Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 21 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES CIRCUITO

JUDICIAL PENAL

DEL ESTADO COJEDES

SALA ACCIDENTAL Nº 02

DECISIÓN N° 01

JUEZ PONENTE: EGLEE S.M..

CAUSA N°: 1586-05

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO (SOBRESEIMIENTO)

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO Y FISCAL DÉCIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA.

VÍCTIMA: G.E.J.A.

IMPUTADO: R.J.L., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad N° 3.044.090, residenciado en el sector el jabillo, calle las mariposas, casa s/n, Estado Cojedes.

DEFENSORES PRIVADOS: ABGS. H.P. Y/O A.M..

RECURRENTE: ABG. A.R.P. FISCAL DÉCIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA.

El 19 de enero de 2005, tuvo lugar ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, la audiencia preliminar en la causa identificada con el alfanumérico Nº 1C-1651-00 (nomenclatura interna de dicho tribunal), seguida en contra del ciudadano J.L.R., mediante la cual entre otros pronunciamientos decreto el sobreseimiento de la causa, a favor del ciudadano R.J.L., por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional, en perjuicio del ciudadano J.A.G.E..

El abogado A.R.P. en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, el 25 de enero de 2005 interpuso recurso de apelación.

El recurso de apelación interpuesto fue contestado por la defensa técnica del imputado de autos en fecha 04 de febrero de 2005.

En fecha 09 de febrero de 2005, la recurrida remitió la causa original a esta Sala, la cual fue recibida.

En fecha 14 de febrero de 2005, se recibe y se le da entrada.

En fecha 16 de febrero de 2005, se dio cuenta en Sala, y de conformidad con lo establecido al efecto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designo como ponente a la Jueza A.J.V.C.

En fecha 16 de febrero de 2005, la Jueza Ana Villavicencio C., se inhibe del conocimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 86 ordinal 4 del COPP

En fecha 22 de febrero de 2005, se dicto decisión donde se declarar con lugar la inhibición planteada por la Jueza Ana Villavicencio C.

En fecha 28 de marzo de 2005, se dicto auto y se libro oficio al Presidente del Circuito a los fines de que proceda oficiar a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de que designe Juez Accidental

En fecha 27 de abril de 2005, se acuerda agregar designación del abogado J.N.R.M. como Juez accidental para conocer de la presente causa.

En fecha 10 de mayo de 2005, acta de Inhibición del Juez Numa Humberto Becerra, se inhibe del conocimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 434 y 87 del COPP.

En fecha 24 de mayo de 2005, se acuerda agregar diligencia presentada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público.

En fecha 31 de mayo de 2005, se dicto decisión donde se declarar con lugar la inhibición planteada por el Juez Numa Humberto Becerra.

En fecha 6 de julio de 2005, se libro oficio al Presidente del Circuito a los fines de que proceda oficiar a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de que designe Juez Accidental.

En fecha 27 de julio de 2005, se acuerda agregar diligencias presentadas por el Fiscal Décimo del Ministerio Público.

En fecha 18 de abril de 2007, tomó posesión del cargo de Juez titular integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, el profesional del derecho, Dr. S.R.S. en sustitución de la Dra. A.J.V.C. a quien la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, procediendo de inmediato el primero de los mencionados a abocar al conocimiento de la causa de conformidad con la Ley.

En fecha 18 de abril de 2007 se aboca la Juez Eglee Matute.

En fecha 18 de abril de 2007, se dicto auto donde se fija un lapso de 3 días hábiles laborables.

En fecha 02 de mayo de 2007, se acuerda agregar diligencia presentada por el Fiscal Décimo del Ministerio Público.

En fecha 11 de julio de 2007, se inhibe del conocimiento de la presente causa el Juez Hugolino Ramos Betancourt de conformidad con lo establecido en el artículo 434 y 87 del COPP.

En fecha 11 de julio de 2007, se dicto decisión donde se declara con lugar la inhibición planteada por el Juez Hugolino Ramos Betancourt.

En fecha 11 de julio de 2007, se libro oficio al Presidente de este Circuito Judicial Penal a los fines de que proceda oficiar a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de que designe Juez Accidental.

En fecha 10 de octubre de 2007, se recibió escrito del Juez Fredy Montesinos Lucena, en su carácter de Juez Suplente Temporal, donde se excusa de conocer de la presente causa.

En fecha 10 de octubre de 2007, se dicto auto y se libro oficio donde se acuerda convocar a la Jueza Iraima Arteaga en su carácter de Juez Suplente Temporal para que colegiadamente conozca del fondo del asunto planteado.

En fecha 10 de octubre de 2007, se recibió escrito de la Jueza Iraima Arteaga Gómez, en su carácter de Juez Suplente Temporal, donde se excusa de conocer de la presente causa.

En fecha 10 de octubre de 2007, se dicto auto y se libro oficio donde se acuerda convocar al Juez G.B.R., en su carácter de Juez Suplente Temporal para que colegiadamente conozca del fondo del asunto planteado.

En fecha 22 de octubre de 2007, se recibió escrito presentado por el Juez G.B.R., en su carácter de Juez Suplente Temporal donde manifiesta la aceptación al cargo de Juez Accidental, para conocer de la presente causa.

En fecha 24 de octubre de 2007, el Juez G.B.R. en su condición de Juez Temporal se aboca al conocimiento de la causa.

En fecha 24 de octubre de 2007, se dicto auto en vista del abocamiento del Juez G.B.R. en su condición de Juez Temporal se acuerda que la causa continué su curso normal.

En fecha 16 de abril de 2008, se reconstituye la Sala Accidental N° 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, quedando integrado de la siguiente manera: S.R.S. (Presidente), Eglee S.M. (Jueza Accidental) y G.B.R. (Juez Temporal), integrantes de la misma y se redistribuye la ponencia recayendo la misma en la Jueza Eglee Matute.

En fecha 16 de abril de 2008, se dicto auto donde se acuerda admitir el recurso de apelación y se fija audiencia oral y pública para el 28 de mayo de 2008.

En fecha 28 de mayo de 2008, se celebro audiencia oral en donde las partes expusieron sus alegatos.

Cumplidos, como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

El fallo objeto del presente recurso dictado en fecha 19 de enero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, entre otros pronunciamientos dispuso lo siguiente:

…Por las razones anteriores, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, actuando en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DICTA EL PRESENTE AUTO DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano JOSÈ L.R., suficientemente identificados en los autos, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 330, Ordinal 2º y 9º, 190, 191 y 318, Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, DEBIDAMENTE FUNDADO, con el objeto de dar cumplimiento a la decisión de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, y a lo consecuencialmente, inadmite las acusaciones penales interpuestas contra el imputado de autos JOSÈ L.R., por la comisión del delito de Homicidio Intencional y Calificado, tanto por el Ministerio Público como por la parte Querellante privada, respectivamente, insertas en autos…

(omissis)

III

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El recurrente Abogado A.R.P., actuando en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena, en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta Alzada, alegó lo siguiente:

[Que], de conformidad con lo establecido en los artículos 325, 432 y 447 numerales 1° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad, con la finalidad de interponer formal recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en fecha 19 de Enero de 2005, mediante la cual:

