Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Mayo de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado M.V. en sus carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 14 de febrero de 2013 emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 12 de abril de 2013, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 22 de abril de 2013, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 07 de mayo de 2013 a las 2:00 p.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   …SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana N.I.P.D.C., titular de la Cédula de Identidad N° 5.971.862., contra la empresa MERCK, S.A., por Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. SEGUNDO: Se condena en costas al demandante de autos por haber resultado totalmente vencidos en el presente procedimiento…

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3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo: Que su apelación se refiere a que hay documentales que ellos promovieron y que quedaron reconocidas y validas en el derecho por la recurrida, no fueron debidamente analizadas; que solicita que se revise la decisión, que se trataba de un Visitador Medico que tenia una estructura salarial formada por una parte fija y un adicional por incentivo, que ellos alegaron en el libelo que los incentivos habían sido pagados en forma defectuosa, y en la contestación se alegó que la empresa había pagado correctamente. Que se esta discutiendo es sí el pago se hizo en forma correcta o en forma defectuosa; que en su escrito libelar expusieron los montos que se habían ido devengando y los montos que se habían pagado; que expusieron que se le pago menos de lo que devengo; que en el folio Nº 8 en cuadro correspondiente a la cuestión variable o los incentivos devengados en el mes de marzo del 2010, que dijeron que los incentivos e.B.. 175 por el índice evolutivo y Bs. 354 por el DDD, para un total de incentivo de Bs. 530, que toma este mes por ser el mas sencillo de todo los demás cuadros, que contiene igual información para meses diferentes; que de ese monto el trabajador solo recibió por concepto de incentivos Bs. 307 y la diferencia se le imputo al pago de los descansos y feriados; que sostienen en el libelo que los descansos y feriados deben ser pagados con un monto distinto, separado y aparte, de la porción de los incentivos; que consideran que es contrario a derecho que se pague la remuneración de los descansos con una porción de sus propios incentivos; que los descansos, sábados y domingos de las personas con salario variable, debe ser remunerado con el patrimonio del patrono y no con los recursos del propio trabajador; que la prueba del folio 101 quedo firme, que se evidencia los resultados del incentivo, que este documento no fue atacado, que fue reconocido y que contiene el reporte mensual del mes de marzo de 2010, que contiene el reporte de los incentivos, que por índice evolutivo la porción de dinero ganada fue de Bs. 175 y por el DDD fue de Bs. 354 para un total de Bs. 530 del que hablaron en el libelo; que en el folio siguiente se observa que la empresa dividía los Bs. 530, una porción lo imputaba a los días hábiles y la otra porción a descanso y feriados; que en otro folio que sigue, en los recibos de pago se habla de incentivos mensuales Bs. 307, menos de lo que consta en el folio 101, porque el incentivo del mes no era Bs. 307 sino Bs. 530, por lo que solicitaron que se evaluara las documentales que prueban sus dichos en el libelo y que se sancione a la empresa condenándola a pagar adicionalmente a la porción de los incentivos lo que corresponde por descanso y feriados, y que se reconozca el impacto que tiene esas porciones de salarios dejadas de percibir encada uno de los conceptos causados durante la vigencia del contrato y a la terminación de la relación de trabajo, y que tal decisión implique la revocatoria de la sentencia recurrida en cada uno de los cuadros que van desde el folio 05, que estos tienen su contraparte en las pruebas que quedaron firmes, y que en cada uno de esos meses el trabajador recibió una poción inferior a la que se causo, y todo esto porque la empresa considero que del monto de los incentivos podía deducir o distribuir una porción para remunerar los días de descanso y otra para remunerar los días feriados; que en expediente AP21-R-2012-000787, correspondiente a G.A.C.C. contra Laboratorios Abbot de Venezuela, este Tribunal tuvo la oportunidad de conocer un caso de igual naturaleza y con el mismo tipo de planteamiento.

