Decisión nº 004-2012 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Enero de 2012

ASUNTO: AP41-U-2008-000195 Sentencia N° 004/2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de enero de 2012

201º y 152º

El 11 de abril de 2002, la ciudadana V.C.S., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.457.296, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.231, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil N.M.L.T., C.A., presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), A.C. y Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SEMAT-004/07 y el Acta de Intimación de Deuda Tributaria DSF-008-I, mediante las cuales el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), adscrito a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, le impone pagar la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 1.208.749,42), por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio causado y no liquidado, correspondiente a los períodos 2001, 2002, 2003 y 2004, impositivos 2002, 2003, 2004 y 2005.

El 23 de abril de 2008, este Tribunal admitió provisoriamente el Recurso Contencioso Tributario y el Acta de Intimación de Deuda Tributaria DSF-008-I y ordenó las notificaciones de ley.

El 06 de abril de 2011, una vez consignadas las notificaciones el Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario.

El 26 de abril de 2001, la representación municipal consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, solicitud de tercería forzada.

El 02 de mayo de 2011, se agregan a los autos las pruebas promovidas por ambas partes.

El 09 de mayo de 2011, este Tribunal declara procedente la solicitud de la intervención forzada de tercero.

El 10 de mayo de 2011, este Tribunal acordó suspender el proceso por un lapso de noventa (90) días continuos, conforme al Código de Procedimiento Civil.

El 28 de noviembre de 2011, tanto la recurrente anteriormente identificada como la representación del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, a través de su apoderada judicial A.C.R., titular de la cédula de identidad número 16.166.927, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.071, presentaron su escrito de informes respectivo.

Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia este Tribunal procede a ello, previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

La recurrente denuncia, violación del principio de no confiscatoriedad, capacidad contributiva, lesión de los principios de libertad económica, proporcionalidad y racionalidad y falso supuesto, error de hecho y de derecho en la determinación de la obligación tributaria, por cuanto dichos actos imponen la obligación de pagar la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 1.208.749,42).

En este sentido, en primer lugar, solicita la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número J-SEMAT-004/07 y el Acta de Intimación de Deuda Tributaria DSF-008-I, por cuanto a su criterio, el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), adscrito a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, contraviene entre otros, el principio de no confiscatoriedad del tributo ya que la Alcaldía del Municipio Baruta, le impuso reparo fiscal, basándose en la inobservancia de la actividad que ésta realiza como concesionario de la Marca Ford, ya que N.M.l.T., C.A., se desempeña como concesionario de la marca y realiza una actividad de intermediación de la cual percibe un margen de comercialización por cada unidad vendida a los particulares, tal y como se desprende de la carta emitida por representantes de la empresa Ford Mortors de Venezuela, C.A., mediante la cual se evidencia que es un concesionario autorizado de Ford y que la misma casa matriz le establece al concesionario el margen de comercialización o ganancia para cada uno de los productos que se venden, y que por lo tanto, también se pone en evidencia que la ganancia o ingresos brutos deberá considerarse como tal y no por el valor del vehículo, porque a la final se configura como un intermediario que nunca llega a ostentar la propiedad del vehículo y que en consecuencia, hay un error en la forma de la determinación del impuesto apagar, ya que no es lo mismo pagar la alícuota establecida en la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio de la Alcaldía de Baruta sobre el valor total de los vehículos vendidos, que realizar la declaración y pago del impuesto sobre los ingresos reales que obtiene, que se identifican con el margen de ganancia o comercialización de los mismos, diferencia en la que se basa para invocar el carácter confiscatorio de la actividad del Auditor Fiscal actuante en el presente caso.

Que al haber error en la determinación del impuesto a pagar, existe un error en la multa, ya que al no corresponderse los montos supuestamente adeudados, por la consideración errónea de la base imponible, es evidente que los montos por concepto de multa resultarán excesivos y en consecuencia confiscatorios.

En segundo lugar, la recurrente alega, la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, por cuanto a su criterio, la misma viola su capacidad contributiva, ya que a los fines del cálculo del impuesto, los ingresos brutos deben determinarse en base al margen de comercialización que devenga por la operación mercantil y no en base al monto total de las ventas efectuadas a los consumidores finales, ya que le queda un pequeño margen como ingreso propio, que sí se calcula no excede del seis por ciento (6%) de la venta. Que al pretenderse gravar sus ingresos brutos en base a la suma total de las ventas efectuadas se estaría violando el principio de no confiscatoriedad del tributo, obligándola a pagar una cantidad que excede de su capacidad contributiva.