[Que], De conformidad con lo dispuesto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, señalamos a continuación los puntos específicos de la decisión que son objeto de impugnación por el Ministerio Público:

a) El pronunciamiento conforme al cual declara la nulidad absoluta de las pruebas siguientes: “.. la visita de domiciliaria (sic) o allanamiento que se le hiciera al domicilio del imputado de autos y de todos los efectos procesales que de ella pudieren derivarse…” ( experticias hechas a los objetos incautados en dicho allanamiento, incluidas las de comparación balística y sobre el arma incautada), visita domiciliaria efectuada en fecha 03 de agosto de 2000 y la declaración del ciudadano J.L.R. “… que rindiera en fecha 04 de agosto de 2000, por ante el órgano de investigación …” De igual manera, la declaratoria de nulidad de éstas probanzas: grabación de video y su peritaje; declaración del ciudadano J.G.; experticia de levantamiento planimétrico.

b) El pronunciamiento efectuado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, conforme al cual se declaró “… inadmisible la acusación penal, presentada por la Representación Fiscal … por haberse anulado las pruebas descritas anteriormente, … dejando de señalar la representación fiscal la licitud de las pruebas promovidas … requisitos éstos de ineludible cumplimiento, lo que acarrea la nulidad absoluta, como se declara en este acto…”

c) La declaración efectuada por el precitado órgano jurisdiccional, mediante la cual se “… DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano J.L.R., imputado e identificado en autos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 330, ordinal 2° y 9, 190, 191 y 318, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal”

d) El pronunciamiento mediante el cual el Tribunal a quo acordó dictar el “… Sobreseimiento por auto separado a objeto de llenar los extremos que imponen al efecto (sic) el Artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal…”

[“Que”] “…Las razones tanto de hecho como de derecho en que se fundamenta la impugnación propuesta por el Ministerio Público en este escrito, son las siguientes:

1. Por lo que concierne a la nulidad de las pruebas cuya enunciación hizo el Tribunal a quo en su decisión impugnada:

   1) El fallo recurrido, aduce como razón única para decretar la nulidad de las pruebas cuya enunciación realiza en ella (visita domiciliaria o allanamiento que se hiciera al domicilio del imputado de autos; experticias hechas a los objetos incautados en dicho allanamiento incluidas las de comparación balística “… y sobre el arma incautada…”; declaraciones de los testigos instrumentales que intervinieron en dicho acto; así como la declaración del ciudadano J.L.R. “ … que rindiera en fecha 04 de agosto de 2000, por ante el órgano de investigación …” ), el que los citados elementos de convicción fueron declarados nulos de nulidad absoluta mediante decisión dictada por esa Corte de Apelaciones en fecha 12 de Septiembre de 2000.

   2) Por otra parte, las razones esgrimidas por el sentenciador de la primera instancia para estimar nulos los siguientes elementos de convicción en el capitulo III de la acusación) y su peritaje (elemento citado bajo el N° 24 en el capitulo I de la acusación ); declaración del ciudadano J.G. ( elemento citado bajo el N° 21 en el capitulo III de la acusación); la experticia de levantamiento planimétrico ( elemento citado bajo el N° 25 en el capitulo III de la acusación), no tienen asidero fáctico ni legal alguno. …”.

   [Que] “… en relación a estos particulares aspectos, observa el Ministerio Público lo siguiente:

   a) Resulta absurdo e ilógico afirmar la nulidad del video de marras por cuanto las partes, y en particular, la defensa del imputado, no habrían podido controlar la prueba, en primer lugar, por cuanto el mismo fue grabado el propio día en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la apertura de este proceso, esto es, en el momento mismo en que se produjeron aquellos, cuando nadie, ni el camarógrafo que registró las imágenes que constan en él, ni los presentes, ni ninguna otra persona. …b) También resulta absurdo y carente de toda lógica afirmar la nulidad de esa evidencia por cuanto no se alegó por parte del Ministerio Público … c) Por lo que concierne al “control” de ambas, cabe indicar que la grabación del video era, por las razones precedentemente señaladas, imposible de ser controlada por las partes ni por nadie, pues fue obra de la casuística que la persona que lo grabó estuviese en el lugar del suceso; que tuviese consigo una cámara y que la enfocara, en modo grabación, hacia el lugar donde acaecieron los hechos que hoy nos ocupan.. d) En lo que respecta al “ control” del peritaje efectuado a dicha cinta de video, tratándose de una prueba de carácter eminentemente técnico para cuya realización se necesitan conocimientos especializados (toda vez que se trata de una experticia de “ reconocimiento legal y fijación fotográfica de las imágenes grabadas”), aquella sólo es susceptible de control, mediante contra-experticia realizada por otros expertos … e) Aún mas, las omisiones o errores que hubiese cometido en su ejercicio la defensa del investigado no pueden hacerse valer para sustentar la nulidad de tales elementos que el tribunal declaró en fecha 19-01-2005, ello, por simple aplicación del aforismo “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” es decir, que “… ningún juez debe aceptar las pretensiones de quien alega su propia torpeza…” f) En cuanto a la presunta nulidad de las tantas veces mencionadas evidencias, por cuanto no se incorporaron “…en la Audiencia de Presentación del Imputado, … ante el Juez de Control que conocía para ese entonces…” g) Por lo que respecta a la supuesta nulidad del testimonio o entrevista del ciudadano J.G., en razón “… de no haber estado asistido por un defensor de confianza…” se aprecia que tal testimonio fue rendido por él, no en calidad de imputado sino de testigo. h) De otra parte, por lo que atañe a la supuesta nulidad del levantamiento planimetrito practicado en el curso de la investigación, toda vez que “… se apoyó en el video promovido por el Ministerio Público…” i) fue practicado por funcionarios no adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y sin el debido control de las partes, causándose así una indefensión al imputado, cabe indicar, en primer término, que tal peritaje no se apoya únicamente en el video sino en el testimonio de varios testigos presentes en el lugar del suceso….j) en tercer lugar, si bien al momento de iniciarse la averiguación, se comisionó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para que practicase diligencias de investigación, ninguna razón de orden legal impedían que otro órgano u órganos de policía de investigaciones penales de los enunciados en la entonces vigente Ley, bajo la dirección y supervisión del Ministerio Público, practicasen diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos materia del proceso… k) En cuarto lugar, por lo que concierne a la supuesta falta de control de esa evidencia, ratificamos los señalamientos formulados precedentemente; a saber: que tratándose de una prueba de carácter eminentemente técnico para cuya realización se necesitan conocimientos especializados, aquella sólo es susceptible de control, mediante contra- experticia realizada por otros expertos (la cual, por lo demás, tampoco fue solicitada al Ministerio Público por la defensa del imputado, en la oportunidad legal correspondiente) o mediante interrogatorio directo de los peritos en la fase de juicio, ya que no pueden los defensores del investigado manejar por sí mismos la evidencia, ni dar instrucciones a los expertos en el laboratorio respecto de la manipulación de la evidencia o el manejo de los equipos, ni tampoco redactar o co-redactar el informe respectivo, ni aún que estuviesen asistidos por personas peritas…”

   [Que], cabe señalar que en la parte dispositiva de su fallo, el sentenciador de la primera instancia no anula en forma expresa tales piezas de convicción a las cuales tan sólo alude en la parte motiva de su fallo … creyendo interpretar la decisión dictada por esa Honorable Corte de Apelaciones en fecha 12-09-2001, en la cual, por lo demás, tampoco se señalan en forma expresa y concreta las actuaciones que, siendo consecuencia de la principal que es declarada nula de nulidad absoluta (visita domiciliaria efectuada a la residencia del imputado J.L.R.), deben estimarse igualmente carentes de todo efecto, contrario así lo dispuesto en el artículo 213 (último aparte) del entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal (actual artículo 195 del citado texto normativo).