- La representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, manifestó que su contraparte no alego ningún vicio que pudiera revocar la sentencia de Primera Instancia; que con relación a los reportes de incentivos, la recurrida hizo un análisis con relación a cada reporte, que la contraparte pretende tomar como cierto sus propias afirmaciones del libelo, señalando que los montos que se evidencian en el, no corresponden a los reportes de incentivos, ni a los recibos de pagos; que los montos que se señalan en el escrito son afirmaciones, que no son elementos probatorios de las supuestas diferencias que se pretende con relación a los pagos de sábados, domingos y feriados; que el Tribunal A-quo estableció que se evidenciaba de los resultados de incentivo, tres recuadros, el pago de comisiones, los días hábiles, y los días feriados y de descanso, y el total de ambos conceptos, que no era cierto que tales conceptos no hayan sido cancelados de manera distinta, separada y aparte, como lo pretendía la demandante en su escrito libelar; por lo que resulta improcedente el reclamo de la demandante, con relación a este pago adicional, que este excede de manera exorbitante las condiciones mínimas legales que ha establecido la ley y el Ejecutivo con relación al salario; que con relación a la sentencia del recurso 2012-0787, lo similar era que se trataban de laboratorios, que en este caso se tiene pruebas diferentes, que desvirtúan el reclamo que se pretende por estas diferencias de lo pagado por su representada, que tienen unos reportes de incentivos que rechazan lo pretendido en escrito libelar, por lo que solicita que se declare sin lugar el presente recurso de apelación y se confirme el fallo recurrido.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- La representación judicial de la parte actora adujo en su escrito de libelar que su representado comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos en fecha 25 de febrero de 2004 desempeñándose con el cargo de Representante Promocional CMC o visitador medico. Que de acuerdo a las convenciones colectivas que rigieron durante la existencia de la relación laboral que unió a su mandante con el hoy demandado, la jornada semanal ordinaria establecida en la empresa era de cuarenta horas, comprendidas de lunes a viernes con pago de siete días a la semana, con dos días sábados y domingos como de descanso semanal remunerad, el primero de carácter contractual y el segundo de carácter legal. Que su representada devengaba un salario variable (salario complejo o mixto), con una porción fija pagada por unidad de tiempo y otra por producción o rendimiento, y que el mismo estaba formado a su vez por los incentivos o comisiones y los día sábados, domingos y feriados concomitantes con la porción de salario representada por dichos incentivos hasta el 05 de agosto de 2011, fecha esta en la cual fue despedida injustificadamente. Que tales incentivos se liquidaban mensualmente y su pago se producía en la primera quincena del mes siguiente, siendo que con base al salario variable su representada tenía derecho al pago de una remuneración adicional por concepto de salario de los días feriados y de descanso, calculados en atención al promedio diario de dicha porción variable. Que devengó un salario variable mayor al salario pagado por la empresa motivo por el cual demanda a la empresa MERCK S.A., a los fines de que sea condenada a cancelarle el monto de los incentivos causados mes a mes los cuales alega que fueron mayores a los cancelados por el demandado, y a su vez la diferencia que estos ocasionaron en cada uno de los conceptos laborales hoy demandados correspondientes a Días feriados y de Descanso Bs. 344.049,32, Incidencia en Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 226.892,40, Incidencia en Utilidades Bs. 149.015,87, Porción de la Antigüedad Bs. 106.487,75, Intereses sobre la Porción de Prestación de Antigüedad Bs. 83.355,31, Indemnización por despido injustificado Bs. 33.486,71, Indemnización sustitutiva del Preaviso Bs. 13.394,69, diferencia adeudada por cláusula 55 del contrato colectivo, Bs. 7.500,00, diferencia adeudada por cláusula 32 del contrato colectivo, Bs. 14.003,75, todos esos conceptos suman la cantidad de Bs. 992.783,51. Finalmente solicita la Indexación o rectificación monetaria y los intereses moratorios

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: reconoció como cierta la relación de trabajo que lo vinculo con la extrabajadora, la fecha de inicio y termino de la relación laboral, el cargo ostentado, la jornada laboral, admitió y acepto que el salario cancelado a la demandante era en base a un salario mixto compuesto por unidad de tiempo y otra porción asociada a incentivos y premios fijados, motivo por el cual niega que esta devengara un salario compuesto por una salario fijo y otra parte por producción o rendimiento salario variable, reconoce y admite como cierto que le cancelo tanto los incentivos como los días de descanso y feriados laborados negando que los montos cancelados por dichos concepto hayan sido efectuados por una cantidad inferior a la causada. Niega que no se le haya informado al actor el plan de incentivos utilizado para la cuantificación del incentivo devengado, con lo cual el demandante tuvo pleno control y conocimiento de sus comisiones y su incidencia y pago de los sábados, domingos y feriados, negando y rechazando en consecuencia y en forma pormenorizada los conceptos reclamados por la actora en su libelo de demanda.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

