Decisión nº 103 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 12 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, doce (12) de junio de dos mil ocho (2008).

198º y 149º

ASUNTO: VP01-L-2006-002338

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano N.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.994.900, y domiciliado esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana NAHIRIH MERIDA, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 117.383.

PARTE DEMANDADA:

Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA METRO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 09 de Agosto de 2001, anotada bajo el No. 41, Tomo 40-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

Ciudadanos I.R. y T.O.D., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 51.822 y 103.085.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que en fecha 10-09-1998 fue contratado para prestar sus servicios personales y exclusivos para la empresa COMERCIAL METRO, C.A., la cual posteriormente desde Enero de 2001, ya había traspasado todas sus operaciones a la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA METRO, C.A., incluyendo el pasivo laboral de todos los trabajadores de ventas de COMERCIAL METRO, C.A., entre los cuales estaba incluido, operándose y perfeccionándose de ese momento una situación patronal entre patrono sustituido COMERCIAL METRO, C.A., y el patrono sustituto DISTRIBUIDORA METRO, C.A., dejando claro que en ningún momento dejó de prestar sus servicios personales al principio para COMERCIAL METRO, C.A., y posteriormente para DISTRIBUIDORA METRO, C.A.

- Que devengó siempre un salario variable, que estaba compuesto por los siguientes conceptos: Comisiones por ventas y cobranzas que realizaba a favor de la patronal, y otros conceptos denominado “Paquete”, el cual comprendía un incentivo por ventas; un incentivo por cobranzas, una prima por vehículo, todo esto producto de las actividades personales y exclusivas desarrolladas por él a favor de las nombradas empresas COMERCIAL METRO, C.A. y DISTRIBUIDORA METRO, C.A.

- Que la patronal a fin de evadir sus responsabilidades laborales contractuales, según su decir, bajo la amenaza de no poder prestar sus servicios personales lo obligó a que sus servicios los prestara a través de una sociedad mercantil, la cual constituyó bajo el nombre de DISTRIBUIDORA ROSANEL, C.A., la cual trabajaba exclusivamente primero para COMERCIAL METRO, C.A., y posteriormente para DISTRIBUIDORA METRO, C.A., que desde el mes de Diciembre de 2005 la misma se encuentra paralizada, sin actividad alguna. Todo esto, como consecuencia que los ciudadanos E.C.M. y N.O.U., quienes eran sus supervisores directos y socios-propietarios de COMERCIAL METRO, C.A., deciden, y hay que recalcar que nunca se firmó entre DISTRIBUIDORA ROSANEL, C.A., algún acuerdo o contrato de servicios que pruebe una relación netamente comercial con las empresas COMERCIAL METRO, C.A. y/o DISTRIBUIDORA METRO, C.A., subyaciendo siempre una verdadera relación laboral entre el actor y las prenombradas empresas, y no una relación mercantil como ilegalmente pretendieron dichas sociedades mercantiles, por cuanto se puede demostrar la existencia de la prestación de sus servicios personales en forma exclusiva para ambas empresas, la relación de subordinación que se encontraba con respecto a las mismas, y el pago de comisiones o cantidades de dinero que se debe considerar como salario, como contraprestación de los servicios prestados, según su decir.

- Que las patronales trataban de desvirtuar la relación laboral que los unía a través de una relación mercantil ficticia entre las partes.

- Que el día 30-11-2005 el Supervisor de la empresa DISTRIBUIDORA METRO, C.A., ciudadano DOMINGO D’PAOLO, enviado por el Director de la empresa, ciudadano E.C., procedió a despedirlo verbalmente, dando por terminada la relación laboral con la demandada y no le fueron canceladas sus prestaciones sociales.

- Que no le querían cancelar las cantidades de dinero adeudadas por el contenido del denominado “paquete” antes indicado, por ventas y cobranzas realizadas durante el mes anterior, la prima de vehículo, los incentivos por ventas y cobranzas, cancelación ésta que se logró después de una discusión que tuvo con los representantes de la empresa.

- Que la demandada nunca le canceló los conceptos laborales de días de descansos y feriados a promedio, que le correspondían según su decir, por percibir un salario variable, tal y como lo ordena el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, señala que la incidencia de estos promedios generan en todos los conceptos laborales de Ley, como antigüedad, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 ejusdem, vacaciones, utilidades, los intereses sobre prestaciones sociales, que además nunca le fueron cancelados, según su decir.

