Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 8 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

ASUNTO: FP11-L-2008-001028.

SENTENCIA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: J.N., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.533.279.

APODERADO JUDICIAL: R.D. SOSA C., y MARIADELA MELENDEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 62.722 y 139.414, respectivamente.

DEMANDADA: MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A (anteriormente denominada “MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A.”), sociedad mercantil domiciliada en Ciudad Guayana, inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1.987, bajo el Nº 26, Tomo 90-A Pro, habiéndose modificado varias veces su denominación social, siendo la última de ellas, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en Puerto Ordaz, en fecha 12 de julio de 1.999, bajo el Nro. 61, Tomo A-40.

APODERADOS JUDICIALES: L.M., S.C., y K.F.D.L. venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.643, 106.843 y 124.844 respectivamente.-

CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.-

DE LA PRETENSIÓN.

Constituye el contenido del libelo, la reclamación del ciudadano J.N., quien alega haber comenzado a prestar sus servicios para la empresa Minera Hecla Venezolana C.A., en fecha 12 de mayo 1994, bajo el cargo de Minero II, en las instalaciones de la Mina “La Camorra”, ubicada en la carretera Nacional vía El Dorado, Municipio Sifontes del Estado Bolívar, para luego desempeñarse a partir del mes de marzo del año 2000 hasta el mes de Julio de 2003, como Almacenista, para volver a ocupar el cargo de Minero II, hasta el día 17 de diciembre de 2007, fecha en la cual la demandada decide poner fin a la relación de trabajo, habiendo acumulado una antigüedad de trece(13) años, siete (07) meses y cinco (05) días, siendo su último salario normal mensual promedio de Bs.F. 1.489,20 y su último salario integral mensual de Bs.F. 1.967,65; sin que hasta el momento de la interposición de la demanda la empresa le haya pagado sus prestaciones sociales y demás conceptos a los cuales tiene derecho.

Que para la realización de sus funciones como Minero II, era trasladado hasta las instalaciones de la mina de oro “La Camorra”, para luego ser llevado hasta los túneles de la mina, en espacios confinados, con aberturas limitadas de entrada y salida, con ventilación natural desfavorable, para realizar labores de excavación subterránea, tanto con maquinarias para la perforación de las paredes de la mina como con herramientas manuales; remoción de escombros generados por las actividades de excavación y perforación; traslado hasta el sitio de trabajo de maquinas, herramientas, materiales, y equipos a utilizarse en las distintas labores; colocación de refuerzos y soportes en las excavaciones subterránea realizadas, entre otras; sin que la accionada en ninguna oportunidad le hubiere notificado de los riesgos a los que se encontraba expuesto.

Que en fecha seis (06) de diciembre de 1999, aproximadamente a las once de la mañana (11:00 AM), cuando se encontraba en el nivel “-150” de la mencionada mina subterránea, junto al trabajador O.G., realizando trabajos de acuñadura del área, el cual consistía en preparar y asegurar el lugar de trabajo con la finalidad de evitar la caída de rocas o bloques en el túnel, se desprendió del techo de la mina, un bloque de piedra que impacto sobre el cuerpo del Sr. O.G., y de su persona, siendo llevados en una carrucha, a la superficie hasta al servicio medico que funcionaba en dicha mina, para posteriormente ser trasladados hasta la localidad del Callao y por último ser transportados hasta la ciudad de Puerto Ordaz, específicamente hasta la Clínica Familia.

Que luego de haber sufrido el accidente y producto de la gravedad de las lesiones sufridas y de la evolución de su cuadro clínico, fue objeto de numerosos estudios, operaciones, tratamientos y rehabilitaciones, los cuales sufragó el patrono.

Que la discapacidad total y permanente que actualmente padece es producto de las secuelas que le dejó en su ser el aludido accidente de trabajo sufrido el 06/12/1999, y como tal debe ser indemnizado.

Que al momento que la empresa decide despedirlo, se encontraba de reposo médico, en virtud de los padecimientos y enfermedades de origen ocupacional, y que en esa oportunidad no le canceló, ni las indemnizaciones legales, tales como antigüedad, vacaciones y utilidades, ni las indemnizaciones por los daños y perjuicios sufridos.

Que si bien recibió anticipos los mismos no se adecuan al marco legal.