Que en efecto, la verdadera base imponible aplicable, está vinculada a los ingresos obtenidos en razón de la comisión, porcentaje o margen de comercialización que sobre cada venta obtiene como ganancia, por cuanto su actividad económica opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos confinados para tal efecto por la casa matriz, de cuya venta, al precio establecido por la mencionada empresa matriz, obtiene un porcentaje que constituye su verdadera ganancia o utilidad; sujetándose a las estipulaciones típicas de este tipo de negocio en virtud de las cuales se trasladan las responsabilidades frente al consumidor final, al concesionario con el objeto de liberar a la casa matriz de cualquier reclamación por parte de los adquirientes, fijándose previamente el margen de ganancia que obtendría el mandante de tal operación, lo cual implica que de pagarse el impuesto de marras en base a la totalidad de los ingresos brutos obtenidos por las ventas de los vehículos, tal y como lo impone la Resolución impugnada se configuraría un medio absolutamente confiscatorio.

En tercer lugar, la recurrente alega, la lesión de los principios de libertad económica, proporcionalidad y racionalidad; en cuanto a este aspecto expone:

Que habiéndose dedicado a la actividad económica de su preferencia, la Administración Tributaria no puede alegar a través de la Resolución impugnada, que dicha libertad de decisión, lo condena a la errada aplicación de la alícuota sobre el monto total de las ventas brutas realizadas, basada en un falso supuesto de hecho, convirtiendo el Impuesto Sobre Actividades Económicas de un impuesto indirecto a un impuesto directo, no trasladable, pues los concesionarios deben vender a un precio fijado por su proveedor respectivo sin poder adicionarle el impuesto municipal, por la naturaleza sui generis de la relación entre dicho proveedor y el concesionario, establecida unilateralmente por aquél en defensa del prestigio de la marca automotriz, sin que éste pueda realizar ajustes en los precios de venta en razón de la mayor carga impositiva indirecta.

Destaca, que sólo debe tomarse en cuenta para la determinación de la base imponible el ingreso derivado del margen de comercialización, fijado sobre el precio del bien vendido entre la concesionaria y el fabricante por la venta de cada vehículo. Así solicita sea declarado.

En cuarto lugar, la recurrente alega, falso supuesto, error de hecho y de derecho en la determinación de la obligación tributaria, inexistencia del acto por carecer de eficacia al ser un acto viciado de nulidad absoluta.

Señala, que al analizarse el argumento esgrimido por Administración Tributaria al examinar el contrato consignado ante la misma suscrito entre N.M.L.T., C.A., Ford Motors de Venezuela, C.A., se observa que la explicación por demás escueta utilizada por esta autoridad carece de motivación, ya que se limita a expresar lo siguiente: “…al respecto debemos señalar que el Código Orgánico Tributario en su artículo 16 constituye el establecimiento de la interpretación de las normas tributarias según la realidad económica o consideración económica cuyo principio fundamental es la prevalencia de las sustancias sobre las formas…”, de tal manera remitió memorando interno a la Dirección de Auditoria Fiscal, a los fines de que se informara sobre la realidad económica a través de la investigación contable, llegando a la írrita conclusión que poseía una figura distinta a la que ostenta en realidad y que por tanto se le determinaba la obligación tributaria en base al valor real de los vehículos comercializados, en lugar de tomarse como base imponible el margen de ganancia que efectivamente obtiene N.M.L.T., C.A., preguntándose ¿de qué manera llegó a esta conclusión dicha dirección?, ¿qué tan profundo pudo ser el análisis contable para determinar de manera categórica, que el ingreso percibido, no era el tantas veces mencionado margen de comercialización por la operación comercial efectuada con la planta ensambladora?. Que a este respecto la recurrente indica que realiza una actividad comercial en jurisdicción del Municipio Baruta, pero esa actividad por las características que la componen es la que se identifica como un intermediario.

Que a través de la Resolución impugnada se evidencia adolece en primer lugar del vicio de falso supuesto por el error de hecho en el que ha incurrido la Administración Tributaria, al falsear la real situación fáctica que rodea al presente caso, y en segundo lugar, por error de derecho al aplicar equivocadamente las normas legales que debe invocar en fundamento a la correcta liquidación del impuesto, es decir, al imponer un reparo y multa, tomando como base imponible del impuesto los ingresos brutos resultantes de la totalidad de las ventas obtenidas en cada período fiscal, errando así en el supuesto de hecho aplicable en relación a su actividad comercial, siendo que la base imponible correcta es el supuesto de hecho en el cual se subsume el tipo de actividad comercial de la sociedad mercantil N.M.L.T., C.A., es decir, la base imponible aplicable a los comisionistas mercantiles según la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Industriales, Comerciales, de Servicios o de Índole Similar.

Expresa, que si es el porcentaje o margen de comercialización, lo que constituye el ingreso bruto, ese debe ser la base de cálculo del impuesto de marras y no la totalidad de las ventas efectuadas al consumidor final, como ha concluido la Administración Tributaria.