1. Marcada “1” Planilla de Liquidación de la cual se desprende fecha de ingreso y egreso de la demandante en la empresa demandada, así como el tiempo de servicio que duro la relación laboral, lo motivos de culminación de la misma y los distintos conceptos cancelados por el término de la relación laboral, quien decide le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. Marcada “2” Original carta de Despido, quien decide quien decide le confiere valor probatorio por cuanto no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte accionada en la celebración de la audiencia de juicio Así se establece.-

3. Marcada “3” Constancia de trabajo, de la cual se desprende, datos personales de la trabajadora, el cargo que ostentaba dentro de la empresa, fecha de Ingreso y egreso, salario mensual percibido e ingreso por incentivos, quien decide le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4. Marcadas “4 al 30” constancias de reporte mensual con sus respectivos recibos de pago, desprendiéndose en cuanto a cada reporte mensual de pargo la cantidad de días hábiles, de sábados, domingos y días feriados laborados, así mismo el porcentaje que correspondía y el monto generado en base a este, por los eventos causados, subtotalizando y finalmente totalizando los montos correspondientes a cancelar, de igual manera aparece reflejado en cada recibo de pago e identificado bajo la denominación de “DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS” e “INCENTIVOS MENSUALES” tales conceptos cancelados en forma individual uno del otro, quien decide le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

5. Marcada “31” promovió copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico – Farmacéutica, FEDERACIÓN NACIONAL DE SINDICATOS DE TRABAJADORES DE PRODUCTOS MEDICINALES, COSMETICOS Y PERFUMERIAS (FETRAMECO), quien decide, desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Documentales:

1. Marcada “A” promovió original de Planilla de Liquidación de Prestaciones sociales, quien decide reproduce la valoración otorgada ut supra, en vista de que la misma ya fue valorada. Así se establece.-

2. Marcada “B” promovió copia de cheque emitido por la empresa demandada a nombre de la hoy accionante, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

3. Marcados “1 al 36” promovió recibos de pagos de salario, quien decide reproduce la valoración otorgada ut supra, en vista de que la misma ya fue valorada. Así se establece.-

   Informes:

   Se libraron oficios al BANCO PROVINCIAL, Cuyas resultas constan al folio 211 al 604, de la presente pieza, observándose que tal Institución remitió los movimientos Bancarios correspondientes al periodo 01-01-1998 al 19-07-2012, dela cuenta de ahorro N° 01080032300100020933 en la cual figura como titular la ciudadana N.I.P.D.C. cédula de Identidad N° V- 5.971.862, así mismo remite Estado de Cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso constituido por la empresa Merck S.A:, a nombre de PEREIRA NOEMIA C.I., 5.971.862 desde su apertura hasta la fecha de su liquidación, al respecto se evidencia de la referida información que efectivamente la demandante contaba con una cuenta nomina aperturada a través de la empresa demandada, así como su cuenta de fideicomiso en la cual de acuerdo a los estados de cuenta se observan los diferentes depósitos efectuados por tal concepto por la demandada, en consecuencia tal prueba cumplió con su cometido motivo por quien decide les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.-

   CAPITULO TERCERO.

   De las consideraciones para decidir.

   1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (Art. 8° del Reglamento de la L.O.T.).

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Como consideraciones doctrinales previa a la presente decesión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

III- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre lo reclamado lo cual hace en los siguientes términos:

1. Luego de los alegatos expuestos por cada una de las partes, en su escrito libelar así como en la contestación a la demanda, y en la audiencia de juicio, y de cúmulo probatorio aportado por cada una de ellas, al proceso en su debida oportunidad legal, quien decide observa que ambas partes fueron contestes en establecer que la parte actora prestó servicio para la empresa demandada desde el 25 de febrero de 2004 desempeñándose con el cargo de Representante Promocional CMC o visitador medico, devengando un porción fija y otra variable formada por incentivos, finalizando la relación de trabajo mediante despido injustificado en fecha 05 de agosto de 2011, en consecuencia los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben en determinar: Si el calculo de los días feriados y de descanso se realizó con base a las comisiones devengadas por la actora durante la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada y determinar con ello la procedencia o no del pago de diferencia de prestaciones sociales.