Que en razón de todo lo anterior demanda los siguientes conceptos: por vacaciones anuales de conformidad con la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cantidad de Bs.F. 15.031,01; por bono vacacional de conformidad con la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cantidad de Bs.F. 4.277,66; por utilidades anuales de conformidad con la Cláusula 73 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cantidad de Bs.F. 26.126,76; por antigüedad causada desde el 19 de junio de 1997, hasta el 17 de diciembre de 2007, la cantidad de Bs.F. 23.812,68; por intereses generados por la prestación de antigüedad causados desde el 19 de junio de 1997, la cantidad de Bs.F. 13.530,30; por las indemnizaciones por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cantidad de Bs.F. 15.741,16; por indemnización por accidente de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de Bs.F. 263.336,50; por indemnización por lucro cesante de conformidad con lo establecido en el articulo 1.273 del Código Civil, la cantidad de Bs.F. 667.031,68; por daño moral de conformidad con lo establecido en los articulo 1.185 y 1.196 del Código Civil, la cantidad de Bs.F. 200.000,00; por intereses generados por el retardo en pago de las prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo de conformidad con lo que establece el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cantidad de Bs.F. 114.215,38; lo que arroja una suma de Bs.F. 1.228.887,77; suma ésta, a la cual debe restársele los pago y/o anticipos recibidos por la cantidad de Bs.F. 36.815,96; para demandar en definitiva un total de Bs.F. 1.192.071.812,41.-

ALEGATOS DE LAS EMPRESA DEMANDADA.

La representación de la accionada en su escrito de contestación, admite como cierto, la prestación de servicios, la fecha de inicio de la relación laboral, los cargos desempeñados, la fecha de ocurrencia del accidente, así como, el hecho que hasta ese momento no le había cancelado lo correspondiente por concepto de liquidación de prestaciones sociales, por lo que en dicha oportunidad consignó ante la Oficina de Control de Consignaciones Cheque de Gerencia Nº 00010475, a nombre del actor por los conceptos de antigüedad abonada, antigüedad adicional, antigüedad complementaria, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades, intereses por prestación de antigüedad, intereses moratorios por retardo en pago de prestaciones sociales, por la cantidad de Bs.F. 25.415,24, previa deducciones por adelantos efectuados.

Igualmente, alega la improcedencia de los reclamos por: la indemnización de antigüedad y compensación por trasferencia de conformidad don el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; diferencias por vacaciones y bono vacacional de conformidad con las convenciones colectivas vigentes durante la relación de trabajo; diferencias de utilidades; diferencia de intereses sobre prestación de antigüedad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; el monto reclamado por prestación de antigüedad adicional de conformidad con el Artículo 108 eiusdem; por cuánto los mismos fueron cancelados por la empresa Minera Hecla Venezolana C.A.

Aduce que el motivo de la terminación de la relación de trabajo, no fue el despido injustificado, ya que el mismo se debió a una causa ajena a la voluntad de las partes, dado que el actor estuvo en situación de reposo por un tiempo que excede el lapso establecido en la Cláusula 18 de la Convención Colectiva 2004-2006, y que en razón de ello la empresa podía dar por terminada la relación de trabajo.

Así mismo, arguye la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas, por la enfermedad profesional (secuelas del accidente), así como, la improcedencia de las pretensiones de indemnización por discapacidad total y permanente, de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo, daño moral y lucro cesante, con motivo de la certificación de lesiones producto de accidente laboral, en razón a un conjunto de factores determinantes como son: La prescripción de la acción por secuela del accidente laboral ocurrido en diciembre de 1999; la naturaleza del documento del cual deviene la discapacidad invocada, el cual admite prueba en contrario; la patología que presenta el actor, siendo que, no puede considerarse como un caso de discapacidad total y permanente para el trabajo; el cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad por parte de la empresa; y la ausencia de culpa o dolo en cuanto a las circunstancias que originaron el accidente; entre otros; no pudiéndose -según su decir- demostrar los presupuestos de las indemnizaciones reclamadas de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo, aplicable para la fecha en que ocurrió el infortunio y el Código Civil, por hecho ilícito.

Alega la inaplicabilidad de la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nº 38.236 de fecha 26 de julio de 2005.

Igualmente invoca la improcedencia de: los intereses moratorios ya que éstos proceden única y exclusivamente cuando la pretensión recae sobre el reclamo de prestaciones sociales quedando excluida por contrario sensu, esta posibilidad cuando se trate de enfermedades profesionales; así como de la corrección monetaria dado que ésta debe ser calculada a partir del decreto de ejecución en caso que el demandado no cumpla voluntariamente con la sentencia.

Como defensa accesoria opone la prescripción de la acción por secuelas derivadas de accidente laboral, de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser esta norma la que se encontraba en uso para el momento de la ocurrencia del accidente, así como, para la realización de sus posteriores diagnósticos, y no la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo, dado que ésta entro en vigencia el 26/07/2005, ya que no interrumpió el lapso de prescripción de conformidad con lo establecido en los Artículos 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1969 del Código Civil.