Que de esta forma se configura la segunda forma del falso supuesto, es decir, el error de derecho, ya que siendo que la actividad bajo la cual realiza su actividad comercial, es la del intermediario que percibe un margen de comercialización por cada vehículo vendido, entonces la norma de derecho aplicable rationae temporis, según la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta, es para el período impositivo 2001 y 2002, el artículo 4, literal F, y para el período impositivo 2003, la norma de correcta aplicación es el artículo 7, numeral 5 de la Ordenanza respectiva sobre el margen de ganancia que percibe N.M.L.T., C.A.

Que en conclusión la base de cálculo del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio es el margen de comercialización reconocido por la casa matriz en la comunicación que marcan “D”, el cual representa la verdadera utilidad, ya que gran parte de las cantidades obtenidas por dichas ventas le corresponden a la casa matriz quedándole una ganancia que no supera en promedio el seis por ciento (6%), lo cual puede constatarse al observarse la lista de precios impuesta por la ensambladora al concesionario, del precio a los cuales son vendidos en efecto los vehículos y a la cantidad depositada por el concesionario a dicha ensambladora por cada vehículo. Que de esto se desprende que la cantidad restante entre el monto depositado a la ensambladora y el monto en que fueron vendidos los vehículos al consumidor final, constituye el porcentaje de utilidad o ganancia efectiva que percibe la recurrente por dichas ventas.

Por otra parte, la representación del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, a través de su apoderada judicial A.C.R., titular de la cédula de identidad número 16.166.927, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.071, a través de su escrito de informes expone lo siguiente:

Que a través de la prueba de informes a la sociedad mercantil Ford Motor de Venezuela, S.A., confirmó una vez más que entre N.M.L.T., C.A., y Ford Motor de Venezuela, S.A., existe una relación de compra venta mercantil.

Que el asesor legal del tercero forzoso, es claro al expresar que la relación existente entre las sociedades mercantiles N.M.L.T., C.A., y Ford Motor de Venezuela, S.A., es una compra venta mediante la cual, la primera de ellas vende a la última productos de la marca Ford, para que a su vez, ésta los revenda a terceros.

Que en el presente caso, de las cláusulas del contrato en cuestión se verifica que no se hace alusión a un porcentaje de comisión, sino que se expresa que la sociedad mercantil N.M.L.T., C.A., compra a la importadora o ensambladora productos de la marca Ford, por ello en atención al principio de realidad sobre la forma, debe ser estudiada la naturaleza del contrato denominado de concesión, la cual no es otra, que una compra venta continuada.

Que en el presente caso, fueron desvirtuados los alegatos de la recurrente en cuanto a su supuesto carácter de comisionista y que como consecuencia de ello, que los vicios que le imputa al acto administrativo impugnado son inexistentes, puesto que es claro, que la relación existente entre las referidas sociedades mercantiles es la de una simple compraventa mercantil. Así solicita sea declarado.

Que la recurrente consideró que el Municipio Baruta del Estado Miranda, incurrió en una presunta violación al principio de no confiscatoriedad del tributo, al desconocer la actividad que ésta realiza como concesionario de la sociedad mercantil N.M.L.T., C.A., ya que Ford Motor de Venezuela, S.A., supuestamente se desempeña como concesionario de la marca y realiza una actividad de intermediación de la cual percibe un margen de comercialización por cada unidad vendida a los particulares.

Que de la lectura del Acta Fiscal promovida por la representación municipal, se pudo constatar que la recurrente, no declaró la totalidad de los ingresos brutos de los años indicados, incurriendo así, para el período impositivo 2002, en el supuesto de hecho previsto en el artículo 62 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal número Extraordinario 346-10/2002, y para el período impositivo 2005, el supuesto de hecho previsto en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal número Extraordinario 319-12/2005.

Que no puede desde ninguna perspectiva considerarse que la recurrente realiza su actividad comercial a través de la figura de comisión, argumento de la sociedad mercantil que quedó totalmente desvirtuado por la prueba de informes promovida por esta representación municipal, en la que la sociedad mercantil Ford Motor de Venezuela, S.A., C.A., supuestamente comisionista, afirmó que “…en la actualidad Ford Motors de Venezuela, S.A., no da en concesión o consignación los vehículos que comercializa, sino que los vende a sus concesionarios quienes tienen como objeto de la misma la reventa de los mismos por cuenta propia.”

Que la recurrente adquiere de Ford Motor de Venezuela, S.A., importadora de la Marca Ford, los productos que ésta le vende, por lo que se evidencia una relación de compra venta mercantil y que en consecuencia, la base imponible que debe tomarse en cuenta para calcular el Impuesto Sobre Actividades Económicas, es la totalidad de los ingresos brutos y no lo que pretende la recurrente, sobre la comisión, ya que en realidad no existe la misma.