- Que la relación laboral que mantuvo con la demandada fue por espacio de 7 años y 3 meses.

- En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA METRO, C.A., a objeto de que le pague la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 74.300.136,84), lo que equivale a SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 74.300,14), por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar.

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

ADMISIÓN DE LOS HECHOS:

- Admite que existió una relación entre DISTRIBUIDORA METRO, C.A. y la empresa DISTRIBUIDORA ROSANEL, C.A., pero bajo las condiciones de contratación que definieron y limitaron realmente la relación que existió entre ambas, es decir, de naturaleza mercantil, y, donde el actor, no era más que le representante legal de DISTRIBUIDORA ROSANEL, C.A.

NEGACION DE LOS HECHOS:

- Niega que el actor haya sido trabajador de la empresa DISTRIBUIDORA METRO, C.A., que comenzara a trabajar el 10-09-1998 para la Sociedad Mercantil COMERCIAL METRO, C.A.

- Niega el cargo, salario, así como la forma de cancelarlo del actor, en virtud que nunca fue trabajador al servicio de la demandada.

- Niega que la Sociedad Mercantil COMERCIAL METRO, C.A., desde Enero de 2001 haya traspasado todas sus operaciones a la empresa DISTRIBUIDORA METRO, C.A., incluyendo el supuesto y negado pasivo laboral de todos los trabajadores de ventas de COMERCIAL METRO, C.A., y mucho menos que entre esos supuestos vendedores se encontrara incluido el actor.

- Niega que haya operado la sustitución de patrono, porque en realidad y en la actualidad COMERCIAL METRO, C.A. aún existe, sólo que dos de sus socios vendieron sus acciones, es decir, que no hubo venta de fondo de comercio, ni cambio de nombre, ni mucho menos de sus operaciones, que pudiera presumir una sustitución de patrono.

-Alega que DISTRIBUIDORA ROSANEL, C.A., fue creada en fecha 20-10-1998 y DISTRIBUIDORA METRO, C.A. fue creada en fecha 09-08-2001, que es cuando la misma comienza a funcionar. Asimismo, señala que el actor mantenía relaciones de tipo mercantil, comerciales, con las dos empresas antes nombradas.

- Niega que el supuesto y negado salario variable alegado por el actor, la forma en que éste le era cancelado y que estuviera integrado por los conceptos que arguye.

- Niega que ella con el propósito de evadir sus responsabilidades laborales contractuales, presionara al actor bajo la amenaza de no poder prestar más sus servicios personales, para que constituyera una sociedad mercantil, es decir, que lo obligaran a realizar un supuesto registro, porque lo cierto es que DISTRIBUIDORA ROSANEL, C.A. fue creada por decisión unilateral del actor.

- Niega que por el hecho de que en ningún momento se firmara entre las empresas DISTRIBUIDORA ROSANEL, C.A. y DISTRIBUIDORA METRO, C.A., algún acuerdo o contrato de servicios, deba entenderse que por ello deba tenerse como una relación laboral.

- Niega que la demandada desde el mes de Diciembre de 2005, se encuentre paralizada sin actividad alguna, pues hasta la presente fecha goza de estabilidad comercial y mantiene activa sus operaciones económicas.

- Niega que tratara de desvirtuar la existencia de alguna relación de trabajo, ni mucho menos que ello lo hiciera a través de una relación mercantil ficticia entre el actor y ella, ya que lo realmente cierto es que existió fue una relación mercantil y no laboral, como lo pretende hacer creer el actor.

- Alega que las empresas DISTRIBUIDORA METRO, C.A. y COMERCIAL METRO, C.A. tienen actividades económicas diferentes.

- Niega que en virtud de la venta de las acciones que poseían los ciudadanos E.C.M. y N.O.U., en la empresa COMERCIAL METRO, C.A., debe entenderse que operó una sustitución de patronos, ni mucho menos que debían éstos asumir la carga de un pasivo laboral que surge supuestamente 5 años después de dicha venta.

- Niega que el 30-11-2005, el Supervisor de DISTRIBUIDORA METRO, C.A., ciudadano DOMINGO D’PAOLO, enviado por el Director de la empresa antes señalada, procediera a despedir al actor verbalmente, ya que nunca fue trabajador de la empresa.