Por ultimo negó, rechazo y contradijo categóricamente todos y cada unos de los conceptos y montos demandados por el actor en el libelo de demanda.

MOTIVACIÓN

Realizada como fue la Audiencia de Juicio en fecha 22 de febrero de 2010, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el día 01 de marzo del año en curso y dictada en esa oportunidad la parte dispositiva de la sentencia, pasa este Tribunal a dar cumplimiento al Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

(...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el p.l. el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el p.l., dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)

Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo bajo el cual corresponde a la parte accionada demostrar los hechos nuevos alegados que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones del actor de la cual derivan –según sus dichos- los conceptos demandados, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso a la empresa aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de los mismos, correspondiéndole al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor de los trabajadores.

Por lo que de una revisión tanto del escrito libelar como de la contestación de la demanda, evidencia este Tribunal los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas y concluye que la discusión se centra en determinar: en primer término la defensa de prescripción de la acción, argumentada por la representación judicial de la demandada, debiendo entonces establecerse como premisa esta circunstancia, y declarada la procedencia o no de tal defensa, pasar a resolver lo pertinente en lo que se refiere a la procedencia o no de la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo, el daño moral, el lucro cesante; si la terminación de la relación laboral fue por causa ajena a la voluntad de las partes o por despido injustificado; si la accionada adeuda los montos demandados por vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad, intereses generados por la prestación de antigüedad e intereses generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales.

Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

1. - C.d.T. (folio 56 de la 1º pieza), en la cual se señala que el actor presta servicios desde el 12/05/1994, que para noviembre de 2007 se desempeñaba como minero II, con un salario básico de Bs.F 1.020,63; al respecto de esta documental este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que de ella emane de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   1.1.- Cuenta individual emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, (folio 57 de la 1º pieza), a dicho instrumento no se le otorga valor probatorio como prueba documental, en virtud de que no se han cumplido en su elaboración los requerimientos que establece la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; como lo es la debida certificación por parte de la Superintendencia que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento. Así se establece.-

   1.2.- Ficha para declaración de accidentes, emanada del Ministerio del Trabajo (folio 58 de la 1º pieza), de la cual entre otras cosas se desprenden las circunstancias de como ocurrió el accidente, al señalar que el actor con otro trabajador se encontraban limpiando los huecos de una perforación y el supervisor al llegar al sitio les indica sobre un bloque de piedra flojo y pide que lo tumben y sale a cumplir otras labores en diferentes aéreas, así mismo, indica el tipo de lesión, la parte del cuerpo lesionada, y donde fue atendido en un principio, tanto el demandante como su compañero, respecto de esta instrumental, hay que señalar que se trata de un documento administrativo que se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario (Sentencia de fecha 28/06/2007 con Ponencia del Magistrado OMAR MORA, EXP. N° AA60-S-2006-002120), y siendo que no fue impugnada en la Audiencia de Juicio por la parte actora, es por lo que este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que de ella emane. Así se establece.-

   1.3.- Certificación de incapacidad, del ciudadano J.N., de fecha 22/09/2005, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), Oficio Nº 002-05, (folio 59 al 64 de la 1º pieza), en la cual se señala que el accidente ocurrió el día 06/12/1999, según consta en Expediente Nº BAD/IA-207-05, de esa Diresat aperturado en fecha 20-07-05, investigado por el ingeniero R.A. y el T.S.U. S.T., igualmente hace un resumen de las circunstancias del mismo, así como de las evaluaciones médicas realizadas al trabajador, para terminar la Dra. N.L., certificando que el actor presenta: secuelas de traumatismo raquimedular: 1.- síndrome de compresión radicular lumbo-sacro. 2.- limitación funcional en miembro inferior derecho, ocasionándole una Discapacidad Temporal para el trabajo habitual, sobre este particular este Juzgado debe señalar que se trata de un documento administrativo que se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario (Sentencia de fecha 28/06/2007 con Ponencia del Magistrado OMAR MORA, EXP. N° AA60-S-2006-002120), y siendo que no fue impugnada en la Audiencia de Juicio por la parte actora, es por lo que este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que de ella emane. Así se establece.-

   1.4.- Ordenamiento de cumplimiento inmediato emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Oficio Nº 001-05, de fecha 22 de septiembre de 2005, dirigido a la empresa Minera Hecla Venezolana C.A., ordenando la realización de una serie de evaluaciones, tratamientos, rehabilitaciones y valoraciones, a la cual debe ser sometido el actor (folios 65 y 66 de la 1º pieza), en cuanto a esta documental hay que establecer que no fue impugnada por lo que este Tribunal le otorga todo el otorga valor probatorio que de ella emane, dando por reproducida la argumentación realizada al momento de valorar los documentos administrativos que anteceden. Así se establece.-

