Decisión nº D12-01 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 8 de Diciembre de 2008

El profesional del derecho N.L.Q.M., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 76.190, en su condición de defensor del ciudadano J.J.G., presento recusación contra la ciudadana R.M.R., en su condición de Juez del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, relacionado con la causa signada bajo el Nº 10.702-08 de la nomenclatura utilizada por el identificado Despacho, con fundamento en el artículo 86 numerales 7º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, argumenta para lograr la exclusión de la capacidad subjetiva de la juez lo siguiente:

“…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, RECUSO formalmente a la ciudadana Jueza Cuadragésima Sexta…Función de Control, R.M.R., por estar incursa en las causales contenidas en los ordinales 7º y 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al hecho de haber adelantado opinión en la causa que está conociendo, al dictar el auto de fecha 10 de octubre de 2008, y violar el principio de la Defensa e Igualdad de las Partes al negar la práctica de una prueba solicitada por esta Defensa mientras a otra de las partes le permitió la práctica de diligencias de investigación…Este Tribunal negó la práctica de la prueba solicitada por la defensa, por cuanto había precluido la Fase Investigativa con la presentación de la acusación. Más adelante, en otro de los párrafos de su decisión, advirtió el Tribunal a esta defensa que podía solicitar la práctica de las pruebas en la etapa del juicio oral y público:…Remite la decisora a la Defensa a la promoción de estas pruebas en la audiencia de juicio oral y público, cuando ya era de su conocimiento que, si bien las entrevistas de los testigos respecto de quienes se solicitó la realización de un reconocimiento en rueda de individuos fueron recibidas con posterioridad a la presentación de la acusación, sus dichos fueron incorporados al presente proceso penal con anterioridad a la audiencia preliminar, lo cual no implica que los mismos hayan sido ofrecidos como testimoniales por alguna de las partes, de lo cual se deriva que el propio Tribunal estaría reconociendo la imposibilidad de que estos reconocimientos sean admitidos y practicados en la fase de juicio, por la sencilla razón de que no se trata de hechos que surgirán en el desarrollo del debate, ya que dichas entrevistas fueron aportadas al proceso una vez precluido el lapso al que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y ninguna de las partes, ni siquiera el Ministerio Público, ofrecieron éstas testimoniales, aún cuando la Representación Fiscal tenía conocimiento de la existencia de dichas entrevistas y las ocultó a la defensa, incorporándose al proceso luego de reiteradas solicitudes hechas por el Tribunal y la Defensa. Sabía y le constaba a la Juzgadora, que no resulta aplicable ese supuesto al cual se remitió, a la par que se trasluce igualmente su ánimo de que los autos sean pasados a la Fase de Juicio, lo cual presupone la admisión de la acusación fiscal contra mi defendido y un adelanto de opinión, ya que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece las decisiones que debe tomar el Juez cuya imparcialidad y competencia subjetiva cuestiono en este acto, adelantó si (sic) criterio sobre la admisión de la Acusación Fiscal, lo cual debió hacer según lo dispone el ordinal 1º del artículo 330 ejusdem, al finalizar la audiencia preliminar. Se compromete igualmente la imparcialidad de la Juzgadora, en virtud de un requerimiento formulado por la parte querellante y acusadora privada, y al que el Tribunal decidió acordando la práctica de una diligencia de investigación (Experticia Psiquiátrica sobre la persona de una de las imputadas), aun cuando ya esa prueba se había ordenado el año pasado, con anterioridad a la presentación del acto conclusivo, lo cual entraña un acto de desigualdad en la aplicación de la ley, puesto que hubiera correspondido la negativa a practicar dicha Experticia solicitada, aplicando mutatis mutandis el mismo razonamiento o silogismo que le condujo a negar la práctica de los reconocimientos en rueda de individuos, es decir, de la fase de investigación terminó con la presentación del acto conclusivo por parte de la Representación Fiscal. De ello resulta clara su tendencia a favorecer la actividad de cargo, a costa de lo que ha ondeado o esgrimido como su criterio judicial…Atendiendo al criterio contenido en el auto…resulta muy claro que en el evento que la defensa, haciendo uso de su derecho a ofrecer estas pruebas en el curso de la audiencia preliminar atendiendo al criterio de la Sala de Casación Penal…obtendrá como respuesta la negativa a admitir estas pruebas, fundamentalmente porque como supone la defensa es de su conocimiento al haber sido negada su práctica, no podrá esta defensa contar con ellas para presentarlas y debatir, en condiciones de igualdad con la acusación pública y privada, su necesidad y pertinencia para poder ser admitidas ante un eventual pase a juicio, lo cual inevitablemente conlleva un proceder irregular por parte de quien Juzga al impedir el ejercicio del derecho a la defensa de una de las partes…la Sala de Casación Penal en la referida sentencia, las