Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 3 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 3 de Agosto de 2.009

199º y 150º

PONENTE: OSWALDO REYES CAMACHO

EXPEDIENTE Nº 02783

ACUSADOR: KLEEBATT B.B..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACUSADORA: N.L.Q.M. y M.A.T.G..

ACUSADO: H.M.B.E..

DEFENSA DEL ACUSADO: ABG. J.C.N. - DEFENSORA PÚBLICA PENAL CUADRAGÉSIMA SEXTA (46ª) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PROCEDENCIA: JUZGADO SEXTO (6º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Corresponde a esta Sala decidir el fondo del Recurso de Apelación intentado por los abogados: N.L.Q.M. y M.A.T.G., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano: KLEEBLATT B.B. contra la Sentencia de fecha 12 de Junio de 2.009, emanada del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se DECRETÓ EL DESISTIMIENTO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA, EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal y LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 48 del Código Adjetivo Penal en cuanto al delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio e igualmente se impusieron al ciudadano: KLEEBLATT B.B. las costas del proceso. Dicha impugnación fue contestada por la abogada: J.C.N., DEFENSORA PÚBLICA PENAL CUADRAGÉSIMA SEXTA (46ª) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de defensora judicial del ciudadano: H.M.B.E..

DE LA ADMISIBILIDAD

El 23 de Julio de 2.009, sobre la apelación formulada y su contestación, esta Sala se pronunció así:

El Recurso de Apelación, fue ejercido con sustento jurídico en el numeral 1º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso legal correspondiente, de acuerdo al cómputo cursante al folio 84 de de estas actuaciones y sin causal de inadmisibilidad alguna de las enumeradas en el artículo 437 ibídem, por lo que se ADMITE y ASÍ SE DECLARA.

La contestación de la defensa al recurso señalado, fue interpuesta tempestivamente, acorde con el término legal, como consta al mismo folio señalado anteriormente, por lo que se ADMITE y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la prueba promovida por la defensa, consistente en el expediente de marras, SE ADMITE por haber sido señalada su necesidad, pertinencia y utilidad y por no ser en principio ni ilegal, ni impertinente. Y ASÍ SE DECLARA.

La presente apelación por referirse a un sobreseimiento, se tramita conforme a las pautas de la Sentencia Definitiva, acorde con los criterios imperantes tanto en la Sala Constitucional como en la Sala de Casación Penal, ambas del Tribunal Supremo de Justicia.

A los fines de dar cumplimiento con la Audiencia prevista en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija oportunidad para el día 30 de Julio de 2.009 a las doce del mediodía (12:00 m.) en la sede de este Tribunal Colegiado.

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 12 de Junio de 2.009, el JUZGADO SEXTO (6º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, publicó la sentencia mediante la cual se DECRETÓ EL DESISTIMIENTO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA, EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal y LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 48 del Código Adjetivo Penal en cuanto al delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio e igualmente se impusieron al ciudadano: KLEEBLATT B.B. las costas del proceso:

“En fecha 2 de junio de 2009, se constituyó este Juzgado en la sala de audiencia de conciliación que previamente había sido fijada por auto de fecha 9 de mayo de 2009, habiéndose constatado que no obstante el tiempo de espera no había comparecido a la sala de audiencia el ciudadano KLEEBLATT B.B., dejándose constancia de la presencia del apoderado judicial del acusador privado, abogado N.L.Q.M., el ciudadano acusado H.M.B.E., asistido de la Defensora Pública Penal Nº 46, abogada J.C.N., por lo cual este Juzgador, ante la inasistencia al acto de conciliación del acusador privado KLEEBLATT B.B., declaró el desistimiento de la acusación privada interpuesta conforme al artículo 416, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, impuso el pago de las costas que haya podido ocasionar el proceso al acusador privado, conforme al citado artículo 416 ejusdem, se decretó el sobreseimiento de la causa y la extinción de a acción penal, conforme a los artículos 318 numeral 30 y 48 numeral 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad de fundamentar dicho pronunciamiento, este Juzgador previamente observa que en el expediente cursan las actuaciones siguientes:

1) En fecha 02 de abril de 2009, los abogados N.L.Q.M. y M.A.T.G., con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano KLEEBLATT B.B., presentaron escrito de acusación privada en contra del ciudadano H.M.E.B., por la comisión del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, todo de conformidad con el artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Los hechos objeto de acusación fueron explanados en el escrito de acusación presentado, de la siguiente manera:

“(… )Es el caso ciudadano Juez, que en fecha quince (15) de enero de 2009, el ciudadano KEEBLATT B.B., ante una emergencia económica, solicita a su primo, el hoy acusado, antes identificado, le cancele la deuda que mantenía con nuestro representado con ocasión a varios prestamos de dinero, que este le había solicitado con el fin de realizar actividades comerciales que permitirían posteriormente reembolsar lo recibido; sin embargo, habiendo transcurrido un lapso prudencial sin que el ciudadano H.M.B.E. le devuelva el dinero, nuestro representado requirió la cancelación total de la deuda, y es cuando el ciudadano H.M.B.E., emite un cheque por la cantidad de )Bs. 320.000,00), signado con el N° 02688655 girado contra la Cuenta Corriente N° 01330010171000012626, del Banco Federal.

Nuestro representado en fecha 20 de febrero de 2009, y ya que le urgía disponer del dinero en efectivo, acudió a la Agencia del Banco Federal ubicada en el Centro Comercial El Tolón en la Urbanización Las Mercedes, en la ciudad de Caracas, e intentó cobrar en forma infructuosa dicho instrumento cambiario, por cuanto no fue hecho efectivo por la taquilla del banco.

Vista esta situación, el ciudadano KLEEBLATT BRITO trató de comunicarse vía telefónica con el ciudadano H.M.B.E., recibiendo como respuesta la negativa de poder hacer efectivo el pago de la deuda, y posteriormente la constante evasión de parte del acusado para cumplir con su obligación. Luego de intentar durante aproximadamente una semana obtener respuesta favorable, nuestro mandante decide levantar el respectivo protesto del cheque ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 02 de marzo de 2009, tal como consta en el Acta Notarial que anexo en original marcada con la letra "B"(…).