Que lo anteriormente expuesto se reafirma, con el hecho de que la recurrente al declarar al Fisco Nacional por concepto de Impuesto Sobre la Renta, la totalidad de los costos por concepto de compras e ingresos percibidos por la ventas y no el supuesto porcentaje o margen de ganancia que dice obtener por la venta de los vehículos.

Que la representación municipal considera absurdo y contradictorio por parte de la recurrente que declarando al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sobre la totalidad de los ingresos brutos, pretende declarar ante el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), sólo sobre el margen de comercialización o ganancia que recibe por cada unidad vendida a los particulares, cuando en realidad la base imponible para ambos tributos es la misma, es decir, el ingreso bruto.

Que la Administración Tributaria a través de la Resolución impugnada, no violó el derecho a la libertad económica de la recurrente, sino que se limitó a ejercer una actividad de control, actividad que realizó en el ejercicio de sus potestades fiscalizadoras, dirigidas a verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico local y en el caso concreto, la imposición de las sanciones que el propio cuerpo normativo prevé, luego de la debida sustanciación del procedimiento administrativo legalmente establecido.

II

MOTIVA

Analizadas las actas procesales, el Tribunal aprecia que el thema decidendum, se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SEMAT-004/07 y el Acta de Intimación de Deuda Tributaria DSF-008-I, mediante las cuales el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), adscrito a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda impone a la recurrente pagar la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 1.208.749,42), por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio causado y no liquidado, correspondiente a los períodos 2001, 2002, 2003 y 2004, impositivos 2002, 2003, 2004 y 2005.

De esta forma, se puede observar que la recurrente fundamenta su pretensión de nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SEMAT-004/07 y el Acta de Intimación de Deuda Tributaria DSF-008-I, emanadas del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), adscrito a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda mediante los siguientes argumentos: i) Violación del principio de no confiscatoriedad, ii) Violación del principio de capacidad contributiva, iii) Lesión de los principios de libertad económica, proporcionalidad y racionalidad; y iv) Falso supuesto, error de hecho y de derecho en la determinación de la obligación tributaria.

i) Con respecto a la violación del principio de no confiscatoriedad, la denuncia se basa en el hecho de que la Alcaldía del Municipio Baruta, le impone un reparo fiscal a la recurrente, en virtud de la inobservancia de la actividad que ésta realiza como concesionario de la Marca Ford, ya que, N.M.L.T., C.A., se desempeña como concesionario de la marca y realiza una actividad de intermediación de la cual percibe un margen de comercialización por cada unidad vendida a los particulares.

Ahora bien, con el propósito de dilucidar en la presente controversia, esto es, si efectivamente la recurrente actúa como comisionista realizando actividades de intermediación; este Juzgador considera oportuno analizar y distinguir las acepciones de comisionista y de venta, a los fines de aclarar el debate.

Así, establece el Código de Comercio en su Artículo 376, lo que a continuación se transcribe:

Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente.

De igual manera, la doctrina ha definido la figura de la comisión mercantil, como un contrato convenido entre dos personas, en el que una de las partes, (comisionista) se obliga a realizar por encargo y cuenta de otra (comitente), una o varias operaciones mercantiles.

Asimismo, el Artículo 2, numeral 4 eiusdem, señala:

Artículo 2.- Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente:

(omissis)

4° La comisión y el mandato comercial.

Con respecto a la venta, el Código Civil estipula en su Artículo 1.474, lo sucesivo:

Artículo 1.474.- La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio.

Visto lo anterior, este Tribunal colige, que en el caso bajo análisis, la recurrente pretende tributar, en lo que respecta al Impuesto de Patente sobre Actividades Económicas, de manera análoga a como lo hacen los comisionistas o mandatarios mercantiles.

En este mismo orden de ideas, la sociedad recurrente a través de su Recurso Contencioso Tributario alega, que efectivamente realiza actividades de intermediación en calidad de comisionista, expresando que de acuerdo a lo consignado por ella en el anexo marcado “D” se demuestra tal condición. De esta forma del estudio del expediente judicial, se observa en el folio 120, del expediente judicial, comunicación emanada de Ford Motor de Venezuela, C.A., remitida a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda por medio de la cual se le informa a dicha Alcaldía que la recurrente, es decir, N.M.L.T., C.A., es concesionario de Ford y podrá comercializar los vehículos y repuestos que Ford Motor de Venezuela, estime conveniente distribuir y que cabe destacar que en su relación comercial a la recurrente le es establecido un margen de comercialización por cada uno de sus productos.

En este aspecto, este Juzgador quiere destacar que la referida carta fue emanada de un tercero, la cual debió ser ratificada en el presente juicio conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil en su artículo 431.

Igualmente se debe destacar, que la representación municipal en el presente proceso, solicitó a este Tribunal Superior el 26 de abril de 2001, la tercería forzada. En este sentido, este Tribunal el 09 de mayo de 2011, declaró procedente la intervención forzada de tercero para ser llamada al proceso la sociedad mercantil Ford Motor de Venezuela, S.A., por cuanto este Juzgador observó, que la mencionada sociedad mercantil pudo verse afectada por la decisión que pudiera recaer en el presente juicio, ya que de ser procedente lo señalado por la recurrente a lo largo del proceso, pueden generarse cargas impositivas municipales, lo cual implica una relación de naturaleza tributaria que pudiera afectar sus derechos subjetivos.

Visto lo anterior, este Tribunal procedió a librar el 09 de mayo de 2011, Oficio número 9185, dirigido a Ford Motor de Venezuela, S.A., a los fines de requerirle que informe a este Tribunal en un plazo no mayor de ocho (8) días de despacho contados a partir de su notificación sobre lo siguiente:

1- La relación jurídica contractual que mantiene con N.M.L.T., C.A.

2- Si la sociedad mercantil N.M.L.T., C.A., compra vehículos y demás productos de la marca Ford que la misma distribuye.

3- Si da en concesión los vehículos a la sociedad mercantil N.M.L.T., C.A., para que ésta venda los mismos a un tercero.

4- Si en la relación jurídica contractual que mantienen ambas, la sociedad mercantil Ford de Venezuela, S.A., establece los precios de venta al público de los productos bajo la figura de precio sugerido y fija el margen de comercialización y utilidad de la empresa N.M.L.T., C.A.

5- Si existen contratos posteriores al contrato de consignación al contrato de consignación celebrado entre dichas sociedades mercantiles, autenticado ante la Notaria Pública Sexta del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 08 de marzo de 1983.

Posteriormente, el 12 de agosto de 2011, Ford Motor de Venezuela, S.A., emitió respuesta al Oficio antes señalado a través del cual informó:

1- N.M.L.T., C.A., mantiene una relación contractual con Ford Motor de Venezuela, S.A., en virtud de la que ha sido nombrado “concesionario autorizado”, para lo cual debe mantener ciertos estándares de identificación, calidad y servicios, tal como consta en Convenio de Ventas suscrito entre las partes el día 16 de diciembre de 2004, ante la Notaría Sexta de Valencia, Estado Carabobo…

2- En virtud del convenio de ventas antes identificado, la sociedad mercantil N.M.L.T., C.A., compra los productos (vehículos automotrices y partes y accesorios para éstos) que Ford Motor de Venezuela, S.A. pone a su disposición para luego revenderlos como empresa independiente a sus clientes. Dada la magnitud de la información requerida se adjunta marcada “A” relación de productos vendidos al identificado concesionario durante los años 2002, 2003, 2004 y 2005.

3- En la actualidad Ford Motor de Venezuela, S.A., no da en concesión o consignación los vehículos que comercializa, sino que los vende a sus concesionarios quienes tienen como objeto mercantil la reventa de los mismos por cuenta propia.

4- El previo de venta de los productos que Ford Motor de Venezuela, S.A., vende a N.M.L.T. C.A., es el indicado es sus listas de precios, los cuales son aplicados a todos los concesionarios en el ámbito nacional y en las cuales se indica a su vez el precio de venta sugerido.

5- La relación jurídica contractual vigente entre Ford Motor de Venezuela S.A., y la sociedad mercantil N.M.l.T., C.A., en cuanto a su carácter de concesionario automotriz se basa como anteriormente se ha explicado, en un Convenio de Venta suscrito entre las partes y cuya última renovación fue otorgada el 16/12/2004…”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

Visto todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa desde los folios 649 y siguientes, del expediente administrativo, el contrato suscrito entre N.M.L.T., C.A., y Ford Motor de Venezuela, S.A., el día 08 de marzo de 1983, a través del cual Ford designa a la recurrente como comisionista de su sociedad mercantil; sin embargo, posteriormente fue suscrito un Convenio de Ventas entre ambas en el año 2004, a través del cual, específicamente en la cláusula Trigésima Cuarta se observa lo siguiente:

“…Cláusula Trigésima Cuarta: Queda expresamente entendido que EL CONCESIONARIO adquirirá, mantendrá, adecuará o modificará a sus propias expensas su local de negocios, instalaciones y equipos, y asimismo, que comprará y revenderá por su cuenta y en su propio nombre los PRODUCTOS DE LA COMPAÑÍA y en los términos establecidos en este Convenio, no existiendo compromiso de lapso alguno por cualquier erogación que efectué EL CONCESIONARIO para el desempeño de las obligaciones que le impone este convenio, ni por la terminación del mismo. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En consecuencia, para este Sentenciador es evidente luego del análisis realizado al presente caso lo siguiente:

1- En principio, en el año 1983 fue suscrito un contrato entre ambas sociedades mercantiles, mediante el cual, Ford Motor de Venezuela, S.A., designa a la recurrente, N.M.L.T., C.A., como comisionista.

2- Posteriormente, en el año 2004, se celebró un Convenio de Ventas entre ambas sociedades mercantiles, por medio del cual Ford Motors de Venezuela, S.A., manifestó que N.M.d.L.T., C.A., comprará y revenderá por su cuenta y en su propio nombre los productos de la compañía.

3- Por último, al haberle sido solicitada toda la información en torno a la relación jurídica contractual entre Ford Motors de Venezuela, C.A y N.M.L.T., S.A., con el fin de determinar la actividad que efectivamente ejerce la recurrente, se observa que Ford señala de manera clara, que en la actualidad Ford Motor de Venezuela, S.A., no da en concesión o consignación los vehículos que comercializa, sino que los vende a sus concesionarios quienes tienen como objeto mercantil la reventa de los mismos por cuenta propia y que del Convenio de Ventas antes señalado, la sociedad mercantil N.M.L.T., C.A., compra los productos (vehículos automotrices y partes y accesorios para éstos) que Ford Motor de Venezuela, S.A. pone a su disposición para luego revenderlos como empresa independiente a sus clientes.

Este Sentenciador concluye, una vez analizados todos los alegatos, las pruebas traídas al proceso y el expediente administrativo, que la recurrente no ejerce actividades de intermediación, es decir, que no actúa como comisionista de la sociedad mercantil Ford Motors de Venezuela, C.A., y que además, es importante para este Juzgador destacar, que la recurrente a lo largo del proceso se limita simplemente a alegar que “…posee como actividad económica la venta de vehículos automotores, camiones y repuestos, actividad ésta que realiza en calidad de Comisionista…”, pero sin probar tal carácter de comisionista.

El Tribunal considera prudente resaltar que si bien es cierto que los reparos corresponden a los años 2001, 2002, 2003 y 2004, impositivos 2002, 2003, 2004 y 2005, no es sino a partir del año 2004, que existe un contrato aportado como prueba, en el cual se puede apreciar que no se trata de una relación entre un comisionista y un comitente. Este hecho en particular, aportaría una fuerte presunción la tesis de la condición de comisionista de la sociedad recurrente, antes del año 2004, más sin embargo, la prueba documental que aporta la sociedad recurrente, en la cual se le califica por la propia ensambladora como concesionario, fue previamente desechada, por cuanto es un documento emanado de un tercero, la cual no fue ratificada. Además se desconoce si con posterioridad al año 2000, (fecha de la comunicación) y con anterioridad al año 2004, hubo algún tipo de contrato, diferente al que consta en autos; razón por la cual conforme al resto de las pruebas aportadas y en vista de que se ha comprobado la compra de los vehículos, no se aprecia la condición de comisionista de la recurrente, para los períodos reparados.

El criterio esgrimido anteriormente, fue considerado por la Sala Políticoadministrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar, así mediante sentencia número 01530, del 22 de noviembre de 2011, la honorable Sala decidió lo siguiente:

“…Frente a los argumentos expuestos, considera necesario esta M.I. destacar que el principio de no confiscatoriedad del tributo encuentra su basamento legal en el artículo 317 constitucional, cuyo postulado establece que “Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares. (Vid., entre otras, sentencia No. 02142 del 27 de septiembre de 2006, caso: Cru-Mar, C.A., reiterada en sus fallos números 00552 del 6 de mayo de 2009, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. – CONFERRY, y 00057 del 21 de enero de 2010, caso: osmética, C.A.).

La confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa del sistema tributario que desborde los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales.

A tal efecto, del análisis de las actas procesales y de las argumentaciones que hiciera el apoderado judicial de la contribuyente para fundamentar su denuncia sobre la violación del principio de no confiscatoriedad del tributo, pudo esta Sala advertir que la sociedad mercantil recurrente se limitó a exponer a lo largo de su recurso contencioso tributario y de los fundamentos de su apelación, una serie de afirmaciones sobre la supuesta confiscatoriedad que significaría “…establecer como base imponible los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente a través de la venta de vehículos automotrices, y no el porcentaje de ganancia que obtiene la empresa de estas transacciones, el cual representa el real margen de utilidad que percibe esta contribuyente de su actividad económica…”, dada la condición de comisionista mercantil bajo la cual –a su decir- opera su representada, sin haber aportado a los autos elementos de prueba que permitan demostrar que ello ocasione que el impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas) exigido por el ente municipal exactor resulte confiscatorio. Por tanto, se desestima por infundada la denuncia antes indicada y se confirma el pronunciamiento esgrimido por el a quo con relación a este punto. Así se declara…”. (Resaltado de este Tribunal Superior).

Aplicando al presente caso la sentencia precedentemente transcrita y quedando evidenciado que la recurrente no aportó al proceso prueba alguna que demostrara su carácter de Comisionista, aunado al hecho de que para este Juzgador quedó evidenciado que la recurrente no realiza sus actividades mercantiles en calidad de comisionista, este Tribunal declara improcedente el alegato de la recurrente referido a la violación del principio de no confiscatoriedad. Se declara.

En relación al fundamento mediante el cual el margen de ganancia o comercialización, es escaso al calificársele como vendedor de vehículos y no como comisionista, quien aquí decide aprecia de los autos en especial en el folio 103 que los expertos llamados a colaborar con la actividad jurisdiccional en el presente procedimiento judicial, concluyeron que el rendimiento de patrimonio en el año 2002, es de 33%; para el año 2003, 42%; para el año 2004, 60% y para el año 2005, 61% y en ocasión al rendimiento del activo total, de 13%; 21%; 30% y 21% para cada uno de los años mencionados anteriormente.

De la anterior aseveración no se puede apreciar que exista una confiscación, debido a que las exacciones a pagar, no le limitan el denominado mínimo vital, o le impiden obtener una ganancia justa y considerable que impida obtener ganancias utilidades o rentabilidad, ya que, como se señaló, el rendimiento en el peor de los años fiscalizados, es de 33%. Se declara.

Con respecto al carácter confiscatorio de la sanción aplicada, los expertos no pronunciaron sobre la incidencia que este monto pueda tener en el patrimonio de la recurrente, por lo tanto no hay una referencia que permita apreciar que estamos ante una sanción confiscatoria, siendo improcedente este alegato. Se declara.

ii) En torno al segundo alegato de la recurrente referente a que la Resolución impugnada viola su capacidad contributiva, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22/10/2003, caso: C.A. Seagram de Venezuela, señaló lo siguiente:

“Bajo estas premisas, se observa que la contribuyente accionante sostiene que “La capacidad contributiva, vinculada con el derecho de propiedad, supone: que los ciudadanos contribuyan mediante tributos de acuerdo a su capacidad económica; que tales tributos se basen en hechos generadores o bases imponibles que sean indicativos de tal capacidad; que para que no se viole el principio de la confiscatoriedad, la detracción del patrimonio del contribuyente sea cuantitativamente racional; y que la base imponible y la alícuota sean reflejo del hecho generador”;”

(...)

Tal disposición consagra el denominado principio de la capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

Visto el anterior criterio expuesto, este Juzgador considera previamente, que tanto el concepto de no confiscación, como el de la capacidad contributiva, están íntimamente relacionados, y al igual que el punto anterior esta requiere de pruebas, si su violación ha sido invocada. En esta sentido al igual que en el punto anterior, los expertos estimaron ganancias superiores al 33% en uno de los ejercicios fiscalizados y en el mejor de los casos de 66%, razón para ratificar que no se evidencia que la alícuota aplicada por la Administración Tributaria atente contra el principio de Capacidad Contributiva.

En consecuencia, al haber quedado evidenciado en el punto anterior que la recurrente no actúa como comisionista, y que la carga impositiva no le impide obtener ganancias, mal puede la misma esgrimir que su capacidad económica se encuentra afectada; motivo por el cual, este Tribunal desecha el presente alegato por considerarlo infundado. Se declara.

iii) En cuanto al alegato de la recurrente atinente a lesión de los principios de libertad económica, proporcionalidad y racionalidad; el Tribunal observa que las actuaciones de la Administración Tributaria Municipal, no limitan el ejercicio de libertad económica alguna, debido a que la sociedad recurrente, puede realizar las actividades de venta que se ha fijado conforme a su objeto social, estando obligada como todo contribuyente al pago de impuestos municipales.

Igualmente conforme al análisis de puntos anteriores, no se observa desproporcionalidad, ni actos contrarios que indiquen una violación al principio constitucional innominado de racionalidad, debido a que las actuaciones administrativas están conforme a la norma aplicable. Se declara.

iv) En lo que respecta al falso supuesto por error de hecho y error de derecho en la determinación del impuesto resultante, la recurrente expresa en su escrito:

Para este Juzgador es imprescindible e importante señalar, que en el escrito recursorio la solicitud de nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SEMAT-004/07 y el Acta de Intimación de Deuda Tributaria DSF-008-I, se fundamentó; entre otros, en base a dos (2) aspectos; en primer lugar, el falso supuesto; y en segundo lugar, la inmotivación.

…nos permitimos analizar el argumento esgrimido por la Administración Tributaria al examinar el contrato consignado ante la administración suscrito entre N.M.L.T., C.A., Y FORD MOTORS DE VENEZUELA., C.A., se observa que la explicación por demás escueta utilizada por esta autoridad carece de motivación, ya que se limita a expresar que: “…al respecto debemos señalar que el Código Orgánico Tributario en su artículo 16 constituye el establecimiento de la interpretación de las normas tributarias según la realidad económica o consideración económica cuyo principio fundamental es la prevalencia de las sustancias sobre las formas…”, de tal manera remitió memorando interno a la Dirección de Auditoria Fiscal a los fines de que se informara sobre la realidad económica observada a través de la investigación contable, llegando a la irrita conclusión que mi representada poseía una figura distinta a la que ostenta en realidad y por tanto se le determinaba la obligación tributaria en base al valor real de los vehículos comercializados en lugar de tomarse como base imponible el margen de ganancia que efectivamente obtiene N.M.L.T., C.A.

De lo antes expuesto se evidencia que la Resolución impugnada adolece en primer lugar del vicio de falso supuesto por el error de hecho en el que ha incurrido la Administración Tributaria al falsear la real situación fáctica que rodea al presente caso, y en segundo lugar, por error de derecho, al aplicar equivocadamente las normas legales que debe invocar en fundamento a la correcta liquidación del impuesto, es decir, al imponer un reparo y multa a la contribuyente tomando como base imponible del impuesto los ingresos brutos resultantes de la totalidad de las ventas obtenidas en cada período fiscal, errando así en el supuesto de hecho aplicable a la contribuyente en relación a su actividad comercial, siendo que la base imponible correcta es el supuesto de hecho en el cual se subsume el tipo de actividad comercial de la sociedad mercantil N.M.L.T., C.A., es decir, la base imponible aplicable a los comisionistas mercantiles según la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Industriales, Comerciales, de Servicios o de Índole Similar…

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Con respecto a los vicios de falso supuesto e inmotivación, debe señalarse previamente que cuando se alegan contra un mismo acto ambos vicios, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 330, dictada en fecha 26 de febrero de 2002, caso: “Ingeconsult Inspecciones, C.A.”, expresó:

…Sobre esta tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así se decide…

Considerando lo anterior, este Tribunal debe precisar que en el caso de marras el vicio aludido por la recurrente es el de falso supuesto y no el de inmotivación del acto recurrido, ya que no puede alegar, por una parte, que la explicación por demás escueta utilizada por la Administración Tributaria carece de motivación y que no conoce las razones que llevaron a la Administración a considerar que la recurrente no realiza actividades de intermediación, y por la otra, que incurre en falso supuesto por error de hecho por cuanto la Administración Tributaria falsea la real situación fáctica que rodea al presente caso, y en segundo lugar, por error de derecho, al aplicar equivocadamente las normas legales que debe invocar en fundamento a la correcta liquidación del impuesto, es decir, al imponer un reparo y multa a la contribuyente tomando como base imponible del impuesto los ingresos brutos resultantes de la totalidad de las ventas obtenidas en cada período fiscal.

En razón de lo anterior, este Tribunal debe aclarar que en el caso de marras el vicio aludido por la recurrente está referido al falso supuesto y no a la inmotivación del acto recurrido, por cuanto se observa que el acto impugnado se encuentra debidamente motivado, ya que presenta en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendido y se pueden precisar las causas que motivaron el reparo, la recurrente conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto; razón por la cual estima este Tribunal que es improcedente la denuncia acerca de la inmotivación del acto. Así se declara.

Aclarado lo anterior, el Tribunal pasa a analizar el fondo de la denuncia de falso supuesto por parte de la Administración Tributaria Municipal. En consecuencia, este Juzgador observa lo siguiente:

El falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Visto que el alegato de la recurrente está referido a que el reparo y multa que le fue impuesta tomando como base imponible del impuesto los ingresos brutos resultantes de la totalidad de las ventas obtenidas en cada período fiscal, ya que la base imponible correcta es la aplicada a los comisionistas mercantiles según la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Industriales, Comerciales, de Servicios o de Índole Similar.

En este sentido, este Tribunal quiere destacar, que en los puntos anteriores quedó evidenciado que la recurrente, N.M.L.T., C.A., no realiza actividades de intermediación, ni actúa como comisionista; por ende, al haber quedado comprobado que en el presente caso la recurrente no ostenta tal carácter queda desvirtuada la denuncia de la recurrente en torno al vicio de falso supuesto ni de hecho ni de derecho. Se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil N.M.L.T., C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SEMAT-004/07 y el Acta de Intimación de Deuda Tributaria DSF-008-I, mediante las cuales el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), adscrito a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda impone a la recurrente pagar la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 1.208.749,42), por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio causado y no liquidado, correspondiente a los períodos 2001, 2002, 2003 y 2004, impositivos 2002, 2003, 2004 y 2005.

Se CONFIRMA la Resolución impugnada.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la recurrente por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda por encontrarse el presente fallo dentro del lapso previsto en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° y 152° de la Independencia y de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P..

Asunto: AP41-U-2008-000195

RGMB/amlc.

En horas de despacho del día de hoy, veintiséis (26) de enero de 2012, siendo las tres y veintiocho minutos de la tarde (03:28 p.m.), bajo el número 004/2012 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P..