partes pueden, incluso en el acto de la audiencia preliminar, “…proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, pueden realizarse además en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentaría el debido proceso, el derecho a la defensa, ni el principio procesal del contradictorio.”, y pese a ello, recurriendo a una disposición legal que limita el ejercicio del derecho a la defensa de las partes, ante el caso, de que se presenten pruebas o elementos de convicción luego de haber sido presentada la Acusación Fiscal y precluido el lapso al que se refiere el artículo 328 de la N.A.P., la Juzgadora niega la práctica de una prueba a esta Defensa y ordena se practique una experticia solicitada por la victima, generando una situación de desigualdad procesal que compromete su imparcialidad, aunado al hecho de haber adelantado opinión en cuando a la admisibilidad de la acusación fiscal y el eventual pase a juicio del presente expediente…Al negar la realización de estas pruebas el Tribunal de Control causó un perjuicio no susceptible de reparación por la definitiva y, aun cuando emerge como muy cierta la expectativa de que la apelación intentada contra el injusto auto será declarada CON LUGAR, la celebración de la audiencia preliminar, -cambiada su fecha de manera sorpresiva para oportunidad más próxima-colocan a la defensa en la necesidad de inhabilitarle para conocer del presente juicio antes de que se consume el gravamen irreparable que supondría la realización de esa audiencia sin que previamente se haya dado oportunidad a la defensa de obtener las pruebas ofrecidas y emplearlas para debatir la acusación, para poder contar con los medios adeudados(sic)para ejercer la defensa, y se pueda ejercer de manera efectiva el control judicial sobre la Acusación presentada. En consecuencia, para esta Defensa no queda duda que este Tribunal de Control admitirá la acusación contra mi defendido, justamente porque remite a la defensa a la etapa de la audiencia de juicio oral y público para ofrecer las pruebas de reconocimiento en rueda de individuo, para lo cual el Tribunal citó una Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual quedó asentado que el ofrecimiento de pruebas en la etapa de juicio supone que se haya tenido conocimiento de las mismas EN EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DEL JUICIO por lo cual no resulta aplicable este supuesto contenido en la disposición legal que subrepticiamente invoca en su propia decisión…No es cierto que los motivos del avocamiento se ubiquen o refieran a los “…innumerables diferimientos en este proceso que han provocado la paralización de la presente causa…” a los cuales aludió en su decisión, sino a otras causas suficientemente conocidas –y no reveladas en el mencionado auto- que en efecto han lesionado, entre otros, el derecho a la defensa de mi patrocinado, lo que coloca de manifiesto la intención de simplificar o de desmeritar las graves denuncias puestas en conocimiento del máximo Tribunal…El hecho de haber interpuesto la solicitud de Avocamiento en nada perjudica el normal desenvolvimiento del presente proceso, y menos cuando las denuncias efectuadas no se refieren a como lo dice la ciudadana Juez, a los innumerables diferimientos de la Audiencia Preliminar, lo que si es importante destacar, es que esta defensa debe, y tiene la obligación de hacer, ejercer todos los recursos establecido en la ley adjetiva penal para buscar que en el proceso penal que nos ocupa, se respeten y se cumplan todas las garantías constitucionales establecidas a favor de mi defendido, entre ella la posibilidad de obtener una Justicia idónea e imparcial, en igualdad de condiciones con respecto a las otras partes, y poder ejercer el derecho a la defensa de forma amplia y uniforme a las formalidades legales, situación ésta que no se ha podido realizar por las actuaciones de la Ciudadana Juez, al emitir pronunciamientos antes de lo establecido en la Norma y generar actuaciones de desigualdad procesal entre las partes. La celeridad procesal no puede confundirse con la anuencia ante el quebrantamiento de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que amparan a los imputados y a sus defensores, por lo que se evidencia por la actuación de la Jueza de este Juzgado 46 de Control, un afán en celebrar la audiencia preliminar sin que se cumplan las garantías y derechos establecidos a favor de los imputados, apartándose de su deber ineludible de velar por el cumplimiento y vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del control judicial sobre la Acusación Fiscal que debe realizar en la Audiencia Preliminar y que por su adelanto de opinión, coloca a las partes en una situación de indefensión ya que se sabe con antelación cuál será la decisión de la Juzgadora al finalizar la Audiencia Preliminar, comprometiendo así su imparcialidad en el juzgamiento. IV Petitorio…solicitar se separe del conocimiento de la Jueza el presente caso, por cuanto su competencia subjetiva está viciada y comprometida su imparcialidad, requisito indispensable para el correcto ejercicio de la función jurisdiccional; al quedar demostrado el adelanto de opinión y su parcialidad, causales establecidas en los ordinales 7º y 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