Se indicó además en el citado escrito de acusación, que el acto realizado por H.M.B.E., encuadraba en el citado artículo 494 del Código de Comercio por las siguientes razones:

(…) por cuanto emitió intencionalmente un cheque sin provisión de fondos, para evadir el cumplimiento de la obligación adquirida a favor de nuestro cliente. Conocía además al momento de la emisión del efecto cambiario que no poseía los medios para pagar aquella cantidad de dinero acumulada en virtud de los innumerables préstamos solicitados y que había asegurado cancelaria en su totalidad al momento en que su primo, KLEEBLATT BRITO lo requiriese. Esta situación configura la comisión del delito de EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS, por parte del ciudadano antes mencionado, en perjuicio de nuestro representado

.

2) En fecha 2 de abril de 2009, este Juzgado dictó auto acordando darle entrada al escrito de acusación presentado por los apoderados judiciales del ciudadano KLEEBLATT B.B., en contra del ciudadano H.M.E.B. (folio 6).

3) Por diligencia de fecha 07 de abril de 2009, el ciudadano KLEEBLATT B.B. compareció por ante este Juzgado con el objeto de ratificar, conforme al artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, “en todas y cada una de sus partes”, la acusación privada incoada por su persona en contra del ciudadano H.M.E.B., por el delito de emisión de cheques sin provisión de fondos, consignando el poder especial que otorgo a los abogados N.L.Q.M. Y M.A.T.G. (folio 7).

4) A los folios 8 al 9, cursa fotocopia certificada del poder especial conferido por KLEEBLATT B.B. a los supra mencionados abogados.

5) A los folios 10 al 14 cursan actuaciones cumplidas por la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas.

6) A los folios 16 y 17 cursa auto dictado por este Juzgado, mediante el cual admite a tramite la acusación presentada por los abogados N.L.Q.M. Y M.A.T.G., como apoderados judiciales del ciudadano KLEEBLATT B.B. contra el ciudadano H.M.E.B., ordenándose la citación del acusado para que compareciera al Tribunal y designara defensor o defensores.

7) Al folio 21 cursa diligencia del acusado H.M.E.B., de fecha 22 de abril de 2009, y solicito se le designara un defensor público penal por no poseer recursos económicos.

8) Al folio 28 cursa diligencia de fecha 29 de abril de 2009, mediante la cual la defensora pública N° 46°, abogada J.C. acepta el cargo de defensora del ciudadano H.M.E.B., y jura cumplir bien y fielmente los deberes del cargo.

A los fines de motivar los pronunciamientos dictados en la audiencia de fecha 02 de junio de 2009, se constata que el abogado apoderado del acusador privado N.L.Q.M., dijo lo siguiente:

Por razones de índole laboral mi cliente no pudo asistir al presente acto, ahora bien respecto a este acto el procedimiento especial de acuerdo al 401 de nuestra n.a.p., en sus formalidades establece que la única oportunidad donde debe estar personalmente el acusador es para ratificar su acusación, en este caso, como apoderado judicial estoy facultado para comparecer a este acto y conciliar siendo mi comparecencia legítima, sin que se tome como un desistimiento la ausencia del acusador, mi cliente es primo hermano del acusado, siendo esta circunstancia un poco difícil teniendo esto una carga subjetiva que pudiera incidir en el efecto de la misma, previamente me comunique con la defensora pública del acusado quedando las puertas abiertas no llegando a ningún acuerdo, es todo

.

Y la defensora pública penal 46° J.C.N., expresó lo siguiente:

Difiero del planteamiento del apoderado judicial, ya que si tomamos en cuenta lo previsto en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al acusador privado especifica que se tendrá como desistida la acusación cuando no se promuevan pruebas como en este caso, lo cual revisé y no se ofrecieron pruebas, o cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación, por tanto de acuerdo a los artículos 416 y 48 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare desistida la acusación y se decrete en consecuencia la extinción de la acción penal, es todo

.

Ahora bien, a los fines de la resolución motivada, acotamos lo siguiente:

Por expresa previsión legislativa la acción penal para perseguir el delito acusado encuadra en el libro Segundo (del procedimiento ordinario), Título Séptimo del Código Orgánico Procesal Penal, que habla del procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, siendo este el Tribunal competente para el conocimiento de esa acción conforme a los artículos 400 y 401 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta última disposición señala que “la acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio( ... )”. Consta en las actas que el ciudadano acusado e virtud de no tener medios económicos solicitó la designación de un defensor público, correspondiéndole el caso a la abogada J.C.N., quien una vez designada procedió a aceptar el cargo en fecha 20-04-09, y estando provisto el acusado de abogada defensora el Tribunal por auto 07-05-09, fijo como fecha para la realización de la audiencia de conciliación el martes 02 de junio de 2009 alas 10:30 de la mañana.

El artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a las facultades y cargas de las partes, expresando que tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y acusado podrán realizar por escrito una serie de actos, y se podría decir que esta previsión del citado artículo tiene similitud con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, de fase intermedia, y entre los actos que puede realizar por escrito esta oponer excepciones y promover pruebas que se producirán en juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, constatándose en las actas del expediente que solo la ciudadana J.C.N., Defensora Pública Penal 46° presentó el escrito que manda el artículo 411, es decir, opuso excepciones y ofreció medios de prueba. La parte acusadora ni por si ni por medio de apoderado, realizó por escrito la promoción de las pruebas que producirán en el juicio oral, pero por otra parte el acusador privado KLEEBLATT B.B., no acudió, no se presento a la audiencia de conciliación, no obstante que se le concedió un lapso de espera, ni su apoderado judicial presentó o expuso justa causa para esa no comparecencia.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 416 señala en su segundo aparte que la acusación se entenderá desistida cuando el acusador no promueva pruebas o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación, entendiendo el Tribunal que en el presente caso ha operado e1 desistimiento de la acusación privada, ya que, en primer término, ni el acusador privado ni su apoderado judicial presentaron el escrito que manda u ordena con carácter preclusivo el citado artículo 441, es decir, no se presentó escrito de promoción de pruebas para fundar la acusación, escrito que viene a ser para el acusador privado el punto central de la acusación que pretende demostrar en juicio oral y público. En segundo término, el acusador privado no compareció a la audiencia de conciliación, y la no comparecencia del acusador privado a la audiencia de conciliación no se subsana por exigencia del legislador con la presencia en la sala de audiencia para el acto de conciliación de su apoderado judicial, ya que el legislador exigió la presencia física del acusador, expresamente señaló: “cuando no comparezca a la audiencia de conciliación”, es decir, cuando no comparezca la persona física del acusador, pues es el acusador quien personalmente propone, acepta o rechaza los términos de una conciliación. El acusador privado es el llamado al acto de conciliación, no subsanándose esta no comparecencia con la presencia del apoderado judicial.

Constatado los particulares antes anotados, este Juzgador es del criterio de decretar el desistimiento de la acusación privada interpuesta en la presente causa por los abogados N.L.Q.M. y M.A.T.G., como apoderados judiciales del ciudadano KLEEBLATT B.B., conforme al segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, y con base al artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se de clara el sobreseimiento de la presente causa seguida al acusado H.M.E.B., titular de la cédula de identidad N° V-11-993.169, por la comisión del delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, pautado en el artículo 494, del Código de Comercio, y la extinción de la acción penal conforme al artículo 48 numeral 3 ejusdem, que señala que son causas de extinción de la acción penal: “el desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada”. Igualmente se considera procedente conforme al encabezamiento del artículo 416 ejusdem, imponer al acusador privado KLEEBLATT B.B. las costas que haya ocasionado al proceso. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: DECRETA EL DESISTIMIENTO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA interpuesta en la presente causa por los abogados N.L.Q.M. Y M.A.T.G., como apoderados judiciales del ciudadano KLEEBLATT B.B., conforme al segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, y con base al artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al acusado H.M.E.B., titular de la cédula de identidad N° V-11-993.169, por la comisión del delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, pautado en el artículo 494, del Código de Comercio, conforme al artículo 318, numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia DECLARA LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 48, Ejusdem. Igualmente se impone al acusador privado KLEEBLATT B.B. las costas que haya ocasionado al proceso, conforme al encabezamiento del artículo 416 ejusdem.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19 de Junio de 2.009, los abogados: N.L.Q.M. y M.A.T.G., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano: KLEEBLATT B.B. apelaron la Sentencia de fecha 12 de Junio de 2.009, emanada del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se DECRETÓ EL DESISTIMIENTO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA, EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal y LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 48 del Código Adjetivo Penal en cuanto al delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio e igualmente se impusieron al ciudadano: KLEEBLATT B.B. las costas del proceso, en los siguientes términos:

“Nosotros, N.L.Q.M. Y M.A.T.G., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 76.190 y 89.292 respectivamente; en nuestro carácter de apoderados judiciales del ciudadano KLEEBLATT B.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, comerciante y portador de la Cédula de Identidad N° V- 11.160.760, carácter el nuestro suficientemente acreditado en autos, según consta de documento Poder autenticado por ante la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, inscrito bajo el N° 69, Torno 09 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese Despacho en fecha 23 de marzo de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ordinal 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándonos dentro de la oportunidad procesal de conformidad a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal acudimos ante usted con la finalidad de interponer RECURSO DE APELACION contra la decisión de fecha 12 DE JUNIO DE 2009, en la que DECRETA EL DESISTIMIENTO DE LA ACUSACIÓN Y EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al acusado, ciudadano H.M.E.B., identificado en las actas procesales del presente expediente, recurso que presentamos en los términos y alegatos que seguidamente exponemos:

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Violación del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal por indebida aplicación

Consta en actas que en fecha 02 de junio de 2009 fue fijada la celebración de la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la admisión de la Acusación Privada presentada por esta representación judicial en contra del ciudadano H.M.B.E., portador de la Cédula de Identidad N° V.-11.993.169; por la presunta comisión del delito de EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS, previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio, la cual fue debidamente ratificada personalmente por nuestro representado, ciudadano KLEEBLATT B.B., portador de la Cédula de Identidad N° V.- 11.160.760, ante el Juzgado 6° de Juicio, en fecha 7 de abril de 2009, en acatamiento a lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en fecha dos (2) de junio de 2009, siendo las 11:00 am., día y hora previsto para la celebración de la Audiencia de Conciliación, y una vez presentes en la sala de audiencias, el Juez de Juicio solicita a la Secretaria deje constancia de la presencia de las partes, quedando establecido que compareció el ciudadano acusado, ya identificado, su defensora pública, abogada J.C., Defensora Pública 46° de este Circuito Judicial Penal y el apoderado judicial de la parte acusadora, abogado en ejercicio N.L.Q.M.. Seguidamente, el Juez otorgó el derecho de palabra a las partes, quienes expusimos nuestros correspondientes argumentos y luego señaló textualmente: “… entiende el Tribunal que en el presente caso ha operado el desistimiento de la acusación privada porque primero no se presento el escrito de promoción de pruebas para fundar la acusación, escrito que viene a ser para el acusador privado el punto central de la acusación que viene a demostrar en juicio oral y público. Además debemos señalar que la comparecencia del acusador privado a al (sic) audiencia de conciliación no se subsana por exigencia del legislador con al (sic) presencia en la sala de su apoderado judicial, por cuanto el legislador exigió al (sic) presencia del acusador, expresamente señalo:” cuando no comparezca a., audiencia de conciliación, es decir cuando no comparezca la persona física del acusador, pues es éste en que en abstracto debe conciliar si fuera el caso no subsanándose esta no comparecencia con al (sic) presencia del apoderado ...”. Decisión cuya auto motivado fuera publicado en fecha 12 de junio de 2009 y contra el cual recurro en este acto, y mediante el cual decretó el desistimiento de la acusación y el sobreseimiento de la causa.