2. Por lo que respecta al sobreseimiento de la causa decretado por el a quo a favor del imputado J.L.R. :

   Con el objeto de sustentar este particular pronunciamiento, el a quo señaló en su fallo de fecha 19 de enero del año en curso, lo que a continuación se sintetiza:

   a) Que eran nulas las pruebas siguientes: grabación de video y su peritaje; la declaración del ciudadano J.G. y la experticia de levantamiento planimétrico que corre agregada a los autos.

   b) Que el Ministerio Público ha presentado dos (2) acusaciones fiscales, “ … en diferentes oportunidades, sobre los mismos hechos y en contra del mismo imputado…” , violentando el debido proceso.

   [Que], Tal decisión, adoptada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, resulta ser igualmente errónea. En efecto, se decreta el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano J.L.R., por cuanto el a quo considera equivocadamente ( tal como se demostró fehacientemente ut supra) que están viciadas de nulidad las pruebas indicadas, debido a una supuesta violación de su derecho a la defensa y al debido proceso…. Por lo demás, es improcedente el alegato esgrimido por la recurrida, en el sentido de que el Ministerio Público ha presentado dos (2) acusaciones fiscales, “.. en diferentes oportunidades, sobre los mismos hechos y en contra del mismo imputado…”, violentando en su concepto, el debido proceso, por cuanto la primera acusación fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio, lo cual, por expreso mandato del artículo 20, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no impedía que se presentase nueva acusación en contra del imputado, lo cual se materializó en fecha 13-10-2001

3. Por lo que atañe a la decisión adoptada por el a quo en el sentido de no admitir las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por cuanto en la Audiencia Preliminar no hizo mención oral respecto de la licitud de éstas:

   la antedicha decisión, adoptada por el Tribunal a quo, resulta ser igualmente contraria la ley.

   En efecto, el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace alusión a los requisitos formales que debe contener toda acusación fiscal, no exige que se haga mención en el texto de la misma tan solo requiere que se indique “… su pertenencia o necesidad…”, requisito satisfecho no solo en el texto de la acusación presentada por el Ministerio Público, sino en el devenir de la propia audiencia preliminar y como quedó asentado en el acta respectiva. De otra parte, aún existiendo tal omisión (circunstancia de hecho esta que no se da en el caso subjudice tal y como se demostró ut supra), el juez debió dar oportunidad al Ministerio Público para que corrigiese tal defecto de forma de la manera prevista por el artículo 330, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Al haber desechado entonces la acusación por las anteriores razones de hecho, no cabe duda que el sentenciador de la recurrida incurrió en violación de la ley que hace anulable su fallo de fecha 19- 01-2005, motivo por el cual solicitamos su declaratoria expresa por el Tribunal de Alzada.

4. Por lo que atañe a la decisión adoptada por el a quo en el sentido de dictar “… el sobreseimiento por auto separado a objeto de llenar los extremos que imponen al efecto el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal…”:

   Observa el Ministerio Público que tal pronunciamiento viola de modo flagrante la ley, por cuanto los artículos 177 (único aparte ) y 330 (encabezamiento) del Código Orgánico Procesal Penal, establecen claramente que en las audiencias orales, la decisión o decisiones que correspondan, serán dictadas por el Tribunal competente al finalizar la misma, estándole prohibido expresamente modificar aquella salvo que: a) se trate de corregir errores materiales u omisiones que no comporten una “ … modificación esencial…” de lo decidido; b) las partes hayan hecho uso del recurso de aclaratoria; c) se trate de una sentencia definitiva de primera instancia dictada al concluir la fase de juicio. La razón para ello es simple: el juez, al resolver todos y cada uno de los aspectos planteados en la audiencia oral de que se trate, agota su jurisdicción, debiendo por tanto remitir los autos a la instancia superior o alzada si las partes hacen uso del recurso que corresponda. Así las cosas, resulta nulo por violación expresa de la ley tal pronunciamiento de la recurrida y en consecuencia, procede también la revocatoria de la decisión impugnada, solicitud esta que formulamos de modo expreso a esa Corte de Apelaciones.

   .

   Por último el recurrente solicitó:

   …Con fundamento en la motivación precedentemente señalada, solicito de esa Honorable Corte de Apelaciones que al momento de resolver acerca del presente recurso de apelación, se sirva declararlo con lugar, y, como consecuencia de ello, deje sin efecto la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Cojedes en fecha 19-01-2005…

   .

   IV

   DE LA CONSTESTACIÒN DEL RECURSO

   El recurrente abogado A.M., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.L.R. (ampliamente identificado en autos), en la oportunidad de contestar el recurso de apelación que examina esta alzada, expuso entre otras alegaciones, lo siguiente:

   De la Primera Contestación:

   i) [Que], “… sorprende a esta defensa, el hecho cierto: relativo a un escrito de Apelación, que fuera entregado ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, por una empresa de transporte de encomienda (MRW), proveniente de la ciudad de Caracas, Municipio Capital, específicamente, de la Fiscalìa Dècima Nacional con Competencia Plena, del Ministerio Pùblico, ...”

   ii) [Que], “… la interposición de supuesto escrito de apelación, hecha en fecha 25 de enero de 2005, a las 4:10 de la tarde, no fue presentada ni por el Fiscal Décimo Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, Dr. A.R.P., ni por el Fiscal Tercero del Ministerio Público del estado Cojedes, Dr. F.P., quien co-actùa, en el presente proceso; por el contrario, fue hecha por una persona no legitimada para actuar en nombre del Ministerio Público, de nombre “Inginio”, a quien desconoce esta representación, como representante legítimo del Ministerio Público en Cojedes. En este sentido, Ciudadana Jueza, este es un acto personalísimo del Ministerio Público que pudo haberlo presentado a travès de la representación fiscal del estado (entièndase: Fiscal, no cualquier persona) con base al principio de la “unidad del Ministerio Público”, la que se violenta en esta oportunidad, pues no fue presentado dicho escrito, como lo prevé la ley adjetiva penal…”

   iii) [Que], “…dicho escrito fue recibido por la Unidad del Alguacilazgo, por una tercera persona, que no es: A.R.P., el fiscal que suscribe el escrito, transgrediendo de esta manera normas internas de funcionamiento de dicha Unidad del Alguacilazgo, pues se pregunta esta defensa, ¿sería posible que le reciban un escrito de Apelación a esta representación, en esas mismas condiciones, por un asistente de oficina y/o secretario de escritorio, Correo ,MRW, Internet o telegrama etc.,?, es lógica la respuesta: “NO”, y de ser afirmativa la misma, se estaría un atentado contra las “formalidades” de cómo han de cumplirse los actos procesales. Al respecto, el Circuito Judicial Penal, a través del ciudadano Presidente, deberá aperturar una investigación al respecto, pues el escrito debe ser presentado por su firmante, sobre todo cuando se trata de una Apelación, máxime cuando se trata de un caso tan delicado como el que ocupa la atención, en esta oportunidad; y debe ser remitido al Tribunal que el presentante y/o solicitante, lo dirija, pues el personal de alguacilazgo no puede desviar el destino de un escrito, como se hizo con el presente, que fue dirigido a la corte de apelaciones y desviaron su ruta, fue distribuido, consignado y recibido por el Tribunal del Control Nº 01…”.

   iv) [Que], “…desconoce esta defensa y cuestiona enérgicamente, como es que, fue distribuido al Tribunal de Primera Instancia Penal, en funciones de control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, y no para el cual estaba dirigido, cual era: “la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes”, caso extremadamente atentatorio contra el principio de “Seguridad Jurídica”, sagrado principio Constitucional…”.