- Niega que le debieron haber sido canceladas unas supuestas prestaciones sociales, ni mucho menos es cierto que deba cancelarle al actor cantidad de dinero alguna por concepto del supuesto y negado contenido del denominado paquete por las supuestas y negadas ventas y cobranzas realizadas durante el supuesto mes anterior, así como tampoco la supuesta y negada prima por vehículo, los incentivos por ventas y cobranzas, ya que el actor nunca fue su trabajador.

- Niega que hubiese logrado por parte de la demandada el cobro y cancelación por el supuesto y negado paquete después de una acalorada discusión que tuviera con los representantes de la patronal.

- Niega que ella deba cancelarle al actor cantidad alguna por concepto de días de descanso y feriados, ni mucho menos ser los mismos calculados a un tal promedio que ni especifica, ni dice de donde se obtiene, porque según sus dichos percibía un supuesto y negado salario variable. Asimismo, niega que al cálculo de los supuestos y negados días de descanso y feriados haya que sumársele la alícuota parte del monto del porcentaje, que tampoco dice cuál ni de donde surge el mismo.

- En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 74.300.136,84), lo que equivale a SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 74.300,14), por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por la parte actora en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar la naturaleza de la relación jurídica que existió entre el actor y la demandada, y, en caso de verificarse la existencia de una relación laboral, la procedencia o no de la sustitución de patrono alegada por el actor y la procedencia de los conceptos reclamados; para en consecuencia establecer si les corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar; por lo que las pruebas en el presente procedimiento por prestaciones sociales y otros conceptos laborales se centraron en la demostración de tales hechos.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:

“…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:…

…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …

(…).

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que corresponde demostrar a la demandada que lo que existió entre ella y el actor fue una relación mercantil y la improcedencia de los conceptos reclamados; y por su parte al accionante le corresponde demostrar que hubo una sustitución de patrono tal y como lo alega en su escrito libelar. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento.

MOTIVACION:

En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En cuanto a la invocación del mérito favorable, ya este Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 23-11-2007. Así se declara.

2. - En relación a las pruebas documentales, que rielan desde el folio 45 al 70 ambos inclusive (relación de ingresos) la parte demandada impugnó las mismas por no emanar de su representada, la parte actora insistió en su validez; observa este Tribunal que las mismas no se encuentran firmadas y no poseen sello ni membrete de la empresa demandada, por lo tanto no pueden ser oponibles a ella, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   En lo concerniente a la promoción de las pruebas documentales y de exhibición que rielan a los folios 71 (constancia de fecha 09-08-2005) la parte demandada lo impugnó por ser copia simple, la parte actora indicó que la misma fue promovida como exhibición, a lo cual la parte demandada manifestó que no lo exhibía ya que no estaba en su poder; respecto al folio 72 (comunicación interna de fecha Junio 2005), la parte demandada lo impugnó por ser copia simple y no emanar de su representada, y en cuanto a la exhibición la parte demandada indicó que no lo exhibió por no emanar de su representada y no estar en su poder; en lo referente al folio 73 (recibo de caja de fecha 21-03-2002), la parte demandada los desconoció por no emanar de su representada y en cuanto a la exhibición indicó los mismos argumentos que en el anterior; en cuanto a los folios desde el 75 al 117 ambos inclusive (reporte de ventas y relación de cobranzas), la parte demandada los impugnó por ser copia al carbón y por no emanar de su representada; y en relación a la exhibición indicó el mismo argumento que en el anterior, la parte actora insistió en su valor; observa este Tribunal, que si bien es cierto, que todas las documentales anteriores no poseen sello de la empresa demandada; no es menos cierto, que la empresa accionada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad a favor del actor y que la relación que existió entre ésta y el actor fue de naturaleza laboral y no mercantil, tal y como lo alega ésta en su escrito de demanda; por lo que se tiene que el actor prestó servicios para la accionada en el cargo de vendedor bajo la supervisión del ciudadano DOMINGO D’PAOLO; por consiguiente, al observarse que éstas poseen membrete o logotipo de la empresa accionada y que están referidas a la entrega de camisas con el identificativo de la empresa al actor, al reporte de efectividad en las ventas de los vendedores, entre los cuales se encuentra el actor, préstamo realizado al demandante y reporte diario de ventas y relación de cobranzas, todo con relación al tipo de cargo desempeñado, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   En cuanto al instrumental que riela al folio 74 (recibo de caja de fecha 17-08-2001), la parte demandada los desconoció por no emanar de su representada y en cuanto a la exhibición indicó que no se encuentra en su poder; en tal sentido observa este Tribunal, que la misma emana de un tercero que no forma parte en este juicio, por lo tanto se desecha del acervo probatorio. Así se establece. Y en cuanto a la prueba de exhibición de dicha instrumental, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se declara.

3. - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el sentido de que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando el Tribunal que al momento de celebrarse la Audiencia de Juicio Oral y Pública ya había sido consignada al presente expediente lo solicitado; por lo tanto, se le concede pleno valor probatorio. Así se decide.

4. - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: C.G., L.V., M.F. Y J.C.R.S., venezolanos, mayores de edad, de los cuales sólo rindieron sus declaraciones los ciudadanos J.C.R.S. y M.J.F.C., titulares de la cédula de identidad Nos. 7.760.615 y 3.775.563, respectivamente; en consecuencia, sobre el resto de las testimoniales, la parte promovente desistió de las mismas, este Tribunal no tiene pronunciamiento al respecto. Así se declara.

   El ciudadano J.C.R. manifestó conocer la relación que existió entre el actor y la empresa; que desde que conoce al actor siempre lo vio identificado como de la empresa COMERCIAL METRO, que luego fue DISTRIBUIDORA METRO; que veía al actor en camiones de COMERCIAL METRO; que el actor tenía indumentaria de DISTRIBUIDORA METRO; que cuando coincidía con el actor éste estaba como personal identificado con lo de la empresa y el camión también estaba identificado; que con COMERCIAL METRO no recuerda si laboró, pero con DISTRIBUIDORA METRO si; cree que hubo un cambio de nombre, que el actor luego le dijo que había cambiado de nombre; que desde el 1998 o 1999 lo veo identificado con DISTRIBUIDORA METRO; que tiene 10 años conociendo al actor, pero no como amistad, sino por relaciones entre vendedores; que nunca lo vio distribuir de otras empresas, siempre lo veía de COMERCIAL METRO bueno de METRO; que él (testigo) está en la parte independiente, antes trabajaba en Corpozulia; que hasta donde tiene entendido el actor sólo trabajaba para DISTRIBUIDORA METRO, que no se veían todos los días, pero si coincidían en lugares.

   El ciudadano M.F. manifestó conocer desde hace 15 años al actor; que ambos son profesionales de la venta y coincidían; que él (testigo) trabajaba con diferentes empresas; que conoció al actor vendiendo para METRO, DISTRIBUIDORA O COMERCIAL, DISTRIBUIDORA METRO; que le consta por los productos de METRO y porque tenía una camisa identificativa de METRO; que se conocieron en el Mercado Las Pulgas como vendedores; que el actor vendía vasos, platos, pitillos, productos descartables; que actualmente hay otras empresas que los venden también; que se le escapa si era COMERCIAL o DISTRIBUIDORA METRO; que se veían normalmente 2 o 3 veces por semana.

   En cuanto a las declaraciones antes transcritas, observa este Tribunal, que si bien es cierto, los testigos no laboraban para la empresa demandada; no es menos cierto, que a pesar que ambos manifestaron que el actor trabajaba para la empresa METRO, mencionándola en algunas oportunidades como COMERCIAL METRO, y también como DISTRIBUIDORA METRO, que su actividad era vender productos de METRO, tales como vasos, platos, pitillos, etc., por lo tanto, para quien sentencia estima que sus dichos se pueden tomar en cuenta como indicios, según lo establecido en los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Quede así entendido.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - En relación a las pruebas documentales, que riela al folio 256 la parte actora lo desconoció, por cuanto el mismo no dejó constancia que el ciudadano-actor haya recibido la cantidad indicada, la parte demandada insistió en su valor, dado que el mismo fue acompañado con el folio 255, el cual se encuentra marcado con la letra (D34); observa este Tribunal que ciertamente la instrumental que riela al folio 256 no es más que un anexo de la que riela al folio 255, la cual fue reconocida por el actor, por lo tanto, le concede pleno valor probatorio. Así se decide.

   Respecto a la documental que riela al folio desde el 338 al 345 (facturas emitidas por la empresa INDUSTRIA MIRAY, C.A.), la parte actora los impugnó por no emanar de su representado y por ser emanadas de terceros, los cuales no fueron ratificados, la parte demandada insistió en su valor; este Tribunal no les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que las mismas ciertamente emanan de un tercero que no forma parte en este juicio. Así se declara.