De la prestación del escrito de promoción de pruebas

Señala el Juzgador como primer punto para fundamentar la declaratoria del desistimiento de la acusación, la no presentación del escrito de promoción de pruebas a ser evacuadas en la audiencia de juicio, escrito que viene a ser para el acusador privado el punto central de la acusación. Sin embargo de la meridiana lectura del escrito de Acusación Privada se evidencia en el CAPITULO II ELEMENTOS DE CONVICCIONES, que se ofreció como elemento de convicción tendiente a probar la comisión del delito imputado (sic), el Cheque por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 320.000), signado con el N° 02688655 girado contra la Cuenta Corriente N° 0133 0010 171000012626, del Banco Federal; debidamente acompañado con el Acta de fecha 02 de marzo de 2009, suscrita por la Notaria Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano, la cual fue consignada ante el referido despacho marcada con la letra "B".

Es así que esta defensa considera, como fundamento central de la acusación, y con lo que pretende demostrar en juicio oral y público la comisión del delito imputado, es decir, la emisión de cheque sin provisión de fondos, el ya mencionado efecto cambiario y el acta de protesto auténtica que fuera consignada acompañando el escrito acusatorio; fueron de hecho, tal y como se señalo ut supra, promovidos para demostrar la perpetración del ilícito penal que se le atribuye al ciudadano H.M.B.; es ese y no otro el punto central de la pretensión del acusador, evidenciar la emisión de un efecto cambiario sin provisión de fondos, por lo que han sido esos los elementos de convicción y los medios de prueba necesarios y pertinentes que fueron señalados, promovidos e incorporados al inicio del presente proceso, y que son los medios idóneos para acreditar la existencia y comisión del ilícito colateral penal contenido en el artículo 494 del Código de Comercio.

En este sentido, el Juez de Juicio señala tanto en el Acta levantada en fecha dos (2) de junio de 2009, como en el auto motivado de fecha doce (12) de junio de 2009, que uno de los motivos para decretar el desistimiento de la Acusación Privada fue el hecho de no haber promovido las pruebas en el termino previsto en el artículo 411 de la N.A.P., es decir, al tercer día antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, sin hacer mención alguna sobre las documentales referidas al Acta Notarial de fecha 02 de marzo de 2009, suscrita por la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano, que fueron acompañadas con la Acusación y que fuera ratificada su consignación por el acusador, ciudadano KLEEBLATT B.B., de manera personal ante la sede del Tribunal al momento de hacer la ratificación de la Acusación, a que se refiere el penúltimo párrafo del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual también se levanto un Acta en el Despacho Judicial y se dejo expresa constancia de lo antes señalado en fecha 7 de abril de 2009, acta que riela en el presente expediente, antes del auto de admisión.

Tal omisión por parte del Juzgador, atenta contra el Principio de la Tutela Judicial Efectiva y el derecho de Acceso ala Justicia, consagrado en el artículo 26 Constitucional, y adicionalmente se atenta contra la concepción garantista del proceso prevista en el artículo 257 Constitucional, toda vez que se aleja del criterio constitucional imperante sobre la validez de los actos procesales efectuados con anticipación.

En este sentido, la doctrina sentada por la Sala Constitucional en decisión N° 689 de fecha 2 de junio de 2009, que reitera criterios anteriores sobre la tempestividad y validez de los actos procesales realizados de manera anticipada, señala textualmente:

…Omissis…

De lo anterior se deduce claramente, que el tratamiento otorgado por la Sala Constitucional, y demás salas del Tribunal Supremo de Justicia, a los actos procesales realizados con anticipación, es el de otorgarles plena validez, ya que de los mismos se desprende la voluntad de la parte de hacer valer determinado medio de prueba y que el mismo sea valorado por el Juez, por lo que en atención a los principios y derechos constitucionales relativos a la Tutela Judicial Efectiva y acceso a la Justicia, que informan y enmarcan el despliegue de la actividad judicial en la administración de las leyes, debe procurarse alejarse de las posiciones tendientes a hacer valer los formalismos no esenciales y proteger el cumplimiento de la finalidad de los actos procesales, en aras de ajustarse al valor constitucional de la Justicia Material sobre la Formal.

Sobre el mismo particular, la Sala de Casación Civil también se ha pronunciado, mediante sentencia N° 562 del 20 de julio de 2007, en la que señala:

…Omissis…

Si bien es cierto, que el criterio antes expuesto, es referido a un juicio de carácter civil, tampoco es menos cierto que el proceso consagrado en la Constitución en su artículo 257, establece los principios bajo los cuales debe desarrollarse cualquier procedimiento judicial, por lo que todos, independientemente de la especialidad, deben ajustarse a la norma constitucional, tanto en la aplicación como en su interpretación, tal como hizo la Sala Civil en el caso arriba citado.

Las instituciones procesales generalmente son similares en cada especialidad de los distintos tribunales con régimen competencial asignados, y las normas que las regulan también, siendo que la actividad probatoria se despliega en el marco de un proceso cuya finalidad es el logro de la justicia, la tendencia debe ser la de uniformar la interpretación y aplicación de dichas normas e instituciones para adaptarlas al marco constitucional.

Igualmente en aplicación del principio imperante tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia de nuestro M.T., denominado Favor Probationes el Juez debe valorar las pruebas que se encuentren en el expediente, para garantizar el derecho a la defensa y de acceso a la justicia de las partes, sin atarse a formalidades no esenciales, como en el presente caso, que siendo que las documentales fueron incorporadas al proceso con el escrito acusatorio, y en el momento de ratificar la acusación también fueron ratificadas las documentales en cuestión, no fueron valoradas ni mencionadas por el Juzgador al decidir sobre la declaratoria de desistimiento.

Por tal razón es que, consideramos que la aplicación por parte del Juez de Juicio, de la consecuencia prevista en el artículo 416 de la N.A.P., viola dicho artículo por indebida aplicación, toda vez que esta representación judicial si acompaño las pruebas idóneas y pertinentes para acreditar la comisión y autoría del delito, con el escrito acusatorio, y fueron también ratificadas personalmente por el acusador ante el Juzgado, demostrando la voluntad expresa de llevar al proceso los elementos de convicción tendientes demostrar los alegatos acusatorios.

De la Incomparecencia del Acusador a la Audiencia de Conciliación.

Señala el Juzgador de Juicio en su decisión que: “… Además debemos señalar que la comparecencia del acusador privado a al (sic) audiencia de conciliación no se subsana por exigencia del legislador con al (sic) presencia en la sala de su apoderado judicial…”; aduciendo que el legislador en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal exige la presencia personal del acusador a la audiencia de conciliación.

En la audiencia de conciliación estuvo presente el apoderado judicial del acusador y siendo que aquel, en virtud del poder otorgado, está facultado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, ha de concluirse que en tal audiencia estuvo presente el acusador por lo que mal pudiera el Tribunal declarar desistida la acusación.

El artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente que el Poder para" representar" al acusador privado debe ser especial, y se constituirá con las formalidades para los poderes civiles, de tal manera que se desprende claramente de dicho artículo la facultad de Representación del Abogado del acusador privado para los actos del juicio, produciendo los efectos procesales inherentes a la capacidad de postulación en juicio reservada para los profesionales del derecho, según lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil. De tal manera que la propia n.a.p. acepta la representación en juicio por parte de los apoderados judiciales, salvo las excepciones previstas en la ley, tales como la exigencia de comparecencia personal para ratificar la acusación, contenida en el penúltimo párrafo del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se cumplió levantándose el acta respectiva, para eventualmente acordar la admisibilidad de la acción.

Es importante señalar que la exigencia de la comparecencia personal del acusador a la audiencia de conciliación implica su notificación personal, lo cual tampoco sucedió, sino que ordenaron la notificación en la dirección de sus abogados, por lo que siendo que el Poder otorgado, faculta expresamente para darse por notificado, conciliar y asistir a la Audiencia de Conciliación, mal pudiera entenderse que dichas facultades no son legítimas o se encuentran prohibidas por la ley, surgiendo de esta manera obstáculos para el desenvolvimiento del proceso, ya que donde la ley no prohíbe, mal pudiera prohibir el Juez, restándole eficacia a un Poder debidamente otorgado conforme a la N.A.P. y a la remisión a la Norma adjetiva civil que hace mediante el artículo 415.

Los actos de carácter personal exigidos por la Ley, deben estar claramente establecidos, tal como se desprende del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la ratificación de la Acusación, pero la comparecencia personal del acusador a la audiencia de conciliación, que de por sí es un acto privado y supeditado a la voluntad de las partes, no es exigida por la norma, como pretende establecer el Juez de juicio; y en todo caso, los apoderados judiciales estamos plenamente facultados para comparecer a dicho acto y conciliar, según los términos establecidos en el Poder Especial conferido por nuestro mandante.

Con fundamento a lo antes expuesto es que consideramos que el Juez de Juicio violo el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal por indebida aplicación, toda vez que decreto el desistimiento de la acusación, por incomparecencia del acusador, aún cuando los apoderados judiciales estaban plenamente facultados para comparecer a la audiencia de conciliación, asimismo tampoco cumplió con el deber de señalar si dicha incomparecencia fue justificada o no, tal como lo ordena el artículo in comento, ni señaló la necesidad de la notificación personal, generando en consecuencia una violación a1 principio de la tutela judicial efectiva y derecho de acceso a la justicia en perjuicio de nuestro representado.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto y con fundamento a lo dispuesto en los Artículos 49 Ordinal 1ero de 1a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículos 447 ordinal 10 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a la Corte de Apelaciones que por distribución deba conocer que declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y revoque la decisión apelada, ordenando la celebración de 1a Audiencia de Conciliación.”

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 6 de Julio de 2.009, la abogada: J.C.N., DEFENSORA PÚBLICA PENAL CUADRAGÉSIMA SEXTA (46ª) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de defensora judicial del ciudadano: H.M.B.E. dio contestación a la apelación de marras así:

Yo, J.C.N., Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta (46°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de defensora judicial del ciudadano H.M.B.E., plenamente identificado en la causa No. 6J-482-09, encontrándome dentro de la oportunidad legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a dar contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por los profesionales del derecho ciudadanos N.L.Q.M. y M.A.T.G., apoderados judiciales del ciudadano Kleeblatt B.B., contra el auto de fecha 12 de junio de 2009, conforme a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Del Proceso

En fecha 02 de 04 de 2009, los ciudadanos N.L.Q.M. y M.A.T.G., apoderados judiciales del ciudadano Kleeblatt B.B., presentaron escrito de acusación privada en contra del ciudadano H.M.B.E., por la comisión del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio.

En fecha 07 de abril de 2009, el ciudadano Kleeblatt B.B., compareció por ante el Juzgado Sexto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ratificar su acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, se consignó poder especial otorgado a los abogados N.L.Q.M. y M.A.T.G..

En fecha 13 de 04 2009, el Tribunal Sexto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, admitió a tramite la acusación presentada por los abogados N.L.Q.M. y M.A.T.G., ordenandose la citación del acusado a los fines de la designación de su defensor.

En fecha 29 de abril de 2009, la abogada J.C.N., Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta de este Circuito Judicial Penal, comparece por ante el Juzgado Sexto de Juicio a los fines de aceptar la defensa recaída en su persona del ciudadano H.M.E.B., quien juró cumplir bien y fielmente con lo deberes inherentes al cargo.

En fecha 27 de mayo de 2009, la abogada J.C.N., presentó ante el Tribunal Sexto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, escrito de: excepciones, así mismo, promovió las pruebas que se producirán en el eventual juicio oral y público, conforme a lo dispuesto en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 02 de junio de 2009, tuvo lugar la audiencia de conciliación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se declaró el desistimiento de la acusación privada interpuesta en contra del ciudadano H.M. EstradaBorges (sic).

Del Derecho

En fecha 02 de junio de 2009, el Tribunal Sexto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual entre otras cosas, consideró lo siguiente:

"El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 416 señala en su segundo aparte que la acusación se entenderá desistida cuando el acusador no promueva pruebas o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación, entendiendo el Tribunal que en el presente caso ha operado el desistimiento de la acusación privada, ya que, en primer término, ni el acusador privado ni su apoderado judicial presentaron el escrito que manda u ordena con carácter preclusivo el citado artículo 441, es decir, no se presentó escrito de promoción de pruebas para fundar la acusación, escrito que viene a ser para el acusador privado el punto central de la acusación que pretende demostrar en juicio oral y público ...

.

Así mismo, señalan los recurrentes lo siguiente:

“Señala el Juzgador como primer punto para fundamentar la declaratoria del desistimiento de la acusación, la no presentación del escrito de promoción de pruebas a ser evacuadas en la audiencia de juicio, escrito que viene a ser para el acusador privado el punto central de la acusación. Sin embargo de la meridiana lectura del escrito de Acusación Privada se evidencia en el CAPITULO II ELEMENTOS DE CONVICCIONES, que se ofreció como elemento de convicción tendiente a probar la comisión del delito imputado (sic), el cheque por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 320.000), signado con el N° 02688655 girado contra la Cuenta Corriente N° 0133 0010 17 1000012626, del Banco Federal; debidamente acompañado con el Acta de fecha 02 de marzo de 2009, suscrita por la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano, la cual fue consignada ante el referido despacho marcada con la letra “B”.... En ese sentido, el Juez de Juicio señala tanto en el Acta levantada en fecha dos (2) de junio de 2009, como en el auto motivado de fecha doce (12) de junio de 2009, que uno de los motivos para decretar el desistimiento de la Acusación Privada fue el hecho de no haber promovido las pruebas en el término previsto en el artículo 411 de la N.A.P., es decir, al tercer día antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, sin hacer mención alguna sobre las documentales referidas al Acta Notarial de fecha 02 de marzo de 2009, suscrita por la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano, que fueron acompañadas con la Acusación y que fuera ratificada su consignación por el acusador, ciudadano KLEEBLATT B.B., de manera personal ante la sede del Tribunal al momento de hacer la ratificación de la Acusación, a que se refiere el penúltimo párrafo del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual también se levantó un Acta en el Despacho Judicial y se dejó expresa constancia de lo antes señalado en fecha 7 de abril de 2009, acta que riela en el presente expediente, antes del auto de admisión ...”.

En el presente caso penal se evidencia que el Tribunal Sexto de juicio de este Circuito Judicial Penal, cumplió con todas las obligaciones establecidas pon la finalidad de adelantar el presente proceso penal, es decir, admitió a trámite la acusación interpuesta por la parte acusadora, acordó la citación del acusado y celebró la audiencia de conciliación, verificándose el presente proceso en acatamiento con las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para los delitos de acción dependiente a instancia de parte.

Así las cosas, en fecha 02 de junio de 2009, tuvo lugar el acto de la audiencia de conciliación, sin que los apoderados judiciales del ciudadano Kleeblatt B.B., presentaran dentro del lapso establecido por el legislador, las pruebas tendientes para demostrar el hecho objeto del presente proceso, tal y como lo establece el artículo 411 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues bien, en primer lugar, la consecuencia jurídica de la omisión del ofrecimiento de pruebas por parte del acusador privado en este tipo de delitos, es el desistimiento tácito del ejercicio de la acción penal, tal y como lo establece el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe destacar que dentro de las facultades y cargas de las partes, tal y como lo dispone el artículo 411 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que estos podrán realizar por escrito los actos siguientes: “... Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”.

Ahora bien, para el enjuiciamiento del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, establece nuestra ley que el mismo debe ser a instancia de parte agraviada, siendo éste uno de los delitos perseguibles únicamente por la parte agraviada, mediante acusación privada de la víctima, teniendo la parte acusadora la obligación de probar la autoría y responsabilidad del acusado del hecho que se le esta atribuyendo; sobre este particular entendemos que este procedimiento esta dispuesto para el enjuiciamiento de aquellos delitos cuya persecución esta reservada únicamente, por Ley, a la parte agraviada, por lo que no puede procederse a su tramitación, sin la debida instancia de aquel que se considera afectado u ofendido, por la acción que se encuadra dentro del tipo penal, pues bien, se protege de esta manera el interés del accionante en las resultas del proceso que se inicia por la acción que éste ejerce ante la instancia judicial competente.

Nuestra ley adjetiva penal establece de forma expresa tres motivos diferentes por los cuales se presume el desistimiento del acusador: a) Cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación; b) Cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación; c) Cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia del juicio oral y pública; así como, que igualmente se entenderá por abandonada la acusación privada si el acusador o su apoderado deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez.

Es así como encontramos que en el presente caso, la parte acusadora no promovió las pruebas necesarias para determinar su pretensión, lo que llevó al Tribunal Sexto de Juicio a decretar el desistimiento tácito, siendo dicho desistimiento el acto mediante el cual el acusador privado abandona la pretensión punitiva, que ha hecho valer a través de su acusación privada.

Por lo tanto, el Juez Sexto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al revisar las actuaciones procesales, evidenció que el acusador privado no ofreció pruebas, tal y como era su obligación, a los fines de probar su pretensión, constituyendo dicha omisión el desistimiento de la acusación en cuestión, por lo que correctamente la instancia judicial declaró el desistimiento de la acusación privada, interpuesta por el ciudadano Kleeblatt B.B., en contra del ciudadano H.M.E.B., por la presunta comisión del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio.