   v) [Que], “…al no haberse identificado la persona que suscribe como A.R.P., en su condición de Fiscal Nacional con Competencia Plena, por el personal de la Unidad del Alguacilazgo, por no haberse presentado personalmente, deja a esta representación en estado de indefensión, pues me temo que quien preparó y suscribió el supuesto escrito de apelación, lo fue una persona distinta…”.

   vi) [Que], “…se pone en dudas que el escrito lo haya preparado el Dr. Rivero, cuando incumplió con lo preceptuado por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala, en otras cosas,”El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictò la decisión,…”, lo que deja mucho que desear, cuando desconoce que el a-quo lo que sea el Tribunal de Primera Instancia Penal, en funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, quien dictó la decisión, y que, es precisamente, por ante ese Tribunal, que ha de interponerse el escrito de apelación, y no como se hizo, por ante la Corte de Apelaciones, craso error, desconocer el derecho de esa manera. Se está seguro, ciudadana Jueza, que no responda por este desconocimiento y error inexcusable de derecho, sobre todo cuando se es, Fiscal Nacional con competencia Plena…”

   vii) [Que], “… este Tribunal a su cargo haya emplazado a las partes contendientes para que contestaran el mismo, es por ello, que esta representación, en apego al derecho que le asiste a su defendido J.L. RODRÌGUEZ, da cuanta de la anormalidad jurídica detectada y que debe ser corregida al momento de ser denunciada, como se hace en este acto y de esta manera se restituya la situación infringida, al estado original donde se cometió la anomalía…”.

   viii) [Que], “…el orden consecutivo legal con fases de preclusión”, es obvio, que al no presentarse el escrito de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del COPP., por ante un tribunal distinto al que dictó la decisión, que la apelación no ha sido interpuesta y ha precluido el lapso para interponerla y la decisión que se trata de cuestionar ha quedado definitivamente firme, lo que evidenciará una vez que se ordene hacer el cómputo de ley…”.

   Por último la recurrente solicitó a esta alzada:

   … que el presente escrito sea tramitado y substanciado conforme a derecho y decido en los términos solicitados…

   De la Segunda contestación:

   i) [Que], “… El recurrente, en su escrito de apelación, en los fundamentos de hecho como de derecho en que fundamenta la apelación en el aparte A) expuso:” Por lo que concierne a la nulidad de las pruebas cuya enunciación hizo el Tribunal a-quo, en su decisión impugnada:”

   ii) [Que], “…el contenido de los alegatos de la representación Fiscal la misma señala entre otros que las probanzas relacionadas con la visita domiciliaría, anulada al igual que todo de lo que de ella se deriva, no fueron tomadas en cuenta por el Ministerio Público para fundamentar su acusación de fecha 13 de octubre de 2.001, a excepción de las entrevistas igualmente son nulas, de toda nulidad, al igual que la declaración rendida por mi defendido JOSÈ L.R. y a la declaración rendida por el ciudadano J.G.H., suficientemente identificado en las actas, tal como lo señalo la Sentencia de la Corte de Apelaciones de fecha 12 de septiembre de 2000…”.

   iii) [Que], “… los argumentos esgrimidos por la representación Fiscal, quien siendo garante del la recta aplicación de la justicia quiera servirse de elementos probatorios obtenidos por medios ilegales para fundamentar una acusación penal en contra de un ciudadano…en el presente caso fueron anuladas la visita domiciliaria, la declaración del mi defendido J.L.R. , la declaración de J.G.H., las declaraciones de los testigos del allanamiento, las experticias de todos los objetos incautados, koala, pistola proyectiles, fuegos pirotécnicos, camisa, etc., no fue posible la practica de un análisis de trazas de disparo, no hubo una rueda de reconocimiento por parte de los supuestos testigos presénciales, para que identificaran el tirador o autor material de los hechos, pruebas estas que son de certeza en una investigación penal …”

   iv) [Que], “…los supuestos testigos nada aportan a la investigación, de las mismas en su conjunto resulta imposible determinar con precisión donde sucedieron los hechos investigados, ni quien fue el autor de los disparos, se los atribuyen a Guardia Nacional, y a otras personas, pero aquí en el presente caso nada se hizo por parte del Ministerio Público para destacar esa hipótesis…”.

   v) [Que], “… Del tantas veces mencionado el video, en el que el Ministerio Público trata de sostener su acusación en contra de mi defendido, el mismo fue incorporado ilegalmente, y lo fundamento en las siguientes razones: al momento de la reproducción del video para tomar las impresiones fotográficas, las partes han debido estar presentes, para así, verificar el contenido del mismo, controlar el proceso, nombrar sus expertos para que rindan su informe, nada se sabe, por ejemplo: Con que tipo de cámara fotográfica fueron tomadas las impresiones, que película fotográfica fue usada, marca, características de la misma, la defensa esta indefensa, como esta segura de que esa película en realidad corresponde con la película obtenida en el video por el periodista, si hubo oportunidad para ello …”.

   vi) [Que], “…al iniciarse la averiguación se comisiono al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, para que practicase diligencias de investigación, no existía razón de orden legal que impidiera que otro órgano, de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público practicase diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos…”

   vii) [Que], “…Alega en su escrito, igualmente el Ministerio público, que el a-quo no le dio oportunidad para subsanar los defectos en su acusación, pero es claro y por mandato de la ley, que no puede el Ministerio Público servirse de medios ilícitos para sostener una acusación penal, de ahí que, la ilicitud de una prueba no es subsanable, por ningún medio, si una prueba es obtenida por medios ilícitos no es posible subsanar ese vicio y así vicio lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia…”

   viii) [Que], “…Los Jueces de Control , no son meros receptores de las solicitudes fiscales, a las cuales deben obedecer, esa no es la función de Juez de Control, si bien es cierto que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, eso no lo faculta para obtener elementos de convicción al margen de la ley, y la verdadera función del Juez de Control es la de controlar y depurar el proceso, de que a la fase de juicio llegue un procedimiento limpio y puro, libre de actuaciones amañadas y realizadas al margen de la ley…”

   ix) [Que], “…no existen elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido es autor o participe del hecho punible que se le imputa y que el sobreseimiento que le fue acordado cumple con todos los requisitos de ley…”

   Copias simples de oficios dirigidos por la Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de caracas, M.M.S., al Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Cojedes, de fecha 04 de abril de 2001, que se encuentra inserto a los folios 88 de la pieza 4, del expediente y oficio dirigido por el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Cojedes, J.G., contestando dicho oficio, con fecha 10 de abril de 2001, inserto a los folios 87 de la pieza 4 de la causa…”

   … [Que], al ser dictada por el a-quo, al finalizar la audiencia preliminar, cumple con lo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, nada le impide dictar por auto separado la motivación del sobreseimiento, pues no se altera el contenido de la decisión se mantiene la misma, el sobreseimiento no se cambio por otro motivo distinto, por lo que estos argumentos esgrimidos por la representación Fiscal deben ser declarados sin lugar, y debe quedar firme la decisión proferida por el a-quo de sobreseer la causa a mi defendido J.L.R.. …

   Por último la recurrente solicitó a esta alzada:

   … sea admitido y declarado con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley…

   V

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   DEL ANALISIS DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

   De la lectura y examen pormenorizado de las actas que conforman el expediente, así como de los alegatos explanados por la recurrente, y en específico, del contenido del fallo impugnado, dictado en fecha 19 de enero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes mediante el cual se Decreto el Sobreseimiento de la Causa, a favor del ciudadano JOSÈ L.R. de conformidad con lo establecido en el Artículo 330, Ordinal 2º y 9º, 190, 191 y 318, Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado en la decisión de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, y a lo consecuencialmente, inadmite las acusaciones penales interpuestas contra el imputado JOSÈ L.R., por la comisión del delito de Homicidio Intencional y Calificado, esta Sala Accidental, considera necesario previamente hacer las siguientes consideraciones:

   En la audiencia oral y pública celebrada ante esta Sala Accidental, el recurrente ratifica el escrito de apelación presentado por el representante del Ministerio Público, en todas y cada una de sus partes y a su vez solicita sea declarado con lugar la apelación formulada contra la decisión que declaro la nulidad de las pruebas y declaro el sobreseimiento de la acusa al ciudadano J.L.R..

   Delata la parte apelante, que el recurso sometido al conocimiento de esta instancia superior colegiada, tiene como objeto, la revisión del fallo de carácter definitivo mediante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes mediante el cual se Decreto el Sobreseimiento de la Causa, a favor del ciudadano JOSÈ L.R., así como de los fundamentos en los cuales considero la nulidad de pruebas aportadas para el juicio oral y publico y la inadmisibilidad del escrito de acusación presentado por la representación fiscal, consecuencialmente decreta el Sobreseimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 330, ordinal 2° y 9, 190, 191 y 318, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal

   A tales efectos esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, observa:

   En cuanto al Recurso de Apelación interpuesto por la representación fiscal en lo que concierne a la nulidad de las pruebas cuya enunciación hizo el Tribunal a quo en su decisión impugnada, se trae a colación un extracto de la decisión recurrida:

   …El pronunciamiento conforme al cual declara la nulidad absoluta de las pruebas siguientes: “...la visita de domiciliaria (sic) o allanamiento que se le hiciera al domicilio del imputado de autos y de todos los efectos procesales que de ella pudieren derivarse…” ( experticias hechas a los objetos incautados en dicho allanamiento, incluidas las de comparación balística y sobre el arma incautada), visita domiciliaria efectuada en fecha 03 de agosto de 2000 y la declaración del ciudadano J.L. RODRÍGUEZ…”

   Para fundamentar su denuncia alega el recurrente en su escrito recursivo:

   …El pronunciamiento efectuado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, conforme al cual se declaró “…inadmisible la acusación penal, presentada por la Representación Fiscal … por haberse anulado las pruebas descritas anteriormente, … dejando de señalar la representación fiscal la licitud de las pruebas promovidas… requisitos éstos de ineludible cumplimiento, lo que acarrea la nulidad absoluta, como se declara en este acto…”

   De la lectura de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal la cual establece:

   …Al respecto, quien aquí juzga, considera ineludible traer a colación el contenido de la decisión de la corte de apelaciones, en fecha 12 de septiembre del año 2000, referente a la nulidad absoluta declarada sobre la visita domiciliaria o allanamiento que realizara la fiscal Superior de Ministerio Público del estado Cojedes, Dra. U.M., acompañada de funcionarios del cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y de la DISIP, del estado Cojedes, para luego entrar en la fase decisoria en cuanto a la admisión de las pruebas ofrecidas tanto la representación fiscal, como el querellante privado y la defensa; y de igual manera, dictar el correspondiente pronunciamiento sobre lo solicitado por ésta última, respecto a las nulidades plantedas…

   Sostiene esta juzgadora que, esta actuación (visita domiciliaria a la casa del imputado J.L.R.), donde se recuperó una serie de elementos de interés criminalisticos, que pudieron servir para probar la participación del imputado de autos, en el hecho (homicidio intencional) que se le trata de imputar, al ser declarada nula y sin efecto alguno, cierra toda posibilidad de probar en juicio oral y público, la responsabilidad penal que pudo haber tenido el imputado J.L.R., en el hecho (muerte) que se investiga y que aparece como presunto responsable, según acusó la representación fiscal y la parte querellante, máxime cuando la decisión alcanza todo cuanto de ella se derive, entendiendo quien aquí decide que, si en ese allanamiento, se recabó el Arma de fuego (Pistola sindicada de haber sido disparada por J.L.R. y causar la muerte que se investiga) balas, conchas, la ropa utilizada por el responsable del hecho, el Koala, donde existían varias evidencias comprometedoras, sustancia de color pardo rojizo (presunta sangre), y a todos los elementos de interés criminalisticos, que se les practico las respectivas experticias, se hizo igualmente, experticias de comprobación balística, experticias de reconocimiento legal y hematológico, se hizo fijación fotográfica, se dejó de hacer la prueba de análisis de traza de disparo (ATD), prueba fundamental y de certeza, en fin, todas éstas, devienen de una u otra forma de los efectos del allanamiento, que al ser declarado nulo y sin efecto alguno, pues todo ,o incautado y todo lo que de esa actuación de investigación penal se derive, así como los resultados de las experticias realizadas, dejan de tener cualquier efecto probatorio y queda invalidada como prueba, consecuencialmente, sin ningún valor probatorio. Así se decidió…

   … por lo tanto, es obligante sostener que, el contenido de la declaración rendida por el imputado J.L.R., carece de valor probatorio, conforme a lo establecido en el articulo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy 191)…

   En fin, considera quien aquí decide, que al estar nulas todas estas actuaciones que pudieron conllevar a un feliz término la investigación policial inicial, es forzoso concluir que, efectivamente, le asistió la razón a la representación fiscal, en aquél entonces, y retirar la acusación fiscal para reformularla, por considerar de importancia la decisión de la Corte de Apelaciones, que anulo las actuaciones in comento. Sin embargo, nota esta juzgadora, con marcada preocupación, que a pesar de la nulidad decretada y analizada, en este punto, y sin haber realizado ningún tipo de investigación por parte del Ministerio Público, tampoco, lo diligencio la parte acusadora, en representación de las victimas indirectas, la ACUSACIÓN PENAL se basa en los mismos hechos y actuaciones de comprobaciones realizada por los organismos de seguridad de estado, encargados de la investigación, por comisión expresa, amen del hecho cierto de no haberse podido realizar la experticia de análisis de traza de disparo, por causas imputables a los propios investigadores, lo que obliga a sostener que no se tiene a la mano, jurídicamente hablando, una prueba de certeza que obligue a esta juzgadora, concluir que fue, el imputado de autos, la persona que disparo el arma de fuego que segó la vida del infortunado joven…

   En este sentido, tenemos que nuestro proceso penal esta estructurado por varias fases, la preparatoria que se refiere a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos aquellos elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad; es decir en donde las partes indicaran los medios de pruebas que se debatirán en un hipotético juicio; y la intermedia que es para sustentar las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, la cual si ocurrirá en la fase de juicio y esta última es para comprobar la certeza de la acusación del Fiscal, querellante y la defensa del imputado.

   Observa esta Instancia Juzgadora, previo a la resolución de las denuncias incoadas por la parte recurrente en el caso particular, hacer las siguientes consideraciones:

   Se evidencia, que la acusación fiscal como acto formal debe cumplir impretermitiblemente los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y el requerimiento de apertura de juicio oral y público, la acusación es un documento que debe bastarse por si sólo, y que en relación a los ordinales 3 y 5 del citado artículo, debe contener referencia directa a las resultas de la investigación, materializándose ello en el señalamiento de los elementos de convicción que motivan la presentación de la solicitud de enjuiciamiento de los imputados

   Todo lo cual conlleva a esta Sala en justa correspondencia con lo que ha reiterado la doctrina, que el Juez de Control no es un receptor mecánico de la petición fiscal o del querellante, por ende es a él quien corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado a los fines de determinar si de la acusación emerge un fundamento serio para ordenar la apertura del juicio oral y público contra los imputados.

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente:

   (…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)

   .

   Así las cosas, consta de las actuaciones que conforman el presente expediente, que la recurrida declara la nulidad absoluta de las siguientes pruebas: “.. la visita de domiciliaria (sic) o allanamiento que se le hiciera al domicilio del imputado de autos y de todos los efectos procesales que de ella pudieren derivarse…” y la declaración del ciudadano J.L.R. “… que rindiera en fecha 04 de agosto de 2000, por ante el órgano de investigación …” De igual manera, la declaratoria de nulidad de la grabación de video y su peritaje y la declaración del ciudadano J.G. y la experticia de levantamiento planimétrico.

   El Juzgado Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, aduce como razón única para decretar la nulidad de las pruebas cuya enunciación realiza que los elementos de convicción dejan de tener todo valor probatorio por cuanto todas estas, devienen del acto de allanamiento que al ser declarado nulo y sin efecto alguno, mediante decisión dictada por esa Corte de Apelaciones en fecha 12 de Septiembre de 2000, lo que invalida todos los efectos procesales que de ella se derivan.

   En este sentido, el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente:

   …Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

   Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

   El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

   En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…

   .

   Ello así, advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, lo cual en el caso concreto, se circunscribe al hecho de probar que el imputado de autos fue la persona que disparo el arma que causo la muerte del ciudadano J.A.G.E., situación ésta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y trayectoria balística, evidencias físicas y además de las propias declaraciones de los testigos, para poder concluir si ciertamente se configura el tipo penal.

   Siendo así, el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte establece: “…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”, es decir, que cada una de las fases nombradas anteriormente tiene funciones delimitadas propias del debido proceso, el cual debe respetarse para no subvertir el orden jurídico procesal; no obstante que el Juez de Control, para decretar el sobreseimiento de la causa entró a resolver el fondo de la causa, analizando las pruebas recabadas en la fase de investigación infringiendo el artículo 329 in fine, del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en esta fase procesal anteriormente mencionada no es de naturaleza contradictoria y de inmediación, ya que las pruebas ofrecidas no se forman en presencia del Juez de Control, por cuanto no existe un verdadero debate en torno a ellas.

   Es evidente que la recurrida, vulneró el derecho al debido proceso, al inaplicar el artículo 329 in fine, id bidem, ya que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias de juicio oral y público.

   Como lo estableció la Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 078 del 18 de marzo de 2004.

   …Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.

   En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio: por ello necesariamente deberá el juez de control tener en cuenta la naturaleza de las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y tomar tal decisión cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido…

   (negritas de la Sala)

   Ahora bien, llegado el momento para la realización de la audiencia preliminar, el Tribunal a quo, hizo valoraciones que no le estaban permitido realizar, como lo fue la apreciación respecto a la declaratoria de nulidad de video, aportado por un canal de televisión privado incorporado por el Ministerio Público fundándose en:

   …que fue incorporado al proceso sin el debido control de prueba por la representación tanto de las victimas como de la defensa privada, lo que arroja como resultado del análisis exhaustivo que debió hacerse para declarar la ilegalidad en la incorporación de este medio probatorio durante la etapa de investigación inicial y que dejo de surtir los efectos deseados por la parte interesada, tal como lo alego la defensa. Al respecto, consideró este Tribunal, por haber constatado esta Juzgadora que el video promovido por el Ministerio Público, éste tuvo conocimiento sobre la existencia del mismo, antes de la Audiencia de Presentación del Imputado y al no haber sido incorporado en la mencionada Audiencia, conforme a la ley, ante el Juez de Control que conocía para ese entonces, considera quien juzga que al no haber existido control de la prueba por parte de la defensa, tampoco por parte de la victima indirecta y al constatar que la experticia planimétrica, que es otra prueba de comprobación, que pudiera considerarse contundente, se apoyó en el video promovido por el Ministerio Público y el Querellante, dejando de alegar éstos últimos, que se tratase de una prueba autónoma, tampoco, que se tratara de una prueba nueva, y al no encuadrar jurídicamente en ninguna de los dos supuestos anteriores, que pudo haber sido la única posibilidad de su válida incorporación al proceso, por el contrario, su incorporación lo fue irrita e inválida, y al no ejercerse el control sobre la misma, toda vez que el Ministerio Público, mandó a evacuar dicha experticia planimétrica, con base a ese video, incorporando al proceso de forma contraria a la ley…

   Ahora bien, el recurrente alego en su escrito recursivo lo siguiente:

   “…Por lo que concierne al “control” de ambas, cabe indicar que la grabación del video era, por las razones precedentemente señaladas, imposible de ser controlada por las partes ni por nadie, pues fue obra de la casuística que la persona que lo grabó estuviese en el lugar del suceso; que tuviese consigo una cámara y que la enfocara, en modo grabación, hacia el lugar donde acaecieron los hechos que hoy nos ocupan.. d) En lo que respecta al “ control” del peritaje efectuado a dicha cinta de video, tratándose de una prueba de carácter eminentemente técnico para cuya realización se necesitan conocimientos especializados (toda vez que se trata de una experticia de “ reconocimiento legal y fijación fotográfica de las imágenes grabadas”), aquella sólo es susceptible de control, mediante contra-experticia realizada por otros expertos … e) Aún mas, las omisiones o errores que hubiese cometido en su ejercicio la defensa del investigado no pueden hacerse valer para sustentar la nulidad de tales elementos que el tribunal declaró en fecha 19-01-2005, ello, por simple aplicación del aforismo “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” es decir, que “… ningún juez debe aceptar las pretensiones de quien alega su propia torpeza…” f) En cuanto a la presunta nulidad de las tantas veces mencionadas evidencias, por cuanto no se incorporaron…”

   Se desprende de lo antes trascrito, y en estricta consonancia con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que el Juez de Control no puede realizar ningún tipo de valoración a las pruebas o actuaciones presentadas por el Ministerio Público en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, salvo, para determinar la necesidad y pertinencia de las mismas, ya que de realizarse un análisis a fondo se produciría la violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, lo que traería como consecuencia violación sustancial de estricto orden público.

   En el caso bajo estudio, se observa que el Tribunal a quo, al momento de dictar el fallo impugnado, procede a valorar y a concatenar las pruebas presentadas por el Ministerio Público, entre las que se encuentran la prueba testimonial del ciudadano J.G., que estaba presente al momento de los hechos, considerando procedente declarar la nulidad de la misma, tal y como se evidencia de la decisión recurrida cuando señala textualmente:

   …Con respecto, a la declaración del ciudadano: J.G., quien juzga, consideró procedente la declaratoria de nulidad de su declaración por no haber estado asistido por un defensor de confianza, al momento de rendir declaración…

   Al respecto el recurrente alego:

   …se aprecia que tal testimonio fue rendido por él, no en calidad de imputado sino de testigo…

   .

   “cabe indicar, en primer término, que tal peritaje no se apoya únicamente en el video sino en el testimonio de varios testigos presentes en el lugar del suceso….

   En este sentido, cabe destacar que diversas decisiones de la Sala Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, han desarrollado el criterio si se invoca una causa de justificación o cuestión de fondo debe debatirse en el juicio oral y público y no en la audiencia preliminar, pues es en aquél donde se plantea el contradictorio y las partes pueden debatir las pruebas y la responsabilidad del acusado, al respecto cito Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional (Sentencia N° 689 del 29 de abril de 2005, Magistrado ponente Dra. L.E.M.L.):

   …advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamiento que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control,…

   Ello así, bajo el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que mantiene su doctrina, le esta prohibido al Tribunal de Control entrar a resolver el fondo de la causa, analizando las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual no esta permitido en está fase, sino en la fase de juicio oral por ser materia de fondo, toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad del imputado.

   Es por ello, que en el presente caso, le estaba limitado a la recurrida resolver dicha cuestión de fondo, al declarar la nulidad de algunas pruebas aportadas por la representación fiscal y que pudo dar origen al cambio de calificación jurídica, contrario lo argumentado por la recurrida con respecto a los hechos imputados que produjo indefensión, al presentarse dos acusaciones penales diferentes, contra el mismo imputado y sobre los mismos hechos, sin existir investigación alguna adicional, después que la Corte de Apelaciones decidiera anular las pruebas consideradas contundentes y de certeza de la responsabilidad penal del imputado

   En este contexto, observa la Sala, que ciertamente las acusaciones presentada tanto por el Representante del Ministerio Público, así como la presentada por la víctima-acusadora se basan sobre los mismos hechos y actuaciones, así como los mismos medios probatorios, una vez verificado los requisitos formales exigidos por el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1º al 9º, la recurrida considero desestimar la acusación privada por cuanto no guarda la debida relación con la acusación fiscal y a su criterio, viola el principio de la unidad de la acusación, así como el derecho a la igualdad procesal, por cuanto la representación fiscal acusa por el delito de homicidio intencional simple , tipificado en el articulo 407 del Código Penal y la victima querellante acusa por el delito de homicidio intencional calificado previsto y tipificado en el artículo 408 eiusdem, y en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 330, ordinal 2º y 9º en relación con los artículos 190,191,y 318, ordinal 4° eiusdem.

   En este sentido, el artículo 330 de la Ley penal adjetiva dispone lo siguiente:

   Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

   … omissis …

   2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la Victima.

   … omissis …

   9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral

   .

   En sentencia de la Sala de Casación Penal, N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), dictada con carácter vinculante, expresó, respecto a la función del Juez de Control durante al celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

   “Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

   En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

   Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

   Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

   ‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

   Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones’. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

   Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

   En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otra parte, con respecto a la indeterminación desde el punto de vista de calificación jurídica, alegada por la recurrida para declarar inadmisible la acusación penal, tomando en consideración el criterio reiterado del máximo tribunal en el sentido de que de manera provisional puede hacer el juez de control, el mismo está referido a que debe dictarse el auto de apertura a juicio, para que se cumplan con los principios de inmediación contradicción y continuidad; no pretendiéndose hacer un cambio de calificación para que el imputado admita el hecho atribuido por la representación fiscal, ya que se perdería la esencia y la naturaleza de la facultad jurisdiccional que tiene el juez de control para hacer dicho cambio. En todo caso, si existe un cambio de calificación y el imputado admite los hechos y es condenado por ese nuevo cambio de calificación, desaparecería dicho carácter provisional, convirtiéndose en una calificación definitiva en la cual no puede existir un juicio previo y debido proceso.

   El artículo 330 numeral 2° de la Ley Penal Adjetiva que establece:

   Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima

   En atención a la norma anteriormente descrita y del criterio que ha mantenido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y que es compartido por esta Sala cuando manifestó en la Sentencia N° RC04-255 de fecha 24 de Noviembre del año 2006, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, lo siguiente:

   Del análisis que realiza la Sala al numeral 2 de la mencionada norma, infiere respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, concluyendo la Sala que tal cambio es procedente, siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma está impedido de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada.

   . En definitiva, tal cambio es procedente, siempre y cuando se aperture a juicio;

   Con relación a la audiencia preliminar, la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 452, del 24 de marzo del 2004, estableció lo siguiente:

   “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

   Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

   (...)

   Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

   En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.(...)

   Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo ha señalado la doctrina, la jurisprudencia y especialmente el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; por cuanto se estaría violando el principio de inmediación ya que las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, por cuanto no existe un verdadero debate acerca de las mismas.

   Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que en esta fase, es por excelencia la fase del debate.

   Ello así, advierte esta Sala que del referido artículo 330 contenido en el título correspondiente a la fase intermedia del proceso penal, se desprende que el Juez de Control posee la facultad para determinar la pertinencia de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, bajo cuya soberanía el Juez de instancia del caso bajo estudio, una vez analizada la prueba determinó que la misma era irrita e invalida y por tanto ilegal.

   Cabe destacar, igualmente, sentencia de fecha 03 de agosto de 2006, número 1500, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., la Sala Constitucional sostuvo:

   “…el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

   3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.)…

   Debe quedar claro, tal y como lo sostuvo la Sala Constitucional en fecha 03 de agosto de 2006, mediante sentencia número 1500, anteriormente citada, que el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el Juez de Control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral.

   Ahora bien, conforme a lo antes señalado, cabe destacar, que si bien es cierto el Juez de Control puede, al término de la audiencia preliminar, declarar el sobreseimiento si considera que procede una o varias de las causales que lo hagan procedente, tal potestad está limitada, salvo que por su naturaleza, ésta solo pueda ser dilucidada en el debate oral y público, artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Y es lo que el legislador pretende proteger con la referida norma, la integridad del proceso la seguridad jurídica e igualdad de las partes, limitando los poderes del Juez de Control para declarar el sobreseimiento de la causa cuando la naturaleza de la causal solo puede ser aclarada en el debate oral y público, en virtud de las circunstancias propias del caso.

   El artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal señala como supuestos de procedencia de la declaratoria de sobreseimiento, las siguientes causales:

   “ …1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

   2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;

   3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;

   4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado;

   5. Así lo establezca expresamente este Código. “

   En el presente caso, el referido Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal desestimó la acusación del Ministerio Público y de la víctima al considerar que de la investigación realizada por el Ministerio Público viola el principio de unidad de la acusación, así como el de igualdad procesal, lo cual produce inseguridad jurídica para el imputado y viola el derecho a la defensa considera la recurrida que existe indeterminación jurídica de la calificación jurídica. Por cuanto no existe la posibilidad de declarar la responsabilidad del imputado en los hechos que se acusan, ya que con la declaratoria de nulidad y sin efecto alguno de las pruebas consideradas fundamentales no existe la certeza de probar en el juicio oral y publico la responsabilidad penal que pudiera tener el imputado de autos.

   La Sala de Casación Penal Sentencia Nº 620 del 07de noviembre del 2007, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, sostiene lo siguiente:

   “…Es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma. (…)Tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria.

   Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, del cual obtiene un grado de certeza y con base en ello establecer la culpabilidad o la inocencia del acusado en el caso en concreto.

   Este criterio lo ha sostenido, esta Sala Penal en sentencia N° 2811 de 7 de diciembre de 2004 (caso: J.E.M.M.), en los siguientes términos:

   (...)

   La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, (caso: O.T.F.)