2. La parte actora aduce en su escrito libelar, que devengaba un salario variable mayor al salario pagado y esa es la razón por la cual procede a demandar a MERCK S.A., toda vez el monto de los incentivos causados o devengados mes a mes fueron mayores que los incentivos pagados. Adicionalmente a ello la porción dejada de percibir tiene una incidencia en todos y cada uno de los conceptos laborales, por su parte la demandada adujo en su escrito de contestación que reconoce y admite como cierto que le cancelo tanto los incentivos como los días de descanso y feriados laborados, negando que los montos cancelados por dichos conceptos hayan sido efectuados por una cantidad inferior a la causada. A este respecto debe señalar este Juzgador que se evidencia a los folios 81 y 82 de la primera pieza principal del expediente que la trabajadora devengo durante el mes de abril de 2008, la suma de Bs. 1.658,36 por concepto de incentivos, verificando este Juzgador que del total de los incentivos causados durante el referido mes, es decir, Bs. 1.658,36, la demandada clasifica una porción por concepto de días hábiles, a saber Bs. 1.216,13 y la otra porción por concepto de descanso y feriado, es decir Bs. 442,23, lo que demuestra que efectivamente el calculo de los días feriados y de descanso se realizó con base a las comisiones devengadas por la actora durante la relación de trabajo, motivo por el cual se determina la procedencia del pago de diferencia de prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE.

3. Ahora bien, debe este Juzgador señalar que el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 vigente para el momento de interposición de la demanda, establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. En tal sentido, debe este Juzgador señalar que se tiene como cierto que la parte variable recibida por el accionante, deben ser consideradas incentivos y en tal sentido debe incluirse en el salario. ASI SE ESTABLECE.

4. Habiendo señalado la parte actora en el libelo de la demanda que los días de descansos y feriados deben ser pagados con un monto distinto, separado y aparte, de la porción de los incentivos, toda vez que es contrario a derecho que se pague la remuneración de los días de descansos con una porción de sus propios incentivos, lo que demuestra que dichos pagos fueron realizados incorrectamente, y siendo que la parte demandada se excepciono señalando que “…reconoce y admite como cierto que le cancelo tanto los incentivos como los días de descanso y feriados laborados, negando que los montos cancelados por dichos conceptos hayan sido efectuados por una cantidad inferior a la causada…”, correspondía a esta ultima la carga probatoria, no trayendo a los autos elementos probatorios que le permitan a este juzgador obtener tal convicción. Siendo ello así, de las pruebas aportadas a los autos no se observa cual fue el elemento de valoración utilizado por la accionada para medir el desempeño del trabajador, según fuere el caso, toda vez que era la demandada quien podía determinar los incentivos, cual era su método de calculo y cual era su incidencia en los días sábados, domingos y feriados, para así poder observarse los elementos de valoración que se utilizaron para medir el desempeño y realizar el pago correcto de los incentivos días de descanso y feriados, es decir la demandada no refleja los criterios en base a los cuales calcula los incentivos, por lo que, queda admitido el hecho de que los incentivos generadas por el accionante fueron pagadas incorrectamente. ASI SE ESTABLECE.

5. Respecto a los incentivos la parte actora señala que se le cancelaba de manera errada y que los sábados, domingos y feriados les eran cancelados con su propia comisión, lo cual este Juzgador ha revisado detalladamente con los recibos de pago que cursan a los autos y efectivamente observa este Juzgador lo siguiente:

- En el mes de Abril 2008 se acordó una comisión de Bs. 1.658,36, y del recibo de pago, cursante al folio 83, se evidencia que le cancelaban la cantidad de Bs. 442,23 por concepto de días de descanso y feriados y Bs. 1.216,13 por concepto de incentivos mensuales lo cual sumado da el total de los incentivos señalados por el actor es decir, Bs. 1.658,36.

- Igual sucede en el mes de junio de 2008, donde se acordó una comisión de Bs. 887,03, y del recibo de pago, cursante al folio 86, se evidencia que le cancelaban la cantidad de Bs. 295,68 por concepto de días de descanso y feriados y Bs. 591.36 por concepto de incentivos mensuales lo cual sumado da el total de los incentivos señalados por el actor es decir, Bs. 887,03.

- Lo mismo ocurrió en los meses de agosto, septiembre, octubre, de 2008, mayo de 2009, agoto de 2009, mayo de 2010, junio de 2010, agosto de 2010, noviembre de 2010, marzo de 2011, abril de 2011. En tal sentido, observa este Juzgador que existe suficiente pruebas e indicios para concluir que es una practica reiterada del patrono el simular el pago de los días de descanso y feriados otorgándole al actor una suma que en su totalidad completaría el monto que por incentivos le correspondía al accionante evadiendo, el pago de la incidencia de dichos incentivos en los días de descanso y feriados según se establece en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, vigente para el momento de interposición de la demanda.