   En lo concerniente a las documentales que rielan a los folios desde el 127 al 255 y del 257 al 337, ambos inclusive (Acta constitutiva y estatutaria de DISTRIBUIDORA ROSANEL, C.A., R.I.F. de DISTRIBUIDORA ROSANEL, C.A., controles emanados de DISTRIBUIDORA ROSANEL, C.A., facturas de control emanadas de DISTRIBUIDORA ROSANEL, C.A., dado que en la oportunidad legal correspondiente, la parte actora no realizó ningún tipo de ataque de los establecidos en la Ley para enervar su valor probatorio sobre las mismas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide

2. - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a INSDUSTRIAS MIRAY C.A ; S/M LUCKY; CAFETERIA L.N.; SUPER TIENDA MIAMI C.A; COMERCIAL HUNG C.A; MULTITIENDA 78 C.A; VIVERES HONG FUNG C.A; PROVEEDORA DE ALIMENTOS C.A; CENTRO COMERCIAL MI MESA C.A; SUPERMERCADO LA VILLA C.A; SENIAT, REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el sentido de que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando el Tribunal que al momento de celebrarse la Audiencia de Juicio Oral y Pública ya habían sido consignadas al presente expediente las resultas solicitadas a COMERCIAL HUNG y CAFETERIA L.N., a las cuales este Tribunal les concede pleno valor probatorio. Así se decide.

   En cuanto a las resultas, proveniente de PROVACA, este Tribunal la desecha del debate probatorio, dado que la información contenida refiere a la empresa COMERCIAL METRO, la cual es un tercero ajeno a proceso. Así se declara.

   En relación al resto de las informativas, las mismas no habían sido consignadas al momento de celebrarse la Audiencia de Juicio Oral y Pública, por lo tanto, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.

   Es importante acotar, que la parte demandada consignó en la Audiencia de Juicio, Actas Constitutivas de las empresas VIVERES HONG FUNG, C.A., y Z.D.C.A. (ZUDICA); facturas y copia de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines que el Tribunal desestime la valoración de las resultas de la prueba informativa de la empresa VIVERES HONG FUNG, C.A., que forma parte del grupo económico de Zudica, para la cual el trabajador presta servicio actualmente; en tal sentido, la representación judicial de la parte actora conjuntamente con el actor, indicaron al Tribunal que lo manifestado por la parte accionada era cierto y que desde hacía dos años aproximadamente trabaja para dicha empresa. Con relación a lo expuesto por las partes, a esta Juzgadora no le merece fe la información suministrada por la empresa VIVERES HONG FUNG, C.A.; en consecuencia, la desecha del debate probatorio. Así se establece.

4. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: S.E., A.O., AURINES FERRER, LIDUZKA LUZARDO Y D.D., todos venezolanos, mayores de edad; sin embargo, la parte promovente desistió de las mismas, insistiendo la parte actora en la evacuación de la testimonial del ciudadano D.D., a lo cual se opuso la parte demandada, por cuanto el mismo ya no prestaba servicios para la empresa y tiene intentado una acción por prestaciones sociales y demás conceptos labores en este mismo Circuito Judicial Laboral, en la cual próximamente se celebrará la Audiencia de Juicio, en tal sentido, la Juez que preside este Juzgado procedió a llamar al mencionado ciudadano, quien ratificó lo indicado por la accionada, por lo tanto, no fue tomada su declaración, en virtud de considerar que el mismo tiene un interés manifiesto en las resultas de este proceso. Así se decide.

   USO DEL ARTICULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho Artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano N.M.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; que se fusionaron las dos empresas y él estuvo trabajando en las dos partes y fue el único que entró por segunda vez a la empresa; que uno de los socios COMERCIAL METRO se muere y queda la sucesión, se dividieron y la sucesión se quedó con COMERCIAL METRO y los otros toman a DISTRIBUIDORA METRO; que arrancan en la Zona Industrial como DISTRIBUIDORA METRO en el 99 o 98; que iba hasta el cliente con su maletín, facturas, talonario de pedidos de DISTRIBUIDORA METRO; que vendía marca Zuplos, Celoven, Fandex; ellos facturaban por DISTRIBUIDORA METRO; que su zona era Maracaibo, La Limpia, Curva de Molina y Perijá, le pagaban los viáticos; que era empleado de la empresa; que para trabajar en la empresa tuvo que constituir a DISTRIBUIDORA ROSANEL; que el llegaba a los clientes le hacía el recibo del pedido, y recibía cheques a nombre de DISTRIBUIDORA METRO que sólo facturaba ROSANEL cuando le iban a pagar a él, llamando la atención del Tribunal que las mismas era expedidas consecutivas sólo a METRO; que recibía efectivo; que no vendía de otras empresas; que en MIRAY él compraba a nombre de DISTRIBUIDORA METRO los palos de los cepillos que vendía la Distribuidora; que no prestó servicios para MIRAY; que el vendedor no tiene horario; que la mercancía la despachaba los camiones de DISTRIBUIDORA METRO con los ayudantes y los clientes le pagaban a DISTRIBUIDORA METRO.

   PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

   Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

   Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que los puntos controvertidos en este caso consisten en determinar la naturaleza de la relación jurídica que existió entre el actor y la demandada, y, en caso de verificarse la existencia de una relación laboral, la procedencia o no de la sustitución de patrono alegada por el actor y la procedencia de los conceptos reclamados en el escrito libelar.

   En cuanto a la naturaleza de la relación jurídica que existió entre el actor y la demandada, le correspondía demostrar a la demandada su alegato que el vínculo existente entre el actor y ella fue de naturaleza mercantil o comercial, lo cual no ocurrió, es decir, no logró desvirtuar la presunción de laboralidad que existe a favor del actor.

   El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Es decir, que al constarse la presencia de los elementos que identifican la naturaleza laboral del vínculo, debe ser declarada la existencia de una relación laboral, aunque entre las mismas partes se hubiere suscrito un contrato de naturalaza distinta a la laboral, aplicándose en tales casos el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, previsto en la Carta Magna.

   En el caso bajo estudio, nunca existió ningún tipo de contrato, pero de las pruebas evacuadas y valoradas por este Tribunal se desprende que la relación que unió a las partes fue de naturaleza laboral, ya que de las facturas emanadas de DISTRIBUIDORA ROSANEL, C.A., se observa que DISTRIBUIDORA METRO, C.A. le cancelaba a ésta cantidades de dinero, las cuales se reflejaban como comisiones mercantiles. Ahora bien, cabría preguntarse, porque DISTRIBUIDORA ROSANEL le cobra a DISTRIBUIDORA METRO unas comisiones mercantiles, si la empresa accionada alega que ésta le vendía al actor a través de DISTRIBUIDORA ROSANEL mercancía, y por ello, según su decir, la relación que existió entre ellos fue de tipo mercantil o comercial; todo lo cual adminiculado con las pruebas de informes, las cuales señalan que el actor vendía vasos, platos, pitillos, entre otros, para DISTRIBUIDORA METRO, C.A., con las pruebas documentales las cuales fueron valoradas por este Tribunal y con la prueba de testigos valorada como indicio, ya que los testigos refirieron que el actor trabajaba para METRO, adquiere valor probatorio. Así se establece.

   Así las cosas, es necesario traer a colación la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 11 de mayo de 2004, con ponencia del magistrado Dr. A.V.C., caso J.C.D.S. en contra de Distribuidora La P.E., C.A., la cual señala lo siguiente:

   … (…) pues no basta la existencia de un contrato entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos para desvirtuar la presunción laboral (…)

   . Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

   En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de Agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O.-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfrado Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

   “Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

   Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica impedir su aplicabilidad al caso concreto. “. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala)”.

   Tal orientación obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

   Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

   La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

   .

   Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (…).

   .

   Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración

   .

   “…De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

   Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

   En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso:

   Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha la salvedad de la excepción allí contenida.

   Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (…)

   (…) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.

   Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

   La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

   Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

   “…Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub-iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo.

   La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   “… En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas.

   “… Así entendemos a la dependencia como una prolongación de la amenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse.

   “… Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial”…”.

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro de esta manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el señalado autor A.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta eme le proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (…)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)

   c) Forma de efectuarse el pago (…)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…);

   f) Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…).

   …”

   7. Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   8. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   9. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   10. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio.

   11. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   12. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.”…”.

   Ahora bien, haciendo un análisis sobre lo asentado por nuestro M.T., acerca de cómo ha de determinarse la existencia o no de los tres elementos mencionados en una relación jurídica, el mismo ha indicado que para tales efectos es necesario que el Juez aplique un test de laboralidad a cada caso en concreto, conteniendo dicho test los siguientes elementos: a.- Forma de determinar la labor prestada; b.- Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado; d.- Forma de efectuarse el pago; e.- Trabajo personal, Supervisión y Control Disciplinario, entre otros.