   1.5.- Certificación de incapacidad, del ciudadano J.N., de fecha 04 de septiembre de 2007, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), Oficio 441-07, (folio 67 y 68) al de la cual se desprende que el actor padecía de una discapacidad total y permanente, respecto de esta instrumental hay que señalar que se da por reproducida la argumentación realizada al momento de valorar los documentos administrativos que anteceden y siendo que no fue impugnada en la Audiencia de Juicio por la parte actora, es por lo que este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que de ella emane. Así se establece.-

   1.6.- Copia de sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 27 de septiembre de 2005, (folios 69 al 101 de la 1º pieza), al respecto de esta instrumental, este Tribunal debe señalar que las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, son hechos no sujetos a alegación y prueba, por lo que la presente no es susceptible de valoración alguna. Así se establece.-

   1.7.- Recibos de pagos de salarios e intereses de antigüedad legal (folios 116 al 222 de la 4º pieza y del 02 al 145 de la 5º pieza), de los cuales se evidencian los conceptos y montos que le eran cancelados al actor durante el transcurso de la relación laboral, en cuanto a estas documentales este Juzgado les otorga todo el valor probatorio que de ellas emane de conformidad con el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   1.8.- Recibos de pago de: intereses sobre la antigüedad según Artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo; cálculo de antigüedad e intereses según Artículo 666 eiusdem; cálculo de intereses de antigüedad según Artículo108 eiusdem; recálculo de diferencia de los dos (02) días de antigüedad según el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Artículo 97 del Reglamento; cálculo de intereses y 02 días de antigüedad; cancelación de saldo e interés de antigüedad y compensación del Artículo 668/666 Literal A; intereses sobre la compensación por transferencia; vacaciones; diferencias de vacaciones; utilidades; recálculos por adicionales y retroactivos según Decreto Presidencial; recibos por créditos otorgados sobre las prestaciones sociales y relación de ingresos y retenciones; (folios 146 al 182 de la 5º pieza), a estas instrumentales se le otorga todo el valor probatorio que de ella emane, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   1.9.- Certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), relativos a los múltiples reposos médicos que le fueron expedidos al actor por dicha institución (folios 183 al 207 de la 5º pieza), al respecto de estas instrumentales este Tribunal les otorga todo el otorga valor probatorio que de ellos emane, dando por reproducido la argumentación realizada al momento de valorar los documentos administrativos que preceden. Así se establece.-

2. -Convenciones Colectivas de trabajo de la empresa Minera Hecla Venezolana C.A., periodos, 2001-2004 y 2004-2006 (folios 208 al 311 de la 5º pieza), en relación a estas documentales este Tribunal debe señalar que no es procedente su valoración habidas cuentas que como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, las mimas deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, por lo que no es procedente su valoración. Así se establece.-

   2.1.- Informes Médicos, (folios 312 al 318 de la 5º pieza y 02 al 56 de la 6º pieza), en cuanto a estas instrumentales hay que señalar que al momento de su evacuación la representación judicial de la accionada las impugno por encontrarse en copias además que las mismas no fueron ratificadas, por lo que este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto provienen de un tercero quien no compareció a la audiencia de juicio para su ratificación. Así se establece.-

   2.2.- Cuenta individual emanada del Ministerio del Poder popular para el Trabajo y Seguridad Social del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, (folio 57 de la 6º pieza), en cuanto a esta documental este Tribunal debe señalar que la misma ya fue precedentemente valorada por lo que se reproducen los argumentos explanados en dicha oportunidad. Así se establece.-

   Prueba de Exhibición:

   En cuanto a esta prueba la misma esta referida a que la parte accionada exhiba los originales de: los recibos de pagos de salarios, de antigüedad, intereses, vacaciones y utilidades, al respecto, la parte demandada señaló que los mismos constaban a los autos y que no tenia observación; en referencia a los certificados de incapacidad, relativos a los reposos, manifestó que no tenia observación; en cuanto a los informes médicos alegó que no los presentaba porque no emanaban de su representada, que no se trataba de documentos que su representada estaba obligada a llevar; al respecto de la c.d.t. no tenia observación; en relación a la cuenta individual no tenia observación; en referencia a la ficha para declaración de accidentes no tenia observación; en cuanto a la certificación de incapacidad, Oficio Nº 002-05 no tenia observación; al respecto del comunicado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Oficio Nº 001-05 no tenia observación; y en cuanto a la certificación otorgada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al ciudadano J.N., Oficio Nº 441-07 lo rechazaba en su contenido reproduciendo los alegatos esgrimidos en la contestación de la demanda; al respecto de la copia de sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 27 de septiembre de 2005, la misma no emana de la accionada; en relación a esta prueba hay que decir que la accionada no exhibió ninguno de los documentos solicitados, por lo que es pertinente traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 813, de fecha 21/05/2009, con Ponencia del Magistrado Alfonso Rafael Valbuena Cordero, la cual señaló entre otras cosas que al no haber cumplido la parte promovente con el deber de demostrar que el documento cuya exhibición solicitó se encontraba en poder de la demandada, no puede pretender que por no haber cumplido ésta con el mandato del Tribunal al respecto, se tenga como cierto el contenido de la copia del instrumento consignado por la actora, puesto que no se dieron los supuestos de hecho que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para ello, en consecuencia, tan solo se tendrán como exactos los textos de los recibos de pagos de salarios, de antigüedad, intereses, vacaciones y utilidades; certificados de incapacidad, relativos a los reposos; c.d.t.; cuenta individual; ficha para declaración de accidentes; certificación de incapacidad, Oficio Nº 002-05; comunicado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Oficio Nº 001-05; mientras que no se aplica la consecuencia jurídica tanto a los informes médicos, a la certificación otorgada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al ciudadano J.N., Oficio Nº 441-07 y a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por no existir prueba, que las mismas se hallan encontrado en poder de la accionada, sin embargo, es necesario acotar que con respecto a la certificación otorgada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al ciudadano J.N., Oficio Nº 441-07, la misma fue presentada junto con el libelo de demanda en copias simple y al momento de su evacuación al ser presentada como prueba documental la representación de la accionada no la impugnó por lo que independientemente que no se le haya aplicado la consecuencia jurídica esto no le resta el valor probatorio que ya le otorgo quien aquí decide. Así se establece.-

   Prueba de Informe:

   A este respecto, observa este Sentenciador que solo constan al expediente las resultas de los informes dirigidos a:

   • La Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 261 de la 6º pieza), al cual este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que de el emane de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que del mismo se evidencia que el actor se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se declara.

   • Al Instituto Nacional de Salud y Previsión Laboral (INPSASEL) (folios 03 al 101 de la 7º pieza), en cuanto a este informe la representante judicial de la accionada manifestó que contradecía el mismo, ratificando las consideraciones señaladas en el escrito de contestación de demanda al respecto; en relación a esta prueba hay que señalar que se trata de un documento administrativo que se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario (Sentencia de fecha 28/06/2007 con Ponencia del Magistrado OMAR MORA, EXP. N° AA60-S-2006-002120), es por lo que este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que de el emane, el cual señala entre otras cosas que el actor el 22/09/2005 fue certificado con una discapacidad temporal, que en la misma fecha dicha institución emitió un ordenamiento de cumplimiento inmediato y que en fecha 04/09/2007 se dejó constancia que el actor padecía de una discapacidad total y permanente, así mismo hay que señalar que el referido informe fue acompañado de la historia médica llevada por dicha institución, en la que se establecen las circunstancias de ocurrencia del accidente, los antecedentes de historia ocupacional referido a que existe servicio médico en la empresa, existe servicio de seguridad industrial, existe comité de higiene y seguridad, examen preempleo, examen por cambio de puesto, examen de egreso, realización de inducción laboral, notificación de los riesgo0s, notificación sobre riesgo y salud, charlas sobre prevención de riesgo, inducción sobre uso de equipo de seguridad y que el actor no forma parte del comité de higiene y seguridad ni de la brigada de seguridad, igualmente aparecen la identificación de los riesgos laborales a los cuales se encontraba sometido, tanto químicos, físicos, mecánicos, biológicos, por otra parte señala el equipo de protección personal usado tales como casco, guantes, lentes, mascara, protector auditivo, zapatos de seguridad entre otros. Así se establece.-

   • Al Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco (folios 167 al 184 de la 7º pieza), en cuanto a esta prueba el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se demuestra que el actor estuvo hospitalizado en ese Instituto desde el 03/7/2006 al 07/07/2006, siendo responsable de la cuenta el mismo demandante. Así se establece.-

   Testimoniales:

   En cuanto a esta prueba a pesar que la misma fue admitida en su oportunidad legal, sin embargo, los testigos no comparecieron a rendir su testimonio, por lo que el Tribunal nada tiene que valorar. Así se establece.-

   Pruebas de la parte demandada:

1. -Convenciones Colectivas de trabajo de los periodos 1994-1996, 1996-1998, 1998-2000, 2001-2004, 2004-2006 (folios 177 al 311 de la 1º pieza y 03 al 71 de la 2º pieza), en cuanto a estas documentales, este Tribunal reproduce el argumento esgrimido precedentemente en cuanto al valor probatorio de las convenciones colectivas. Así se establece.-

2. -Recibos de pagos de salarios (folios 73 al 220 de la 2º pieza y 02 al 204 de la 3º pieza), de los cuales se evidencian los conceptos y montos que le eran cancelados al actor durante el transcurso de la relación laboral, en cuanto a estas documentales este Juzgado les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane de conformidad con el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3. - Recibos de pagos de salario, de vacaciones, utilidades, intereses de antigüedad, intereses y 02 días de antigüedad, bonos de antigüedad, abonos de antigüedad, créditos sobre prestaciones sociales, solicitudes de anticipo de prestaciones sociales, prestamos personal, (folios 206 al 285 de la 3º pieza), a este respecto este Juzgado debe señalar que al momento de su evacuación la representación de la parte demandante impugno por estar en copias simples la de los folios 206, 209 al 226, 228 al 235, 237, 238, 240 al 249, 252 al 257, 259 al 265, 267 al 269, 271, 274 al 275, 277, 278, 281 al 284 todos de la 3º pieza, sin embargo de una revisión exhaustiva este Tribunal pudo constatar que a pesar que fueron impugnadas las que rielan a los folios siguientes 210, 212, 213, 214, 215, 216, 218, 221, 252, 253, 256, 275, 240, 241, 243, 249, fueron consignadas igualmente por la parte actora a los folios 159, 161, 169, 162, 170, 163, 164, 174, 173, 166, 171, 168, 154, 153, 155 y 149 todas de la 5º pieza, así mismo, hay que señalar que en cuanto a la que riela al folio 206, 268, 278, 282, 284 de la 3º pieza, las mismas a pesar de encontrarse en copia se encuentra recibidas por el actor, en consecuencia este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a las documentales que rielan a los folios 206, 207, 208, 210, 212, 213, 214, 215, 216, 218, 221, 227, 236, 238, 240, 241, 243, 249, 250, 251, 252, 253, 256, 266, 268, 270, 272, 273, 275, 276, 278 279, 280, 282, 284 y 285, quedando evidenciado los conceptos y montos cancelados en esos periodos. Así se establece.-

4. - Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 20 de noviembre de 2007, (folio 03 de la 4º pieza), a este respecto este Tribunal le otorga todo el valor probatorio de que de ella emane, de conformidad con el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

5. - Planilla de Liquidación de prestaciones sociales, (folio 5 de la 4º pieza), a la cual se le otorga todo el valor probatorio de conformidad con el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que aun cuando no se evidencia que haya sido recibida por el actor, se evidencian los conceptos que pretendía la demandada cancelar así como las deducciones a que habían a lugar. Así se establece.-

6. -Informes médicos, (folios 07 al 14, 35 y 37 de la 4º pieza), en cuanto a esta prueba, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto provienen de un tercero quien no compareció a la audiencia de juicio para su ratificación. Así se establece.-

7. - Cuenta individual obtenida de la página Web (folio 16 de la 4º pieza), la cual ya fue precedentemente valorada. Así se establece.-

8. -Declaración del accidente del ciudadano J.N., emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 10-12-99, (folio 18 de la 4º pieza), en cuanto a esta instrumental este Tribunal le otorga todo el otorga valor probatorio que de ella emane, dando por reproducido la argumentación realizada al momento de valorar los documentos administrativos que anteceden. Así se establece.-

9. -Ficha de declaración del accidente (folio 20 de la 4º pieza), la cual fue precedentemente valorada. Así se establece.-

10. - Informe de investigación del accidente elaborado por el Departamento de Seguridad de la empresa en fecha 06 de diciembre de 1999, (folio 22 al 26 de la 4º pieza), en cuanto a esta documental hay que señalar que al momento de su evacuación la arte actora no la impugnó por lo que este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que de ella emane, constatándose del mismo que el Departamento de Seguridad Industrial realizó un análisis del accidente concluyendo que los trabajadores fueron advertidos por su Superior inmediato sobre el riesgo al cual estaban expuestos y que debían corregirlo, por lo que al realizar éstos el trabajo incompleto y no tumbar el bloque de piedra que fue el bloque que ocasiono el accidente incumplieron con la normativa de seguridad e higiene, este informe debe ser concatenado con la declaración de accidentes y la ficha de accidente, evidenciándose que ciertamente el Supervisor les informo de la situación riesgosa y de las acciones que debían cumplir a los fines de solventarla . Así se establece.-