6. En conclusión conforme al principio de la realidad sobre las formas o apariencias observa este Juzgador la parte demandada dividió en dos porciones los incentivos, a la que tenía derecho mes a mes el accionante, con tal actitud lo que hizo ciertamente fue pagarle mensualmente con sus propias comisiones lo que le correspondía por concepto de días de descanso y feriados, por lo que en realidad durante la duración de la relación laboral, el accionante no cobro en forma adicional los sábados, domingos y feriados concomitantes a la porción percibida por las comisiones devengadas, por lo que este Tribunal ordena el pago de los salarios de los días feriados o de descanso concomitantes con la porción percibida por incentivos durante el tiempo que duro la relación de trabajo y a las cuales la accionante se hizo acreedor, así como la incidencia que se genere sobre las prestaciones sociales reclamadas.

7. Así las cosas, vale indicar que, dada la forma como la demandada contesto la demandada, se tiene por valido lo expuesto por la parte actora en su escrito libelar donde alegó y detallo adecuadamente, que el promedio del día hábil en el cual se generó incentivos es de Bs. 431,14 de salario variable promedio del día hábil, y que durante la relación laboral se le dejó de cancelar la cantidad 798 días de sábados, domingos y feriados que al multiplicarse por el salario diario promedio variable para estos días resulta la cantidad de Bs. 344.049,32, cantidad esta que se condena a pagar por concepto de sábados, domingos y feriados.

8. En razón de lo anterior, resulta procedente la reclamación por diferencia de vacaciones y bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, e indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

9. En lo que respecta a las diferencias de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, generadas durante la relación laboral, dicha calculo deberá ser realizado por un experto contable, mediante experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá calcular la incidencia producida por la porción dejada de recibir de la parte variable sobre los concepto de días sábados, domingos y feriados, tomando en cuenta la cantidad de días de vacaciones y bono vacacional reflejados en el libelo de la demanda, cursante al folio 13 y la cantidad de días por concepto de utilidades que se refleja en la parte infine del folio 13 y al folio 14 ejusdem.

10. En lo que se refiere a la prestación de antigüedad, los mismos deberán ser calculados conforme a la cantidad de días generados durante la relación laboral (25-02-2004 al 05-08-2011) por este concepto conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de interposición de la demandada, en su artículo 108, los cuales deben multiplicarse por la porción variable dejada de percibir en los sábados, domingos y feriados y su incidencia en el calculo de la alícuota de utilidades y bono vacacional. Se ordena igualmente el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, sobre la porción no pagada, que calculara el experto, dichos intereses deberán calcularse de conformidad con lo establecido en la Ley orgánica del Trabajo vigente para el momento de interposición de la demandada, en su artículo 108. ASI SE ESTABLECE.

11. En cuanto a la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, respecto de la misma se ordena el recalculo de la misma tomando en cuenta el último salario mensual devengado por el actor que se desprende del recibo de pago cursante al folio 45, debiendo sumarse todos los ingresos obtenidos en el último mes de servicio, más lo que corresponda por días de días sábados, domingos y feriados no pagados los cuales deberá calcular el experto y sobre el monto total deberá calcularse las respectivas alícuotas de utilidades y bono vacacional, las cuales deberán ser sumadas al salario antes señalado, para consecuentemente obtener el último salario diario integral, con el cual deberá calcularse la cantidad de 210 días (indemnización por despido injustificado 150 días e indemnización sustitutiva de preaviso 60 días), al monto que resulte se le deberá descontar las siguientes cantidades Bs. 66.765,44 por concepto de indemnización por despido injustificado y Bs. 26.706,18 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, las cuales fueron pagadas por la demandada según se evidencia de finiquito cursante al folio 77. Así se decide.

12. Precisado lo anterior, señala este Juzgador que para el cálculo de intereses moratorios e indexación, debe realizarse conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., en lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses moratorios causados por su falta de pago, éstos son calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 05 de agosto de 2011, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE ESTABLECE.

13. La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.

14. La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, sobre la base del saldo de la diferencia adeudada, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 14 de febrero de 2012 emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana N.I.P.D.C. contra la MERCK S.A, en consecuencia se condena a la parte demandada a cancelarle al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. TERCERO: SE REVOCA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil trece (2013).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES