios 114 al 116 de la segunda pieza del presente expediente) decisión de fecha 06 de octubre de 2010, emitida por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en el cual se lee textualmente lo siguiente:

Vistas y estudiadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, este juzgado a los fines de decidir si concede o no la g.d.c. de la pena en CONFINAMIENTO a favor del penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, previamente observa:

El ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.826.839,… fue condenado por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, más las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal.

Asimismo, en primer término, debemos establecer la competencia de este Tribunal para el estudio y concesión de la g.d.C., y en este sentido tenemos que conforme a sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de Agosto de 2001, con ponencia del magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, se estableció lo siguiente:

…omissis…

De esta forma no tenemos entonces la menor duda que este juzgado de Ejecución es el competente para conocer y decidir sobre la gracia aludida, por lo que se procederá a revisar si dicho penado cumple con los extremos exigidos en la norma sustantiva penal.

El Confinamiento es una pena corporal, a través de la cual el penado tiene la obligación de residir, durante el tiempo de la condena, en el Municipio que indique la sentencia firme que la aplique, en ningún caso, podrá designarse una localidad que no diste, al menos de cien 8100) Kilómetros, tanto del sitio donde se cometió el delito, como del lugar donde residiera el reo al momento de la comisión y el ofendido para la fecha de la sentencia de primera instancia.

Ahora bien, para la conmutación de la pena en confinamiento se requiere como requisito de procedencia que:

1. El penado hay cumplido las tres cuartas partes de su condena

2. Haya observado conducta ejemplar (artículo 53 del Código Penal)

3. No sea reincidente

4. No sea reo de homicidio perpetrado en ascendiente, descendientes, cónyuge o hermanos, ni los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con f.d.l. (artículo 56 del Código Penal).

Así las cosas, mediante auto de ejecución de sentencia dictado por este Tribunal en fecha 20-09-2010 cursante a los folios 88 al 90 de la presente pieza, se estableció que el penado PIÑANGO HERRERA JHONNY ya cumplió con las tres cuartas (3/4) partes de la pena,. Y por lo tanto ya puede optar a la g.d.c. de pena en Confinamiento.

En el caso de marras, tenemos que el penado fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, y según consta en Certificación expedida por la División de Antecedentes penales del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia cursante al folio 111 de la segunda pieza del expediente, el penado no registra antecedentes penales por condenas anteriores a la que conoce este Despacho; por otra parte, se desprende de Constancia de conducta emanada del Centro Penitenciario Región Capital Yare, cursante al folio 83 de la segunda pieza, que el condenado ha mantenido BUENA CONDUCTA durante su permanencia en ese recinto penitenciario. Igualmente, cursa C.d.R. emanada de la Junta Parroquial de S.T., de la cual se desprende la dirección donde el penado residirá en: S.T.d.T., Urbanización Torre 1, Sector Casal, Casa Nº 20, Estado Miranda.-

En consecuencia, cumplidos como han sido los requisitos exigidos por la ley, este Tribunal estima procedente CONMUTAR la pena que le queda por cumplir al ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY en CONFINAMIENTO, con el aumento de la tercera parte, a tenor de lo exigido en el artículo 53 del Código Penal en concordancia con el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo el caso que hasta la presente fecha a dicho penado le falta por cumplir un tiempo de OCHO (08) MESES, VEINTE (20) DÍAS y DIECISEIS (16) HORAS DE PRISIÓN, concluyéndose que el penado de marras cumplirá con dicha condena en fecha 27 de junio de 2011 a las 4:00 p.m., y deberá presentarse cada OCHO (8) DIAS ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, designado por la Presidencia de dicho Circuito, instancia que seguirá con el control, vigilancia y supervisión del mencionado penado. Adviértase al penado que en caso de incumplimiento de la gracia concedida la misma podrá ser revocada; de conformidad con el artículo 479 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Tercero de Primera instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONMUTA EL RESTO DE LA PENA que le falta por cumplir al ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY, en CONFINAMIENTO, en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos por los artículos 20, 52, 53 y 56 todos del Código Penal, y que cumplirá en su totalidad en fecha 27 de junio de 2011 a las 4:00 p.m y deberá presentarse cada OCHO (8) DIAS ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, designado por la Presidencia de dicho Circuito, instancia que seguirá con el control, vigilancia y supervisión del mencionado penado, todo ello de conformidad con el artículo 479 numeral 1º (sic) y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Los Abogados V.M. y A.C.M.T., en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional comisionado en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia a Nivel Nacional, y Fiscal Auxiliar Décima Tercera a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, interponen Recurso de Apelación en contra de la decisión proferida en fecha 06/10/2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. M.N. CRUCES DIAZ, mediante la cual acordó CONMUTAR el resto de la pena de prisión que le falta por cumplir al penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, en CONFINAMIENTO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 20, 52, 53 y 56 todos del Código Penal.