11. -Notificación de los riesgos inherentes a la labor desempeñada en la empresa (folios 28 al 33), a esta documental se le otorga todo el valor probatorio que de ella emane de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando evidenciado que la misma fue realizada el 04/08/2004. Así se establece.-

12. -Ordenes de servicios médicos emanados de la empresa Minera Hecla Venezolana, de salida de vacaciones y regreso de vacaciones marcada “25” (folio 39 al 47 de la 4º pieza), a estas instrumentales se les otorga todo el valor probatorio que de ellas emane, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que las mismas se encuentran suscritas por el actor y no fueron desconocidas al momento de su evacuación, evidenciándose los periodos de salida y entrada de las vacaciones . Así se establece.-

13. -Relación General de Servicio de Atención y Asistencia Medica al actor, Centro médico Carabobo; acta de entrega de material quirúrgico y equipos de rehabilitación; presupuesto de intervención quirúrgica emanado del centro Clínico Familia, de fecha 29 de enero de 2002, (folios 52 al 89 , del 91 al 93 y 95 de la 4º pieza), a la cuales no se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto provienen de un tercero quien no compareció a la audiencia de juicio para su ratificación. Así se establece.-

14. -Memorandos internos de la empresa sobre los registros de compras de medicamentos, costos de exámenes y consultas medicas del actor, (folios 97 al 104 de la 4º pieza), a estas instrumentales se les otorga todo el valor probatorio que de ellas emane, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que no fueron impugnadas por la parte actora al momento de su evacuación. Así se establece.-

    Prueba de informes:

    Con respecto a esta prueba, llegaron las resultas de las dirigidas a:

    • El Centro Clínico Familia (folios 249 al 259 de la 6º pieza), en el cual se señala entre otras cosas que el actor recibió atención médico quirúrgica en esa institución en las siguientes fechas 06/12/1999, 30/12/1999 y 05/04/2002, siendo cancelada las facturas generadas en todas las oportunidades por la accionada, en consecuencia este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    • El Centro Medico Carabobo C.A. (folios 19 al 228 de la 6º pieza), al cual este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose del mismo, que dicha Institución le presto servicios de atención y asistencia médica al demandante, lo cual generó gastos que fueron sufragados por la demandada, desde el 2005 hasta el 13 de agosto de 2007. Así se establece.-

    • El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero (folios 263 al 266 de la 6º pieza), al que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia que el trabajador se encontraba inscrito en el seguro social, y que presento distintos reposos entre el 01 de febrero de 2005 y 22 de septiembre de 2007. Así se establece.-

    Prueba de experticia:

    En cuanto a esta prueba la misma fue admitida, sin embargo, no pudo ser evacuada, en razón a que luego de varias situaciones que habían imposibilitado la realización de la misma finalmente fue nombrado y juramentado el ciudadano R.S., Médico Ocupacional, informando que realizaría la experticia el 01/10/2009, a la cual no asistió el actor, fijando nueva fecha para el 09/10/09, excusándose la parte actora, manifestando que se le concediera nueva oportunidad, dado que el demandante residía en la Población de Tumeremo, siendo reprogramada la fecha para la realización de la mencionada prueba, para el 21/10/2009, excusándose nuevamente la parte actora, fijándola el experto para el 30/10/2009, siendo reprogramada para el 07/11/2009, la cual no pudo realizarse por cuanto el experto presento excusas, fijándose nuevamente para el 28/11/2009, a la cual no asistió el demandante.

    Visto lo anterior, se hace necesario hacer las siguientes consideraciones:

    Sobre el comportamiento de las partes como indicio probatorio el maestro DEVIS ECHANDÍA expresa:

    En varios lugares (cfr., t. I, núms. 31, punto 6, 86, 148-150; t. II, núms. 271, 290 y 320) hemos insistido en la necesidad de que el juez civil, laboral, penal y de cualquier otro proceso, tenga en cuenta el comportamiento procesal de las partes como un indicio o un argumento de prueba, a su favor o en su contra, según el caso, cuya gravedad la debe apreciar aquél libremente. La doctrina contemporánea reclama esta facultad del juez, unida a la de interrogar a las partes, como una de las conquistas más importantes del moderno proceso civil y en algunos países, como Alemania e Italia (C. de P. C., art. 116) y Colombia (C. de P. C. art. 249) se ha incluido expresamente en los Cs. de P. C. La presunción adversa a la parte que impide practicar una inspección o una peritación, es uno de los casos en que se aplica el anterior criterio (cfr., núms. 271, 290 y 320). Otro caso es el continuo entorpecimiento del proceso, con actuaciones irregulares o temerarias.