La ciudadana R.M.R., en su condición de Juez del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a que se contrae el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, rindió Informe en los términos siguientes:

…En la oportunidad en que esta Jueza le correspondió decidir la solicitud formulada por el recusante…referida a que a mediados del mes Abril del presente fueron recibidas en Juzgado las actuaciones por parte de la Fiscalía Décimo Sexta…lo cual se produjo con posterioridad a la presentación de la Acusación…la cual debió en todo momento considerar este nuevo elemento de convicción y hacer constar todos los elementos que inculpan y que exculpan a tenor de lo preceptuado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, según su opinión. Cabe destacar que dichas declaraciones en opinión de la defensa, no han sido incorporadas adecuadamente, ya que a pesar de su inclusión en los autos, éstas por si solas no surten efecto alguno dentro del proceso, por cuanto el Ministerio Público, no utilizó los medios procesales para hacerlo, siendo uno de estos medios la ampliación del escrito acusatorio que vendría en todo caso a complementar tanto los medios probatorios y un acto conclusivo que en definitiva pueda acercar la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento del suceso investigado; situación que a criterio del mismo no ha sucedido, toda vez que quien en sentido primigenio debió ser garante de la legalidad y del debido proceso, ha demostrado desinterés en hacer valer y considerar seriamente esos nuevos elementos de convicción que son útiles y relevantes para el esclarecimiento de los hechos vulnerando los Principios de Defensa e igualdad entre las partes, así como la finalidad del proceso. Que como le es dado al Tribunal en función de Control, ejercer la tutela de los derechos constitucionales, y legales que asisten a los encausados, y por cuanto del contenido de las tanteas (sic) veces nombradas actuaciones se desprende que existen nuevos elementos de convicción, específicamente de las declaraciones de los ciudadanos R.J.L.M., C.H.P.M. y D.J.R.S., cuyos testimonios son necesarios, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objetos del presente proceso, y en aras de resguardar el derecho a la defensa, de su patrocinado, especialmente para determinar que él mismo no tuvo participación en los hechos objeto de la investigación, es por lo que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 328 en su numeral 8º de la norma adjetiva, para requerir de este Juzgado, ordene la practica del Reconocimiento en Rueda de Individuos por parte de los ciudadanos C.H.P.M. y D.J.R.S., respecto a su defendido. Que por todo lo cual requiere a este Juzgado difiera la celebración de la Audiencia Preliminar prevista para el día 26 de octubre de este mismo año, ya que el resultado de tal acto sería factor determinante para el eventual control de la Acusación penal presentada por el Ministerio Público por parte del Juez de (sic) en la fase intermedia, y primordialmente en cuanto a la vigencia y ejercicio del derecho a la defensa de su defendido, ya que son elementos de convicción que fueron ocultados por el titular de la acción penal, lo cual va en perjuicio de la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso. Respecto a lo ut-supra transcrito, esta Juzgadora por auto de fecha 08 de octubre del año en curso, decidió, que sobre la base que con la presentación del Escrito Acusatorio, precluye la Fase Investigativa, y la posibilidad de incorporar pruebas como la solicitada, señalando respecto a este tipo de pruebas su criterio en Sentencia Nº 728 de Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia Expediente Nº C07-0316 de fecha 18/12/2007 (…) las formalidades de la prueba anticipada, obligante es precisar que ésta se realiza, de conformidad al contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en casos que se deba presentar, actos que por su naturaleza sean considerados como definitivos e irreproducibles y, que no puedan ser practicados durante el juicio oral, lo que constituye una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio (…). En relación a la ampliación de la Acusación y de la incorporación de pruebas nuevas como la solicitada, el legislador previo en Fase de Juicio, en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal la posibilidad de efectuarla en la forma y por las razones que se detallan en la misma, siendo relevante que existan nuevos hechos no conocidos con posterioridad a que esta es presentada y precluido que sea el lapso para el ofrecimiento de pruebas a que alude el artículo 328 ejusdem, la cual finalizó con la fijación de la Audiencia Preliminar en los términos preceptuados en el artículo 327 de la norma adjetiva. En cuanto a la promoción de pruebas nuevas, precluida como ha sido la etapa en los términos ya expuestos, prevé la norma adjetiva en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, y ha establecido su criterio el Tribunal Supremo de Justicia entre otras en Sentencia Nº 459 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0443 de fecha 02/08/2007 (…) requisito necesario para la recepción de cualquier prueba bajo esta modalidad el surgimiento en el desarrollo de la audiencia