Así las cosas es importante señalar, que los apoderados judiciales mantienen “... uno de los motivos para decretar el desistimiento de la Acusación Privada fue el hecho de no haber promovido las pruebas en el término previsto en el artículo 411 de la N.A.P., es decir, al tercer día antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, sin hacer mención alguna sobre las documentales referidas al Acta Notarial de fecha 02 de marzo de 2009, suscrita por la Notaria Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano, que fueron acompañadas con la Acusación y que fuera ratificada su consignación por el acusador, ciudadano KLEEBLATT B.B., de manera personal ante la sede del Tribunal al momento de hacer la ratificación de la Acusación ...”; pues bien, si revisamos la norma contenida en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que dentro de las formalidades establecidas para la presentación de la acusación privada, se establece lo siguiente: “1. El nombre, apelido (sic), edad, estado, profesión, domicilio o residencia del acusador privado, el número de su cédula de identidad y sus relaciones de parentesco con el acusado; 2. EI nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del acusado; 3. EI delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración; 4. Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho; 5. Los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito; 6. La justificación de la condición de víctima; 7. La firma del acusador o de su apoderado con poder especial”.

Pues bien, la norma es precisa al establecer que en dicha oportunidad la parte acusadora esta en el deber y obligación de presentar “Los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito”; a diferencia de los delitos de acción pública que expresamente el legislador estableció en el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, “El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad”.

Es decir, norma contenida en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la obligación a las partes de presentar en la oportunidad establecida en el artículo 411 ejusdem, las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; siendo que en el presente caso la parte acusadora no le dio cumplimiento a dicha normativa, constituyendo dicha omisión el desistimiento de la acusación.

Sobre la base de lo anterior, es menester recordar que la n.a.p., ha previsto como causal para la extinción de la acción penal, cuando éste no promueva pruebas para fundar su acusación en los delitos enjuiciables a instancia de parte agraviada, de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en el presente caso, correctamente el Juez Sexto de Juicio declaró el desistimiento tácito de la acusación, conforme a lo establecido en el artículo 48 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y como quiera que la extinción de la acción penal ha sido prevista por el legislador como causa de sobreseimiento del proceso penal, según lo dispone el artículo 318 numeral 3° ejusdem, y atendiendo que igualmente ha operado una causa de extinción de la acción penal para perseguir y castigar el delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, siendo esta el desistimiento tácito del acusador de la acusación privada interpuesta, vale decir, constituye una razón taxativa a los efectos de decretar el sobreseimiento del proceso penal, siendo lo procedente y ajustado en el presente caso la decisión acordada por el Juzgador.

En segundo lugar, es preciso resaltar que el ciudadano N.L.Q.M., apoderado judicial del ciudadano Kleeblatt B.B., en fecha 02 de junio de 2009, al momento en que se le cedió la palabra entre otras cosas, manifestó lo siguiente:

Por razones de índole laboral mi cliente no pudo asistir al presente acto, ahora bien, respecto a este acto el procedimiento especial de acuerdo al 401 de nuestra n.a.p., en sus formalidades establece que la única oportunidad donde debe estar personalmente el acusador es para ratificar su acusación, en este caso, como apoderado judicial estoy facultado para comparecer a este acto y conciliar siendo mi comparecencia legítima, sin que se tome como un desistimiento la ausencia del acusador, mi cliente es primo hermano del acusado, siendo esta circunstancia un poco difícil teniendo esto una carga subjetiva que pudiera incidir en el efecto de la misma, previamente me comunique con la defensora pública del acusado quedando las puertas abiertas no llegando a ningún acuerdo, es todo

.

Pues bien, es evidente que el ciudadano Kleeblatt B.B., acusador en el presente caso, estaba debidamente notificado y tenía conocimiento que debía comparecer ante el Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 02 de junio de 2009, a los fines de asistir al acto de la audiencia de conciliación, tal y como lo establece el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún momento el abogado N.L.Q.M., apoderado judicial, del acusador privado manifestó que el ciudadano Kleeblatt B.B., no había sido debidamente notificado para dicho acto.

Así las cosas, encontramos que el ciudadano N.L.Q.M., asumió que la comparecencia al acto de conciliación del ciudadano Kleeblatt B.B., no era necesaria, puesto que manifestó “Por razones de índole laboral mi cliente no pudo asistir al presente acto, ahora bien, respecto a este acto el procedimiento especial de acuerdo al 401 de nuestra n.a.p., en sus formalidades establece que la única oportunidad donde debe estar personalmente el acusador es para ratificar su acusación, en este caso, como apoderado judicial estoy facultado para comparecer a este acto y conciliar siendo mi comparecencia legítima,”.

Refiere el abogado N.L.Q.M., apoderado judicial que en la referida audiencia estuvo presente su apoderado judicial, en virtud del poder otorgado, quedando facultado este para cumplir todos los actos del proceso, concluyendo que en la aludida audiencia estuvo presente el acusador no siendo posible la declaratoria de desistimiento de la acusación.

Al respecto cabe destacar, que el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como obligación y carga a la parte acusadora la presencia del acusador, vale decir, el ciudadano Kleeblatt B.B., estaba obligado a comparecer a la audiencia de conciliación, no siendo posible convalidar dicha obligación con la presencia de los apoderados judiciales, y como lo mantuvo el abogado N.L.Q.M., quien de igual manera expresó que su cliente no pudo asistir a la aludida audiencia “... Por razones de índole laboral...", es decir, en ningún momento el apoderado judicial hizo referencia a que su cliente no había side notificado, y tampoco justificó la incomparecencia del mismo a la audiencia.

Es por ello, que en el presente caso el Juez Sexto de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, actuó y decidió conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico penal, siendo que el Juez como garante de la Constitución y de las demás leyes, cumplió a cabalidad con lo previsto en la n.a.p., especialmente en lo dispuesto para los delitos de acción dependiente de instancia de parte.