En el desarrollo argumental del Recurso de Apelación, aduce la parte apelante que el penado de marras fue considerado responsable de la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sosteniendo –a su criterio- que el mencionado ilícito “…evidentemente se comete con la intención de obtener beneficios económicos o lucrativos, por lo que la situación de hecho configura la prohibición expresa, de haber obrado el penado CON F.D.L..”

Igualmente la Representación Fiscal, parte recurrente en el caso sub examine, estima que no puede el penado de autos antes identificado ser merecedor de la gracia de la conmutación de la pena en Confinamiento por cuanto el tipo penal por el cual fue condenado “…se encuadra dentro de las limitantes que establece el citado artículo 56 del Código Penal que prohíbe imperativamente dicha conmutación en este tipo de ilícitos, por lo que las circunstancias procesales no están dadas para que el penado sea agraciado.”, agregando además que “…lleva a la inequívoca convicción que la G.d.C. otorgada a favor del penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, viola de manera flagrante la norma contenida en el artículo 56 del Código Penal.”, solicitando finalmente sea Admitido y declarado Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto y sea revocada la decisión Judicial recurrida así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma.

Por otra parte la Dra. Y.P.C., Defensora Pública Trigésima Cuarta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY, encontrándose dentro del lapso legal dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, en el cual hace alusión que “la recurrente al incurrir en errónea interpretación al darle al precepto jurídico (Artículo 56 del Código Penal vigente) un sentido o un alcance que no tiene…” agregando además que “…El legislador se refiere a la exclusión que debe hacer el juez para el otorgamiento gracioso del Confinamiento, de aquellos penados que con su conducta evidencien si son merecedores de esa gracia y que para su otorgamiento se consideren censurables las acciones cometidas por el penado bien las cuales el reo demuestre que no quiere ni intenta reintegrarse ni reinsertarse y en otras, por su gravedad, a priori demostró su altísima peligrosidad, que no hacen digno ni merecedor de esa gracia.”

Argumentando la defensa, que ciertamente el ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY, resultó responsable en la comisión del delito de Robo Impropio en Grado de Frustración, sin embargo aduce que “…tal delito se frustro, en virtud de existir un factor externo que impidió que se consumara el hecho punible, en consecuencia, solamente cabe frustración en aquellos delitos en los cuales hay una separación entre lo que el autor hace y el resultado…

En consecuencia, el momento consumativo del delito, esta supeditado a que se perfeccione el apoderamiento de los bienes robados y en el caso que nos ocupa, tal circunstancia no se produjo, debido a que los agentes policiales lo aprehendieron en ese momento, no pudiendo disponer de los bienes en cuestión, tal y como quedo plasmado en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 21 de Septiembre de 2009, en el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.”

Estimando la defensa que los objetos no llegaron a salir en su totalidad de la esfera de propiedad de la víctima, por lo que a su criterio “…por causas externas, no se produjo la consumación del mismo, no logrando el agente consumar en su totalidad el delito, en virtud de que actuaron en su contra circunstancias independiente a su voluntad…”, por su parte alega que “…cuyo ilícito no obtuvo beneficios económicos o lucrativos, dado que tal acción no se produjo, debido a que los agentes policiales lo aprehendieron en ese momento, no pudiendo disponer de los bienes en cuestión, y mucho menos haber obrado con f.d.l., aunado a ello, el objeto material del delito, no es un objeto suficiente para producir un lucro económico para el referido ciudadano…”. Considerando que el Representante Fiscal, no sólo yerra en la interpretación de la norma, sino que además “…censura su actitud, la cual consideramos choca con el principio de la buena fe, a la cual esta obligada en el ejercicio de su acción y contraviniendo con ello el espíritu y razón última de la fase de ejecución que entendemos busca sobre todas las cosas de conformidad con los artículo (sic) 19 de la Carta Magna y 272 del Código Orgánico Procesal Penal la reinserción del penado.”, solicitando finalmente sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

Ahora bien, considera esta Alzada que de acuerdo al contenido del Recurso de Apelación, al contenido del texto íntegro de la recurrida y lo referido por la Defensa en su escrito de contestación, el pronunciamiento debe centrarse en la cuestión relativa al otorgamiento de la g.d.c. de la pena otorgada al ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Dra. M.N. CRUCES DIAZ.

Observa esta Sala, luego de examinadas las actas procesales, que al Juez de Ejecución, en total consonancia con el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde todo lo concerniente a la libertad del penado, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena, según lo preceptuado en el numeral 1 del artículo precedentemente señalado, que reza:

Artículo 479. Competencia. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:

1. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación, y extinción de la pena…omissis…

(Negrillas de esta Sala)

Es por ello que de acuerdo a la competencia atribuida al Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución, en la norma antes trascrita, éste debe determinar si se cumplen o no los requisitos exigidos por la Ley, tanto en el Texto Sustantivo Penal como en el Texto Adjetivo Penal respectivamente, en este caso con relación a conceder o no la g.d.c. de la pena que le falta por cumplir al ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY, quien está en calidad de penado mediante una sentencia firme con carácter de cosa juzgada.

Para la procedencia a optar o no a la Medida de Pre–Libertad de Confinamiento, se evidencia de actas que en su oportunidad el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en 18/02/2010, (Folios 37 al 39 de la segunda pieza) dictó auto en el cual señaló lo siguiente:

Definitivamente firme como se encuentra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de septiembre de 2009, en contra del ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY,…titular de la cédula de identidad Nº V-12.826.839… a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal; este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 482, encabezamiento y 479 ordinal 1º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procede a practicar el computo definitivo bajo los siguientes parámetros:

Ahora bien, el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: …omissis…

El penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, titular de la cédula de identidad Nº V-12.826.839, fue detenido en fecha 15 de enero de 2008, hasta la presente fecha por lo que ha cumplido de la pena impuesta un tiempo de DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y TRES (03) DIAS DE PRISIÓN, faltándole por cumplir un remanente de UN (01) AÑO, DIEZ (10) MESES Y VEINTISIETE DIAS (27) DIAS DE PRISIÓN, por lo que cumplirá la pena el 15 de ENERO DE 2012.

LAS FORMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA

La cuarta (1/4) parte de la pena impuesta es de UN (01) AÑO, y como quiera que dicho penado ha cumplido de la pena impuesta un tiempo de: DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y TRES (03) DIAS DE PRISIÓN, hasta el día de hoy, es decir, que opta a la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley.-

La tercera parte de la pena impuesta es de UN (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, y como quiera que el penado ha cumplido de la pena impuesta un tiempo de: DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y TRES (03) DIAS DE PRISIÓN, hasta el día de hoy, es decir, opta a la medida de ESTABLECIMIENTO ABIERTO, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley.-

Las dos terceras (2/3) partes de la pena impuesta es de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, y como quiera que el penado ha cumplido de la pena impuesta un tiempo de: DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y TRES (03) DIAS DE PRISIÓN, hasta el día de hoy, es decir, que a partir del día 15 de SEPTIEMBRE DE 2010, puede optar a la medida de L.C., previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley.-

La tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta es de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN y como quiera que el penado ha cumplido de la pena impuesta un tiempo de DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y TRES (03) DIAS DE PRISIÓN, hasta el día de hoy, es decir, que a partir del día 15 de SEPTIEMBRE DE 2011, puede optar a la conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley.-

Por otro lado, este Tribunal deja constancia que dicho penado podrá optar a la suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, ya que el mismo fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, de conformidad con el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:…omissis…

Asimismo, conforme a la Sentencia Definitivamente firme antes referida, el penado ut-supra quedó condenado a las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal, como son:

1.- La inhabilitación política mientras dure la pena.

2.- SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD: tenemos que el penado queda exonerado en virtud que este Tribunal en acatamiento a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, expediente 07-1653, de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República.

Así las cosas, ante el cuestionamiento de la recurrida formulada por la Representación Fiscal, este Órgano Jurisdiccional Colegiado luego de examinadas las actas procesales que conforman la causa bajo análisis, observa que el Juzgador A quo declara que el penado posee el tiempo necesario para ser acreedor de la g.d.c. por cuanto cumplió las tres cuartas (3/4) partes de la pena, tomando en cuenta el auto dictado por el A quo tal como se dejó plasmado supra, por consiguiente el Juez de Instancia señaló: “…el penado ha cumplido de la pena impuesta un tiempo de DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y TRES (03) DIAS DE PRISIÓN, hasta el día de hoy, es decir, que a partir del día 15 de SEPTIEMBRE DE 2010, puede optar a la conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley.” Constatando esta Sala que efectivamente el penado de marras fue condenado por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21/09/2009 a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISION, por el delito de Robo Impropio en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 456 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, es decir, tal como se evidencia de los folios 26 al 30 de la pieza 2 del expediente, posteriormente en auto de fecha 20/09/2010 el Juzgado A quo Redime la Pena del ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY, titular de la cédula de identidad Nº V-12.826.839, por un tiempo de OCHO (08) MESES, VEINTITRES (23) DIAS Y DOCE (12) HORAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y Estudio, en relación con los artículos 479, ordinal 1º y 507 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

La Juez de Mérito dejó plasmado en su decisión de fecha 06 de octubre de 2010, cursante en actas, conforme al artículo 20 del Código Penal, la Carta de Residencia expedida por la Presidenta de la Junta Parroquial de S.T.d.T.E.M., N.R.P., a nombre del ciudadano G.H., mediante la cual se acredita el lugar donde permanecerá residenciado el penado de autos durante la vigencia de la conmutación solicitada (Folios 114 al 116 de la segunda pieza del expediente), evidenciándose de autos, la Certificación de Antecedentes Penales relacionado con el ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY, emanada del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, (folio 111 de la segunda pieza) que expresa “…Al respecto me permito informarle que de los registros correspondientes que se encuentran en nuestros archivos de esta división aparece un(a) ciudadano(a) de nombre J.P.H., titular de la cédula de identidad Nro V-12826839, nacido(a) en fecha 14/12/1973 hijo(a) de M.A.P. y C.H.. Los datos procesales del referido son los siguientes: * Según sentencia de (1-a): TRIBUNAL 8VO. DE CONTROL DEL Circuito Judicial Penal DEL Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21/09/2009, fue condenado a: PRISIÓN por el lapso de 4 Años, 0 mes(es), 0 día(s), 0 minuto(s), como autor responsable del (los) delito (s): ROBO IMPROPIO, ART. 456 C.P, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ART. 80, CODIGO PENAL.”

De la anterior transcripción emerge sin lugar a dudas, que el penado de marras no posee otras condenas por la comisión de otros hechos distintos al caso que hoy nos ocupa, concluyendo finalmente el Juez de Ejecución en el fallo hoy recurrido, que están acreditados los requisitos y extremos de Ley exigidos en el artículo 53 del Código Penal para declarar procedente la Conmutación en Confinamiento de la pena que le falta por cumplir al ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY.

En cuanto a los alegatos expuestos por la parte recurrente, al considerar que el delito por el cual fue condenado el penado de autos encuadra dentro de la limitantes previstas en el artículo 56 del Código Penal, estimando que el delito de Robo Impropio en grado de Frustración fue cometido con el fin de obtener beneficios económicos, vale decir, que el hoy penado obró con fines lucrativos, dicha argumentación por sí misma constituye una causa de desestimación del motivo por el cual recurre, pues en modo alguno puede apreciarse tal argumento así como tampoco apreciar vulneración alguna de la norma sustantiva penal invocada como infringida, habida cuenta que tal desestimación viene dada por la misma norma al pretender los recurrentes, querer pasar por alto el señalamiento previsto en la mencionada norma jurídica, siendo que el fin de lucro está referido al delito de Homicidio y no al tipo Penal de Robo Impropio en grado de Frustración, como desatinadamente lo alega la Representación del Ministerio Público para darle sustento a la petición de revocatoria de la g.d.c. de la pena acordada al penado de autos, lo que lleva a esta Sala a transcribir a continuación la señalada norma, que reza:

Artículo 56. En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con f.d.l.. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso.

(Negrillas de esta Sala).

De la anterior norma transcrita, se colige que la limitante se refiere única y exclusivamente a los delitos de HOMICIDIO acaecidos en las circunstancias y personas que allí se señalan, y así lo estima esta Sala, habida cuenta que la conjunción “o” (que sirve para ligar las palabras), denota alternativa o diferencia y también idea de equivalencia significando (o sea). Equivaler, v.i. Tener igual valor una cosa que otra. Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado, 1993.

Esta circunstancia invocada por los recurrentes de que el penado cometió el delito de Robo Impropio en grado de Frustración con fines económicos o lucrativos, es insostenible jurídicamente, tanto por el contenido del artículo 56 del Código Penal como por la decisión condenatoria, en virtud de que ésta decisión condenatoria es por el delito de Robo Impropio en grado de Frustración, sin señalar circunstancia alguna “con la intención de obtener beneficios económicos o lucrativos”, tal como se desprende de la parte dispositiva del fallo definitivo emanado del Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21/09/2009, contenida en los folios 26 al 30 de la segunda pieza de la presente causa, aunado a ello tenemos que por circunstancias independientes a la voluntad del penado no se perfeccionó el apoderamiento del bien, considerando esta Alzada que la argumentación Fiscal está basada en una interpretación errada del artículo 56 del Código Penal y por ende divorciada de los fines que persigue el Estado al establecer los beneficios procesales, los cuales se acuerdan en pro de mantener en vigencia los postulados referentes al respeto de los derechos humanos en atención al principio de progresividad y reinserción social del condenado, previsto en nuestra Carta Magna. Así tenemos que la g.d.C. de la Pena en Confinamiento ha establecido ciertos requisitos previstos en los artículos 20, 53 y 56 del Código Penal. Entre estos requisitos se encuentra el que durante el cumplimiento de la condena el penado haya presentado “una conducta ejemplar”, lo cual se entiende que dentro del contexto carcelario venezolano no puede más que equipararse a una conducta buena, tal como se desprende del Record de Conducta emitido por el Centro Penitenciario Región Capital Yare, donde se señaló: “…durante su permanencia en esta institución a demostrado acatamiento y adaptación a las normativas establecidas en el régimen penitenciario y reglamento interno de este centro, por lo que hacemos un pronunciamiento favorable de su comportamiento demostrando Buena Conducta…”, además de que es evidente que el penado de autos ya ha cumplido un margen considerable de la pena impuesta que lo hace merecedor de una medida de pre-libertad en total armonía con los derechos fundamentales del hombre y de los derechos penitenciarios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta pertinente para esta Sala traer a colación jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1709 de fecha 07-08-07, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, relativa a la Judicialización de la Ejecución de las Penas, en donde entre otras cosas, quedó asentado lo siguiente:

…omissis…

El derecho a la tutela judicial efectiva que, a su vez comprende, una serie de garantías y derechos, entre ellos, el derecho al debido proceso, exige que ese cúmulo de garantías procesales que le configuran, acompañen al penado incluso en la fase de ejecución de la sentencia; tal como expresamente lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 478. De allí, que el condenado pueda ejercer durante la ejecución de la pena, todos los derechos y facultades que, en materia penal y penitenciaria, le hayan sido reconocidos u otorgados, entre ellos, la solicitud de los beneficios que, con respecto a las fórmulas alternativas de cumplimiento de las penas, contemplan el mismo código y otras leyes.

…omissis…

La figura del Juez de Ejecución penal está vinculada, en principio, a la protección de los derechos humanos, en los cuales se basa igualmente el derecho de ejecución penal. Su intervención es una consecuencia del principio de la humanización de la pena -uno de los postulados de la moderna política criminal que pone especial énfasis en la protección de los derechos del condenado-.

…omissis…

De manera que, la pena busca no sólo equilibrar los diversos intereses en juego, sino además que ese sujeto infractor del orden preestablecido reconsidere su posición, de ser posible sea reeducado y asuma su responsabilidad, al ser sacrificado en un bien tan importante para él, como es su libertad.

Sin embargo, teóricamente la pena no tiene por objeto “execrar” al infractor; por el contrario, busca una sanción suficiente, pero que permita al penado preparar su posterior reinserción, en la medida de lo posible, toda vez que haya mediado una etapa en la que éste tuviese la posibilidad de considerar su falta y de ver el repudio al que se somete a quienes violan la vida social.” (Negrillas de esta Sala)

Es así como observa de Actas este Tribunal Colegiado, que al ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY le asiste el derecho a peticionar la medida de prelibertad de confinamiento tal como se desprende del auto de fecha 18/02/10, anteriormente transcrito, luego de haber cumplido el tiempo necesario para optar a la gracia de la conmutación de la pena, dejándose establecido en la decisión recurrida que el mentado ciudadano ha cumplido con las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, de la manera como lo declaró la Juez de Instancia: “En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Tercero de Primera instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONMUTA EL RESTO DE LA PENA que le falta por cumplir al ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY, en CONFINAMIENTO, en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos por los artículos 20, 52, 53 y 56 todos del Código Penal, y que cumplirá en su totalidad en fecha 27 de junio de 2011 a las 4:00 p.m y deberá presentarse cada OCHO (8) DIAS ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, designado por la Presidencia de dicho Circuito, instancia que seguirá con el control, vigilancia y supervisión del mencionado penado, todo ello de conformidad con el artículo 479 numeral 1º (sic) y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

En relación a la declaración antes transcrita por parte de la Juez de Ejecución, que refiere: “…CONMUTA EL RESTO DE LA PENA que le falta por cumplir al ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY, en CONFINAMIENTO, en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos por los artículos 20, 52, 53 y 56 todos del Código Penal, y que cumplirá en su totalidad en fecha 27 de junio de 2011 a las 4:00 p.m y deberá presentarse cada OCHO (8) DIAS ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, designado por la Presidencia de dicho Circuito, instancia que seguirá con el control, vigilancia y supervisión del mencionado penado, todo ello de conformidad con el artículo 479 numeral 1º (sic) y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Énfasis añadido), considera este Órgano Jurisdiccional de Alzada, precisar que en fecha 21/02/2008, Expediente 07-1653, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, desaplicó los artículos 13.3 y 22 del Código Penal al re-examinar la doctrina que mantenía respecto a los artículos en cuestión referidos a la pena no corporal de sujeción a la vigilancia de la autoridad pública por considerarla excesiva luego de cumplida la pena principal, donde dejó sentado que dicho fallo “…sí es vinculante para todos los jueces.”, declarando lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, la Sala observa que la sentencia objeto de revisión quedó definitivamente firme, por no haberse ejercido en su contra los recursos ordinarios o extraordinarios de ley, conforme a lo señalado por el mencionado Tribunal en auto que riela inserto a la presente causa.

Habiéndose verificado la concurrencia de los requisitos exigidos para la procedencia de la aludida revisión, pasa la Sala a analizar la sentencia objeto de revisión, tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

En relación al caso bajo estudio, la Sala acordó realizar un re-examen de la doctrina que mantenía respecto a los artículos en cuestión (Ver sentencia No. 940 del 21 de mayo de 2007 caso A.C.S.), y en tal sentido señaló que:

(…) No obstante, la Sala considera que se hace necesario un re-examen de la doctrina arriba señalada por la Sala, respecto a la desaplicación de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, con ocasión de la utilización del control difuso de la constitucionalidad, hecha el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para lo cual, se observa lo siguiente:

De acuerdo al contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad es un derecho inviolable; asimismo, consagra dicha norma que toda persona tiene derecho a estar en libertad, a menos que exista una decisión judicial que provea lo contrario o sea capturada in fraganti en la comisión de un delito. Ese derecho a la libertad personal, es un derecho intrínseco de la persona y se puede concluir, que es el derecho más importante después del derecho a la vida (…omissis…). De acuerdo con el contenido del nuestro Código Penal, las penas se clasifican en corporales y no corporales; principales y accesorias. Las penas corporales son aquellas que restringen la libertad personal de un individuo; y las no corporales restringen otros derechos que no se corresponden con la libertad individual. Por su lado, las penas principales, son aquellas que la ley aplica directamente al castigo del delito, y las accesorias se refieren a las que la ley trae como adherentes a la principal, ya sea en forma necesaria o imprescindible, o en forma accidental. Entre las penas no corporales encontramos, las siguientes: sujeción a la vigilancia de la autoridad pública, interdicción civil, inhabilitación política, inhabilitación para ejercer alguna profesión, industria o cargo, multa, entre otras. Estas penas accesorias, que se encuentran contempladas en el Código Penal, así como en otros textos penales sustantivos, deben necesariamente ser impuestas conjuntamente con las principales. El juez de Control o de Juicio las aplicará, dependiendo del caso en concreto, velando que las penas accesorias sean las que el legislador penal estableció para cada delito en concreto, como sería la sujeción a la vigilancia de la autoridad, en el caso de que el responsable sea condenado a cumplir la pena principal de presidio o de prisión, dependiendo del delito que se la haya atribuido al responsable de su comisión (…omissis…). De modo que, la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad es una pena no corporal, de carácter accesorio, que es complementaria de la pena de presidio y de prisión y persigue un objetivo preventivo, el cual consiste, en teoría, en reinsertar socialmente al individuo. Consiste, como lo establece el artículo 22 anteriormente transcrito, en la obligación para el penado de dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de Municipio donde resida o por donde transite de su salida y llegada a éstos. Sin embargo, esta pena de sujeción a vigilancia de la autoridad, comienza cuando se ha cumplido la pena principal de presidio o de prisión. Ahora bien, toda pena, ya sea principal, no principal, corporal y no corporal, va a constituir un control social negativo, por cuanto a través de un castigo se sustrae a un sujeto de aquellas conductas que no son aceptadas por la totalidad de los individuos. Así pues, si bien es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social, también lo es que a ella sólo puede acudirse in extremis, pues la pena privativa de libertad en un Estado democrático y social de derecho y de justicia sólo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de la gravedad del delito, cuya valoración es cambiante conforme a la evolución de las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado (…omissis…). Ahora bien, la Sala observa que la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma, a juicio de esta Sala, se convierte en excesiva. En efecto, la consecuencia natural del cumplimiento de la pena corporal es que se acuerde la libertad plena. Sin embargo, esta plenitud no es alcanzada por el ciudadano que cumplió su pena principal, por cuanto debe sujetarse a una pena accesoria que, en fin, se trata de una extensión de hecho de la condena privativa de libertad, pudiendo exceder con creces la privativa de libertad a la pena máxima establecida constitucionalmente en el artículo 44.3 in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que en efecto, con la sujeción a la vigilancia de la autoridad, se subordina a un ciudadano, que ya ha cumplido su pena privativa de libertad, a una libertad condicionada, que es una especie de restricción de la libertad, contraria a la libertad plena a la cual tiene derecho el penado una vez cumplida la pena de presidio o prisión. En efecto, a juicio de la Sala, la sujeción de vigilancia a la libertad obliga al penado a dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de Municipio sobre el lugar donde resida o por donde transite, lo que equivale a un régimen de presentación que limita, a todas luces, la libertad individual. Para la Sala, basta el cumplimiento de la pena de presidio o de prisión para justificar la privación de libertad de una persona, el que se restrinja por extensión la libertad plena a través de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es contrario al espíritu del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…omissis…). Lo anterior demuestra que la sujeción a la vigilancia de la autoridad es una pena excesiva, por lo que no cumple con las exigencias del derecho penal moderno. (…omissis…). En la práctica la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad siendo una pena de auto ejecución su eficacia depende de las persona sujeta a la misma; ahora bien, toda vez que su eficacia depende de la propia presentación del penado ante la autoridad pública, aunado a lo cual debe tomarse en cuenta, tal como lo sostuvo el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que las condiciones geográficas de las ciudades venezolanas han cambiado sustancialmente en los últimos años, convirtiéndose en grandes urbes cosmopolitas en las cuales existen varios Jefes Civiles, resultando imposible, por lo tanto, que dichos funcionarios pudiesen ejercer algún tipo de control sobre los penados que están sometidos a esa pena accesoria, es lógico concluir que con ella no se hace efectiva la reinserción social del penado. Esa inutilidad ya ha sido advertida por la Sala, al darse cuenta sobre la inconveniencia de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia a la autoridad, respecto a la figura de los Jefes Civiles, en sentencia N° 424 del 6 de abril de 2005 (caso: M.Á.G.O.). (…omissis…). Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional introduce un cambio de criterio, en relación a la doctrina asentada respecto a la desaplicación de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, por lo que, en conclusión, se estima, con la argumentación explanada, que se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada el 4 de septiembre de 2003, por el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que desaplicó la sujeción a la vigilancia de la autoridad civil del penado A.C.S.. Así se decide (…)