del juicio, de algún hecho o circunstancia nueva, que requieran su esclarecimiento, lo cual no quedó acreditado en las actas de audiencia ni en la sentencia de instancia que diera motivo al Tribunal de oficio incorporar dicho testigo para revisar el conocimiento de los hechos (…) Como colorario de lo ya dicho no es posible, la incorporación de este tipo de pruebas, lo cual solo está previsto en forma excepcional solo cuando surjan hechos o circunstancias nuevas que requieran su esclarecimiento, por todo lo cual respecto a la prueba de Reconocimiento que la defensa solicitó fue negada, por esta Jueza. En relación con el diferimiento que fuera solicitado por la defensa del ciudadano J.J.G., el mismo formuló una solicitó (sic) Avocamiento del M.T. de la República, por cuanto se habían producido innumerables retardos por no realización de la Audiencia Preliminar, que han provocado la paralización de la presente causa, y han lesionado el derecho a la defensa de su patrocinado, y siendo la función de los jueces de este (sic) etapa procesal la de Rectores, teniendo facultades excepcionales de control constitucional, establecidas en la norma contenida en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo el fin del presente Juicio la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia como fin último, así como la tutela de los intereses de todas las partes de la presente cuyo interés es avanzar en su realización, no encontrando razones fundadas en lo peticionado por lo cual también se negó dicha práctica, y se ratificó la realización de la Audiencia Preliminar pautada para el día Martes 14 de Octubre del año en curso a la 01:00 pm (sic), para lo cual esta Juzgadora pondrá toda la diligencia e impulso procesal, en aras de la efectiva realización. Como consecuencia de lo ya trascrito dicha defensa ejerció Recurso de Apelación…sorprendiendo a esta Juzgadora el temerario Recurso de Recusación interpuesto en la presente por cuanto, está pendiente la decisión del mismo, sobre exactamente la misma materia y contenido que ya se transcribiera ut-supra, que a todos (sic) luces se trata de un asunto meramente Jurisdiccional, no existiendo motivo alguno para considerar la posibilidad de las causales establecidas en los ordinales 7º y 8º del Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando en su escrito dicho abogado, que quien aquí les suscribe adelantó opinión en la resolución de dicha solicitud, al dictar la decisión ya señalada. Fundamentando en la misma argumentos meramente jurídicos, que deberán ser resueltos por la Corte a quien le corresponda el conocimiento de la presente Apelación. Es menester destacar…que el encausado de autos, ha ejercicio (sic) no solo Recurso de Avocamiento ante la Sala Penal…sino que ha sido el causante de buena parte de los diferimientos en la misma, por lo que considera esta Jueza, que la presente Recusación, no es más que una practica dilatoria para entorpecer la buena marcha de este proceso, con fines que ya se determinarán. Es función de los Jueces como Rectores de los procesos, impulsar la buena marcha de los mismos, y utilizar todos los medios necesarios para que éstos se cumplan como (sic) eficiencia y sin dilación, a tenor de lo preceptuado en el artículo 282 de la norma adjetiva. Es un abuso de las formas de defensa que este mismo solicitante haya ejercido Recurso de Avocamiento, Recurso de Apelación y Recurso de Recusación. Es menester destacar que dado que hasta el día en que me desprendiera de la presente causa la misma, tenía veinte (20) diferimientos de la Audiencia Preliminar y ha sido de tal gravedad lo observado por quien aquí les suscribe que elevé a la Presidencia del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión de la constitución del C.S.P., los motivos de todos estos retardos, y en especial ocasionado por el propio solicitante. Finalmente solicita quien aquí les suscribe que la presente Recusación, infundada y carente de supuestos que contiene la norma del artículo 86 en sus ordinales 7º y 8º, se declara SIN LUGAR, por cuanto no adelanté ninguna opinión que comprometa mi imparcialidad, tomé una decisión jurídica, resolviendo un (sic) a solicitud del Recusante, sobre la cual el precitado ejerció Recurso de Apelación, no tengo ningún vinculo con la presente causa que no sea el jurídico, no conozco a ninguna de sus partes, no estudiaron conmigo ninguna (sic) de los abogados en la Universidad, por todo lo cual niego de plano, que esté incursa en causal alguna, que tenga comprometida mi objetividad, e idoneidad para impedirme el conocimiento de la misma. No se puede permitir la impunidad, hay que sancionar estás conductas ajenas al derecho y a la justicia, es menester que se litigue con probidad, no conozco otro camino para alcanzar la justicia, cuando nos asiste la razón para imponerla por los medios que el propio proceso nos ofrece, los verdaderos y buenos profesionales del derecho pelean con las armas de la razón, y el conocimiento de la doctrina, la norma y la Jurisprudencia actualizada en materia penal, es lo que hacen los estudiosos de tan insigne profesión, por todo lo cual ratifico mi pedimento ante estos…que desechen esta Recusación completamente infundada y alejada de toda postura ética…