Ofrecimiento de Pruebas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos como prueba, lo siguiente:

1. El expediente original No. 6J- 482-09, nomenclatura del Tribunal Sexto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el cual cursa por ante dicho despacho judicial, ello a los fines de verificar los alegatos de la Defensa, en los cuales se evidencia la no promoción de las pruebas en el plazo indicado por el legislador, así como, la no comparecencia del ciudadano Kleeblatt B.B., al acto de la audiencia de conciliación.

Petitorio

Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Kleeblatt B.B., y se confirme la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, en fecha 12 de junio de 2009, mediante la cual decretó el desistimiento de la acusación privada interpuesta por los abogados N.L.Q.M. y M.A.T.G., apoderados judiciales del ciudadano Kleeblatt B.B., conforme al segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 318 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa, seguida al ciudadano H.M.E.B., por la comisión del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto en el artículo 494 del Código de Comercio, y en consecuencia se declare la extinción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 numeral 3° ejusdem.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El 31 de Julio de 2.009, a las doce del mediodía (12:00 m.), previa notificación de todas las partes, se llevó a cabo la audiencia prevista en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia del abogado: N.L.Q.M., recurrente y apoderado judicial del ciudadano: KLEEBATT B.B., quien también compareció, la profesional del derecho: J.C.N., DEFENSORA PÚBLICA PENAL CUADRAGÉSIMA SEXTA (46ª) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS y su defendido el ciudadano: H.M.B.E.; quienes expusieron sus alegatos orales.

La parte apelante estructuró su libelo impugnativo en tres partes: violación del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal por indebida aplicación, de la no presentación del escrito de promoción de pruebas y de la incomparecencia del acusador a la audiencia de conciliación

PRIMERA PARTE

VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 416 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR INDEBIDA APLICACIÓN

En esta parte inicial, los recurrentes simplemente relatan que el 2 de Junio de 2.009 a las 11:00 a.m., día y hora fijados para la celebración de la audiencia de conciliación en esta causa, comparecieron por ante el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, el acusado, su defensora: J.C.N., DEFENSORA PÚBLICA PENAL CUADRAGÉSIMA SEXTA (46ª) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS y el apoderado de la parte acusadora: abogado N.L.Q.M..

Además acotaron, copiando parcialmente el acta levantada para dejar constancia sucinta de lo ocurrido en aquel acto procesal, que les fue señalado que la incomparecencia del acusado a la audiencia de conciliación no se subsana con la comparecencia de su apoderado, de cuyo auto motivado apelaron, sin hacer petición alguna digna de pronunciamiento en este punto; no obstante esta Sala revisa los pronunciamientos de forma integral resguardando los Principios y Garantías Constitucionales.

SEGUNDA PARTE

DE LA NO PRESENTACIÓN DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

En cuanto a este particular, alegan los impugnantes que en su escrito de acusación y como “elementos de convicción” presentaron un cheque y las resultas de un protesto; lo cual es cierto.

Entre las formalidades del escrito de acusación privada, se exige en el artículo 401.5 del Código Orgánico Procesal Penal, que estén presentes los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito; lo que cumplió en su oportunidad procesal la parte accionante.

Ahora bien, una vez admitida la acusación privada y realizadas las notificaciones correspondientes, las partes dentro de los tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación pueden realizar por escrito, entre otras, la promoción de las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, tal como lo prevé el artículo 411 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal; esto no fue materializado por la acusadora, hoy recurrente.

Por su parte, se aprecia que la defensa del acusado presentó escrito donde no solo ofreció sus pruebas, sino que opuso excepciones, de conformidad con el artículo 411 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Confunde la apelante la diferencia conceptual jurídica entre “elementos de convicción” que sirven de mera base para iniciar o empezar el proceso y las pruebas propiamente dichas que deben ser construidas en presencia del Juez y bajo el control de las partes, salvo la excepción de la prueba anticipada bajo los requisitos establecidos en el artículo 307 del Código Adjetivo Penal.

En esta causa efectivamente y como se afirma en la recurrida, la acusadora plasmó unos elementos de convicción en su libelo de inicio, pero no ofreció prueba alguna para ser evacuada durante el debate oral y público.

DE LA INCOMPARECENCIA DEL ACUSADOR A LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

En esta parte los recurrentes hacen alusión a que la sola comparecencia del apoderado judicial a la audiencia de conciliación es suficiente para que no se entienda desistida la acción acusatoria privada.

Según lo expuesto por el apoderado judicial presente en la audiencia de conciliación a la cual no acudió personalmente el acusador, la razón fue: “…mi cliente es primo hermano del acusado siendo esta circunstancia un poco difícil teniendo esto una carga subjetiva que pudiera incidir en el efecto de la misma,…”

El artículo 416 del Código Adjetivo Penal en su segundo aparte es claro al explanar que la acusación privada se entenderá desistida, cuando el acusador no promueva pruebas, lo cual no sucedió como ya se explanó ut supra, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación, como tampoco lo hizo.

En consecuencia, dos de las omisiones del acusador se subsumen perfectamente en las causales del denominado desistimiento tácito, por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho y consecuencialmente se declara sin lugar la apelación incoada y se confirma la apelada. Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por los abogados: N.L.Q.M. y M.A.T.G., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano: KLEEBLATT B.B. contra la Sentencia de fecha 12 de Junio de 2.009, emanada del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se DECRETÓ EL DESISTIMIENTO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA, EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal y LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 48 del Código Adjetivo Penal en cuanto al delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio e igualmente se impusieron al ciudadano: KLEEBLATT B.B. las costas del proceso.

SEGUNDO

CONFIRMA la Sentencia de fecha 12 de Junio de 2.009, emanada del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se DECRETÓ EL DESISTIMIENTO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA, EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal y LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 48 del Código Adjetivo Penal en cuanto al delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio e igualmente se impusieron al ciudadano: KLEEBLATT B.B. las costas del proceso.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

E.J.G.M.

EL JUEZ TITULAR, LA JUEZ,

O.R.C.M.D.P. PUERTA F.

PONENTE

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2783