.

En atención al fallo parcialmente transcrito, la Sala declara, conforme a derecho la sentencia que dictó el 4 de octubre de 2007 el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sometida a revisión, en la que desaplicó por control difuso de la constitucionalidad los artículos 13.3 y 22 del Código Penal. Así se decide.

Finalmente la Sala, llama la atención de la juez, ya que no puede dejar pasar por alto el argumento expuesto por la juzgadora de autos cuando afirmó que: “…La decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de Mayo de 2007, mediante la cual confirma la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual desaplicó el contenido de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, referidos a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad civil a la que fue condenado el penado A.C.S., cuya decisión fue dictada por el Abogado defensor (…), no es de carácter vinculante, en primer lugar, por que el mencionado fallo no lo establece textualmente, en cuyo caso deberá ser publicado en gaceta oficial como tal…”. Si bien, es cierto que la Sala no ordenó la publicación de dicho fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela sí ordenó la publicación del mismo en el portal de la web de este Tribunal Supremo de Justicia, para ser acatada por todos los jueces de la República, ya que se realizó un re-examen de la doctrina que mantenía la Sala respecto a los artículos en cuestión, razón por la cual el referido fallo sí es vinculante para todos los jueces.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley juzga, CONFORME A DERECHO la sentencia dictada el 4 de octubre de 2007 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que desaplicó por control difuso de la constitucionalidad los artículos 13.3 y 22 del Código Penal.” (Subrayado de la Sala).

De manera tal, que de acuerdo a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente transcrita, este Tribunal Colegiado en total acatamiento de la misma confirma la decisión proferida por el Tribunal de Instancia, en donde dejó plasmado que la fecha en que el penado cumplirá con el confinamiento decretado a su favor, será el día 27 de junio del año 2011 cuando el ciudadano PIÑANGO HERRERA JHONNY cumple la pena principal impuesta, a saber, CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN.

A la luz de las consideraciones que anteceden, esta Alzada estima que la decisión impugnada está ajustada a derecho con fundamento a los razonamientos esgrimidos por el Juzgado Tercero en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez MIRLAN N. CRUCES DIAZ, al estar llenos los requisitos exigidos por la Ley para Decretar la G.d.C. al Penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, no existiendo la vulneración de la norma contenida en el artículo 56 del Código Penal alegada por la Representación Fiscal, Doctores V.M. y A.C.M.T..

En razón a los argumentos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Doctores V.M. y A.C.M.T., en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional comisionado en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia a Nivel Nacional, y Fiscal Auxiliar Décima Tercera a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de octubre de 2010, a cargo de la Juez MIRLAN N. CRUCES DÍAZ, mediante la cual acordó la conmutación del resto de la pena que le falta por cumplir al penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, en CONFINAMIENTO, todo de conformidad con los artículos 479 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 20, 52, 53 y 56 todos del Código Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente señalados, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Doctores V.M. y A.C.M.T., en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional comisionado en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia a Nivel Nacional, y Fiscal Auxiliar Décima Tercera a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de octubre de 2010, a cargo de la Juez MIRLAN N. CRUCES DÍAZ, mediante la cual acordó la conmutación del resto de la pena que le falta por cumplir al penado PIÑANGO HERRERA JHONNY, en CONFINAMIENTO, todo de conformidad con los artículos 479 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 20, 52, 53 y 56 todos del Código Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el expediente en su oportunidad legal al Juzgado A quo.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. SAHIR CORTEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. SAHIR CORTEZ

CAUSA N° S5-10-2816

JOG/CMT/MCVJ/SC/yusmary.