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UNICO

Examinado detenidamente el escrito del recusante N.L.Q.M., así como el Informe levantado por la Juez recusada, se constata que el mencionado invoca como fundamento para la pretensión del apartamiento jurisdiccional, las causales contenidas en los ordinales 7º y 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, como motivo de exclusión de la capacidad subjetiva de la Juez del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, al estimar que ésta funcionaria emitió opinión en la causa, lo que determina su parcialidad, toda vez que sin llevar a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar manifestó su disposición de ordenar el pase a juicio, con lo cual quebranta derechos constitucionales y procesales, como son el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y el derecho a un juez imparcial.

Por su parte, la ciudadana recusada, en su Informe afirma que con vista a la solicitud de la defensa sobre la celebración de un reconocimiento en rueda de individuos, había precluido la fase investigativa con la presentación del escrito acusatorio, que las sentencias números 728 y 459, de fechas 18 de diciembre de 2007 y 02 de agosto de 2007, respectivamente, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por un lado establecen la procedencia de la prueba anticipada y por la otra, la oportunidad para el ofrecimiento de pruebas nuevas, que es en la fase de juicio, que la prueba negada a la defensa, no puede ser incorporada ya que sólo es factible cuando surjan hechos nuevos que requieran su esclarecimiento. Que no existe motivo alguno para considerarse incursa en las causales invocadas, que la solicitud está fundada en argumentos meramente jurídicos, que el recusante ha sido el causante de buena parte de los diferimientos de la Audiencia Preliminar, que los motivos de los retardos han sido ocasionados por la defensa, que tomó una decisión jurídica y no adelantó opinión.

Planteada la incidencia en los términos expuestos, precisa esta Alzada lo siguiente:

Establece el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal:

… Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial…

En atención al contenido de la norma antes transcrita, se concibe que la imparcialidad del Juzgador esté determinada por el hecho que no exista en su conducta situaciones que comprometan o puedan comprometer la probidad y justicia de sus decisiones. En la ciencia penal, se determina la imparcialidad del Juzgador mediante las causales de inhibición, recusación o excusas que no son otra cosa que un conjunto de situaciones hipotéticas de parcialidad en las cuales se supone que no deben estar incursas el Juzgador o cualquier otro funcionario actuante con trascendencia en el proceso para ser considerado imparcial.

Cuando el Estado asume la jurisdicción como un monopolio con el objeto de resolver los conflictos que se susciten entre los particulares por la vinculación de una relación jurídica nacida por la ocurrencia de un hecho punible, en el campo penal, lo hace para impedir la autodefensa, que de permitirla crearía un desasosiego en la sociedad y justo para evitarlo, emerge la persona del juez para así resolver la controversia en su cualidad de tercero imparcial, esto es, que emita una decisión sin ninguna inclinación sino sólo atenido a las actuaciones y con ello, mantener la paz social, para mantener el Estado Democrático, Social de Justicia y Derecho que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El juez no sólo debe tener apariencia de imparcialidad sino que debe ser manifestada sin lugar a ningún tipo de dudas frente a las partes y a todas aquellas personas que de una u otra forma se encuentren vinculadas al proceso penal ordinario. Frente a esta afirmación, el Legislador con el fin de no quebrantar el debido proceso que conlleva a que el Juez sea imparcial en su desenvolvimiento, fija las causales de inhibición o de recusación que tienden a abordar la capacidad subjetiva del órgano jurisdiccional, una en forma voluntaria a cargo del juez y otra, en manos de las partes para la defensa.

La figura del juez, a quien sólo conforme a las disposiciones constitucionales y procedimentales, debe interesar administrar justicia, por lo que su actuación dentro del proceso y frente a las partes debe ser absolutamente ponderada, con el debido respeto a todos los intervinientes en el proceso penal, con lo cual dignifica su ministerio.

En el caso sub iudice, el recusante afirma que la Juez de Instancia emitió opinión cuando, frente a una solicitud de reconocimiento en rueda de individuos, afirmó que ello podría efectuarlo en la fase de juicio, destacándose que en la causa principal no se había llevado a cabo la celebración de la audiencia preliminar.

Ahora bien, establece el Código Orgánico Procesal Penal, que presentado el escrito de acusación se abre la fase intermedia, destinada a ejercer el control material y formal de dicho acto conclusivo por parte del órgano jurisdiccional, en caso de efectuar solicitudes las partes o la víctima, a tenor de lo pautado en el artículo 328 del citado Código o bien en uso del derecho consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el juez deberá ponderar la resolución de la solicitud. En efecto, debe ser cauteloso sobre la petición y la respuesta, por ello ha estimado tanto la Sala Constitucional como la Sala de Casación Penal ambas del M.T. de la República, que los pedimentos deberán ser resueltos en la oportunidad de llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, salvo que se trata de peticiones que no pueden ser postergadas.

Cuando la ciudadana Juez de Control, comienza una serie de disertaciones sobre la prueba anticipada y la prueba nueva, arguyendo sendas sentencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, obviamente emite opinión al fondo del asunto que debía resolver en la proximidad, esto es, en la audiencia preliminar, dado que es únicamente en ese acto y en presencia de las partes y la víctima, se haya o no querellado, ejercer el control formal y material de la acusación y con vista tanto a las exposiciones de las partes como las actuaciones, verificar si existen fundamentos serios para el enjuiciamiento de la persona con cualidad de imputado.

Bastaba, que el juez en uso de las facultades que le otorga la ley, manifestara en su argumentación, la no posibilidad de realizar el reconocimiento por haber precluido la fase investigativa. Y quiere dejar constancia esta Alzada que en forma alguna está compartiendo o no la resolución sobre la práctica solicitada por la defensa, por cuanto ello no es de nuestra competencia, ya que fue elevada a la consideración nuestra la resolución de la incidencia de recusación.

Por lo que en atención a todo lo señalado, en aras de mantener el debido proceso, considera este Juzgado Superior que la ciudadana R.M.R., ha emitido opinión en la presente causa con lo cual se encuentra afectada la capacidad subjetiva del órgano jurisdiccional, y ciertamente constituye un motivo grave de afectación para el apartamiento de la identificada funcionaria del proceso que se le sigue al ciudadano J.J.G., por lo que se dan las circunstancias previstas en los ordinales 7º y 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se DECLARA CON LUGAR la recusación planteada por el ciudadano N.L.Q.M.. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por todo lo antes expuesto, esta SALA 7 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la recusación planteada por el ciudadano N.L.Q.M., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 76.190, en su condición de defensor del ciudadano J.J.G., contra la ciudadana R.M.R., su condición de Juez del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentado en el artículo 86 ordinales 7º y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la causa distinguida bajo el N° 10.702-08 de la nomenclatura de ese Juzgado.

Regístrese la presente decisión y déjese copia debidamente certificada en el archivo. Remítase en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (8) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

R.H.T.

LOS JUECES INTEGRANTES

RUBEN DARIO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA

LA SECRETARIA

ANGELA ANTIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

CAUSA Nº 3437-08

RHT/RDG/VBG/AAC