   . (Subrayados de la Sala)

   El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…)

   Tal y como lo sostiene A.B.:

   “… es un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con normalidad- o para que el debate de fondo tenga contenido-, se debe establecer un mecanismo para “discutir” previamente si están presentes esas condiciones “de fondo” … La fase intermedia cumple esta función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación…” (Ob. cit., p. 226)

   De manera que, si la acusación procura el esclarecimiento del hecho a través de suficientes elementos de convicción que sugieran una probabilidad positiva de que el hecho antijurídico haya existido y que el imputado haya sido su autor, el juez de control ordenará el pase a juicio. Caso contrario, corresponderá el sobreseimiento de la causa si una vez vencidos todos los lapsos legalmente establecidos para la investigación y sus prórrogas, no existiesen fundamentos suficientes para presentar la acusación u ordenar el pase a juicio. Esto es, corresponderá el sobreseimiento, ante la imposibilidad de fundamentar la pretensión punitiva.

   Se trata pues, de un juicio de probabilidad respecto de la posibilidad de proseguir o no el proceso penal y la lógica remisión del caso a juicio.

   El autor E.M.J., al respecto sostiene:

   El sistema del juicio oral conlleva a que la sentencia del tribunal puede basarse únicamente en las pruebas que hayan sido incorporadas al debate oral, de modo que en ellos se advierte con real valor la finalidad puramente preparatoria de la etapa investigativa o instructora, porque su fin es la verificación de los extremos antes indicados con el exclusivo objeto, no de reunir pruebas que puedan servir para la sentencia, sino para saber si se puede solicitar el juicio o el sobreseimiento.

   (Derechos del Imputado, Ribinzal-Culzoni editores, Argentina 2005, p. 373)

   Tal y como se ha destacado, la jurisprudencia de la Sala Constitucional al igual que la doctrina citada, convergen en relación a las funciones del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, la cual, como quedó anotado, tiene como finalidad primordial la de verificar si la acusación se funda en elementos de convicción suficientes que permitan sustentar como probable la existencia del hecho, su tipicidad y la participación punible del imputado en el hecho a éste atribuido, que en definitiva justifique el pase a juicio.

   Conforme a la doctrina establecida en los fallos parcialmente transcritos ut supra, que el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba.

   Como es sabido, de la etapa de instrucción sólo puede esperarse, tal y como lo afirma N.G.:

   una verdad meramente probable de la hipótesis acusatoria, por lo que la certeza deberá alcanzarse en la siguiente etapa del proceso: el juicio…

   ( La verdad en el P.P., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 30)

   Ahora bien, si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su irreprochabilidad al imputado sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase a los fines de que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).

   En este punto es importante destacar que el proceso penal está dividido en tres fases: la preparatoria o de investigación, la intermedia o preliminar y la del juicio oral, el contradictorio, es considerado un elemento del derecho a la defensa, como bien señala Ferrua:

   …si la esencia del contradictorio está en el derecho de las partes a interactuar, en condiciones de paridad, sobre los temas que luego serán objeto de la decisión judicial y, correlativamente, en la exigencia de que esta decisión sea dictada según perspectivas examinadas y discutidas por las partes, entonces es innegable que la defensa encuentra en el contradictorio su más alta afirmación

   (citado por N.G. , Ob. cit., pp. 140 y 141)

   En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa. Igualmente forma parte de la conclusión de ésta fase, el archivo de las actuaciones, lo que será procedente cuando no existan contra el imputado elementos suficientes para que sea formulada una acusación ni para solicitar el sobreseimiento de la causa.

   Por otra parte, la fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la audiencia preliminar, en la cual el tribunal de control una vez finalizada ésta, deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la víctima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso penal el tribunal de control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas, sentenciar conforme con el procedimiento por admisión de los hechos.

   La fase del juicio oral, tiene por finalidad básicamente la celebración de la audiencia pública, la cual deberá efectuarse conforme a los principios de oralidad, publicidad (salvo las excepciones establecidas en la ley), concentración e inmediación, la cual está orientada a la comprobación de los hechos objetos del proceso y la participación del acusado en los mismos, a través del acervo probatorio ofrecido en el juicio.

   En pocas palabras debe destacarse que el Juez de Control en la oportunidad de decidir sobre la admisión o no de la acusación fiscal, analiza el material probatorio presentado por el Ministerio Público y entra a resolver el fondo de la causa, lo que configura una violación de normas relativas a la inmediación, concentración y publicidad del juicio, lo que conlleva a una flagrante violación al orden publico, seguridad jurídica, y el debido proceso.

   Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 329 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa que planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, esta doctrina insiste lo dicho, producto del sistema acusatorio y de su obligada contradicción artículo 18 iusdem, por ser en estrado donde termina de formarse la prueba, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que de realizarse un análisis a fondo, se produciría la violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

   Se desprende de lo antes trascrito, que el Juez de Control no puede realizar ningún tipo de valoración a las pruebas o actuaciones presentadas por el Ministerio Público en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, salvo, para determinar la necesidad y pertinencia de las mismas.

   En sintonía con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el Control difuso de la Constitucionalidad debe imperar en todo proceso penal, y es una obligación a la cual están sujetos todos los Jueces en el ejercicio de sus funciones, hacer valer la incolumidad de la Constitución, en correlación con el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que en el caso de presentarse intereses contrapuestos, debe prevalecer la norma constitucional.

   En consecuencia, a los fines de salvaguardar los derechos de las partes y asegurar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, tal como se deriva del contenido de los artículos 26, 49, y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre la base de los razonamientos anteriores estima esta Sala Accidental, que la Juzgadora aquo al momento de dictar el fallo impugnado, procedió a valorar y a concatenar las pruebas presentadas por el Ministerio Público lo cual trasgredió los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso y ello conduce irrevocablemente a la nulidad absoluta del fallo impugnado, resultando procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Décimo del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y con fundamento en el artículo 191 en relación con el artículo 195, ambos del Código Orgánico Procesal Penal se ANULA el fallo impugnado, en consecuencia se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, por ante un Juez de Control distinto al que pronunció la decisión anulada. ASÍ SE DECIDE.

   Dada la naturaleza del presente fallo mediante el cual se declara la nulidad de la decisión recurrida, se hace inoficioso entrar a resolver las restantes denuncias interpuestas. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA.

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Fiscal Décimo del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena. SEGUNDO: Con fundamento en el artículo 191 en relación con el artículo 195, ambos del Código Orgánico Procesal Penal se ANULA el fallo impugnado, decretado en fecha 19 de enero de 2005, por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, donde se decreta el Sobreseimiento a favor del Ciudadano J.L.R., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad N° 3.044.090, residenciado en el sector el jabillo, calle las mariposas, casa s/n, Estado Cojedes, al haber sido conculcado el debido proceso, la tutela judicial efectiva, con base a lo dispuesto por los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ORDENA celebrar una Audiencia Preliminar y decidir lo que corresponda, con asistencia de las partes, la cual deberá ser efectuada por un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del que produjo la decisión anulada, prescindiendo del vicio que dio lugar a dicha nulidad a tenor del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Dada la naturaleza del presente fallo mediante el cual se declara la nulidad de la decisión recurrida, se hace inoficioso entrar a resolver las restantes denuncias interpuestas. ASÍ SE DECIDE.

   Regístrese, Publíquese, Diarícese y Notifíquese lo conducente a quien corresponda. Remítase en su oportunidad el presente expediente al tribunal de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Accidental N° 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos, a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

   S.R.S.

   EL PRESIDENTE DE LA SALA

   EGLEE S.M. G.B.R.

   LA JUEZA ( S.T) EL JUEZ (S.T)

   (PONENTE)

   ETHAIS SEQUERA ARIAS

   SECRETARIA

   En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 9:00 horas de la mañana.-

   ETHAIS SEQUERA ARIAS

   SECRETARIA

   SRS/ESM/GBR/ESA/Freidy.

   CAUSA N° 1586-05