   Al respecto, aplicando la referida jurisprudencia y los artículos allí señalados, es importante acotar que a toda relación jurídica a la cual se le pretende dar el carácter laboral, es imperante exigirle el cumplimiento de los elementos característicos de dicha relación, como lo son: La ajenidad, dependencia y salario.

   En este orden de ideas, la parte demandada alega que la relación que existía entre ella y el actor era de carácter mercantil o comercial, dado que el actor le compraba a ésta mercancía y que por lo tanto, éste no estaba bajo una relación de dependencia y subordinación; sin embargo, la empresa demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor del actor (artículo 65 de la LOT), dado que tal y como fue referido anteriormente, de las pruebas evacuadas y valoradas por este Tribunal se logró determinar que la relación que existió entre las partes fue de naturaleza laboral, ya que si DISTRIBUIDORA METRO le vendía a DISTRIBUIDORA ROSANEL, por qué DISTRIBUIDORA METRO le pagaba a DISTRIBUIDORA ROSANEL unas comisiones mercantiles, lo cual demuestra la existencia del elemento característico de toda relación laboral como lo es el elemento salarial, o de una remuneración acorde al carácter dependiente de un verdadero trabajador, así como también el carácter de dependencia, debido a que el actor trabajaba con las herramientas que le suministraba la accionada, tales como talonarios de reporte diario de ventas y relación de cobranzas, le era suministrado un uniforme (camisas con logotipo), le era señalada por la demandada la zona en la cual debía desempeñar su labor de venta y cuya labor era supervisada; por consiguiente, a criterio de esta Juzgadora al no haber cumplido la demandada con su carga probatoria de demostrar que el vínculo que unió a las partes fue de tipo mercantil o comercial, obró a favor del actor la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Evidenciada la relación de tipo laboral entre la accionada y el actor,respecto a la sustitución de patrono, es importante señalar lo que dispone el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a su existencia, es decir, que para que se produzca una sustitución de patrono; primero, tiene que trasmitirse la propiedad, titularidad o explotación de una empresa, de una persona natural o jurídica a otra, y segundo, que la empresa continúe en el giro y operaciones del establecimiento que constituye el objeto de su actividad, en las mismas condiciones que operaba el patrono sustituido; y el artículo 89 ejusdem prevé que cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones, independientemente del cambio de titularidad de la empresa se considerará que hay sustitución de patrono.

   Es decir, que existe sustitución de patrono, cuando el propietario o poseedor de una firma mercantil, trasmita sus derechos a otra persona natural o jurídica y que ésta continúe con la misma actividad económica, o que al menos, la prosiga sin alteraciones esenciales. En este caso en particular, no ocurrió la sustitución de patrono, ya que no se evidencia de actas que se haya trasmitido la propiedad, titularidad o explotación de una empresa o establecimiento de una persona natural o jurídica a otra distinta, lo que conllevaría a una sustitución de patrono, pues lo que ocurrió en la realidad de los hechos es que los ciudadanos E.C.M. y N.O.U. vendieron las acciones que tenían en la empresa COMERCIAL METRO, C.A., y posteriormente éstos constituyeron otra empresa con el nombre de DISTRIBUIDORA METRO, C.A. (folios del 34 al 37 ambos inclusive), todo lo cual hace concluir a esta Juzgadora que no hubo sustitución de patrono; por lo tanto, sólo será tomada en cuenta la relación laboral que existió entre DISTRIBUIDORA METRO y el actor desde la fecha de constitución de la misma, esto es, 09-08-2001, ya que el período que reclama el actor no puede ser computado en su totalidad, debido a que no hubo sustitución de patrono y COMERCIAL METRO no fue demandada en este juicio. Así se decide.

   Sentado lo anterior, dado que no fue desvirtuada la naturaleza laboral de la relación que unió a las partes, tal y como antes de dictaminó, queda admitido que el actor fue despedido injustificadamente, que se le adeudan los días de descanso y feriados en base a las comisiones devengadas, los salarios promedios alegados en el escrito libelar, así como los señalados en las facturas valoradas por este Tribunal, respecto a las expedidas a DISTRIBUIDORA METRO, los cuales serán tomados en cuenta para el cálculo de lo que le pudiera corresponder por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide.

   En este sentido, este Tribunal pasa entonces, a verificar y a pronunciarse sobre las cantidades que considera procedentes, por los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda:

   Período laborado del 09-08-2001 al 30-11-2005 (4 años y 3 meses)

   Período -- Salarios Promedios Mensuales-- Salario Diario Promedio-- Salario Integral

   Agost. 01 a agost. 02 714.893,49 23.829,78 25.286,03

   Sept. 02 a agost. 03 894.418,66 29.813,95 31.718,72

   Sept. 03 a agost. 04 1.141.654,17 38.055,13 40.592,13

   Sept. 04 a agost. 05 1.455.414,11 48.513,80 51.882,30

   Sept. 05 a nov. 05 1.746.100,30 58.203,34 62.406,90

1. - En cuanto al concepto de días de descanso y feriados, como promedio de los últimos 12 meses, tenemos: Como Promedio Mensual: 246.991,96 y como Promedio Diario: 8.233,06, y en relación a los días le corresponden por el primer año 66 días, por el segundo año 65 días, por el tercer año 62 días, por el cuarto año 61 y por la fracción 15 días, para un total de 269 días, calculados a razón de su salario promedio diario de 8.233,06, lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.214.693,14.

2. - Con respecto al concepto antigüedad según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden por el primer año 45, a razón de Bs. 25.286,03 (salario integral) lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.137.871,35; por el segundo año 62 días, a razón de Bs. 31.718,72 (salario integral) lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.966.560,64; por el tercer año 64 días, a razón de Bs. 40.592,13 (salario integral) lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.597.896,32; por el cuarto año 66, a razón de Bs. 51.882,80 (salario integral) lo cual arroja la cantidad de Bs. 3.424.264,80; y por la fracción 15 días, a razón de Bs. 62.406,90 (salario integral) lo cual arroja la cantidad de Bs. 936.103,50, todo lo cual hace un total de Bs. 10.062.696,61. Así se decide.

3. - En lo concerniente al concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden por el primer año 22, por el segundo año 24 días, por el tercer año 26 días, por el cuarto año 28 y por la fracción 7,5 días, para un total de 107,5 días, calculados a razón del último salario diario promedio de Bs. 58.203,34, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 6.256.859,05. Así se decide.

4. - En relación al concepto de utilidades vencidas, previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde le corresponden por el primer año 15, por el segundo año 15 días, por el tercer año 15 días, por el cuarto año 15 y por la fracción 3,75 días, para un total de 63,75 días, que multiplicados por el último salario diario promedio de Bs. 58.203,34 da como resultado la cantidad de Bs. 3.710.462,92. Así se decide.

5. - Con relación al concepto de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, según lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 120 días por indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, para un total de 180 días, calculados a razón del salario integral de Bs. 62.406,90, resulta la cantidad de Bs. 11.233.242,00. Así se decide.

6. - Igualmente, se ordena el pago de las incidencias de los días de descanso y feriados:

   En la antigüedad, así: Total días por este concepto 252 días, calculados a razón del último promedio diario del concepto días de descanso y feriados de Bs. 8.233,06, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 2.074.731,12. Así se decide.

   En las vacaciones y bono vacacional, así: Total días por este concepto 107,5 días, calculados a razón del último promedio diario del concepto días de descanso y feriados de Bs. 8.233,06, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 885.053,95. Así se decide.

   En las utilidades, así: Total días por este concepto 63,75 días, calculados a razón del último promedio diario del concepto días de descanso y feriados de Bs. 8.233,06, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 524.857,57. Así se decide.

   En las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, según lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así: Total días por este concepto 180 días, calculados a razón del último promedio diario del concepto días de descanso y feriados de Bs. 8.233,06, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 1.481.950,80. Así se decide.

   Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 38.444.547,16), lo que equivale a TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 38.444,55); que le adeuda la Empresa demandada al Trabajador-actor por prestaciones sociales y otros conceptos, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

   Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales según lo establecido en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo los intereses moratorios y la corrección monetaria y de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada por el ciudadano N.D.J.M.M., en contra de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA METRO, C.A., por motivo de cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   2) Se condena a la demandada Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA METRO, C.A., A cancelarle a la parte actora ciudadano N.D.J.M.M., la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 38.444.547,16), lo que equivale a TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 38.444,55).

   3) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la naturaleza parcial del fallo.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABOG. BREZZY M.A.U..

   LA SECRETARIA,

   ABOG. YASMELY BORREGO.

   En la misma fecha siendo las once y cincuenta y cinco minutos de la mañana (11:55 a.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. YASMELY BORREGO.

   BAU/kmo.-