    (DEVIS ECHANDÍA, H. “Teoría General de la Prueba Judicial”, Tomo II, V.P.d.Z. - Editor, Quinta Edición, Buenos Aires, 1981, pp. 679.)

    Por su parte el autor H.E.T.B.T., en su Obra Las Pruebas en el P.L. al respecto de la conducta de las partes como elementos probatorios señala que:

    Por último encontramos el Artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que expresa:

    El juez puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, particularmente, cuando se manifieste notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas.

    (…)

    La n.r. lo que en la doctrina probatoria se ha denominado la conducta procesal de las partes como fuente de prueba, que produce un indicio endoprocesal -contingente, creemos y que en consecuencia debe ser plural, grave, concordante y convergente- capaz de formar la convicción del juzgador sobre la verdad de los hechos que se investigan en el proceso y que son el presupuesto de la noma legal aplicable al caso concreto. Luego esta conducta que puede ser omisiva, hesitativa, mendaz, obstruccionista, desleal, artera, entre otras, conforme a la regulación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no constituye un verdadero medio de prueba, pues erradamente los indicios fueron previstos como auxiliares tendientes a corroborar y complementar el valor y alcance de los medios probatorios existentes en el proceso, de manera que estas conductas procesales de las partes por sí solas no pueden acreditar y establecer hechos controvertidos, sirviendo sólo de auxilios probatorios…

    En este orden de ideas la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 481 de fecha 17/07/2003 expresó:

    “(…) Con respecto a la prueba de indicios, el procesalista venezolano R.R.M. en su obra Las Pruebas en el Derecho Venezolano, señala que el maestro colombiano J.P.Q. nos dice que “...el indicio es un hecho del cual se infiere otro desconocido. Exige que el indicio debe quedar claramente demostrado, porque es un hecho cualificado, porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.”. (Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Jurídica J. Santana. Pag. 643.).

    Por otra parte, la Sala de Casación Civil de este alto Tribunal en sentencia de fecha 5 de febrero del año 2002 (expediente nro. 99-973), retomó algunos principios jurídicos establecidos por la antigua Corte Federal y de Casación, de los cuales debe guiarse el juzgador, para que su apreciación no sea censurable en Casación por contraria a derecho o violatoria de la ley expresa, lo cual es acogido por esta Sala de Casación Social y que para mayor abundamiento se transcribe a continuación:

    Caben otras consideraciones adicionales. Así, Casación ha establecido que en la formación de la prueba circunstancial –como también se le llama a la de indicios – el juzgador debe guiarse por ciertos principios jurídicos, para que su apreciación no sea censurable en Casación por contraria a derecho o violatoria de ley expresa. Estos principios son tres: a) que el hecho considerado como indicio esté comprobado; b) que esa comprobación conste de autos; y, c) que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio (CFC Memoria 1946. Tomo II. Pág. 285). En un fallo relativamente reciente, Casación ha expresado lo siguiente: ‘en la aritmética procesal, los indicios son quebrados: aislados, poco o nada valen, pero sumados, forman y en ocasiones exceden, la unidad probatoria plena, pues la característica de los indicios es que ninguno por sí solo ofrece plena prueba; ellos deben apreciarse en conjunto; su eficacia probatoria debe contemplarse con la suma de todos los que den por probados los jueces y no con algunos aisladamente..’. (CFC. Memoria 1945. Tomo II. Pág. 107). (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 5 de febrero de 2002. Exp. Nº 99-973)…

    En el caso de autos la demandada promovió una experticia médica en la persona del actor que no se pudo practicar por la negativa injustificada de la parte demandante en colaborar con la evacuación de la misma, razón por la cual quien aquí decide, en aplicación del principio probatorio de la naturalidad o espontaneidad y licitud de la prueba y del respeto de la persona humana, en aplicación del principio de la obtención coactiva de los medios materiales de prueba y de su deber de examinar y valorar todas las pruebas producidas, y del deber de extraer de la conducta renuente de la parte actora un indicio contingente, grave e inmediato en su contra, pues su falta de colaboración es sospechosa y ello le impone a este Juez en cumplimiento de su deber, la conformación y valoración de tal conducta como un indicio en contra de la parte demandante, ya que no es potestativo sino imperativo la conformación del indicio en estos casos, porque lo que queda a la libre apreciación del juez, es si, el conjunto de indicios que resultan del expediente dada su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas, es suficiente para considerar plenamente demostrado el hecho alegado.

    Siendo así, y aun cuando, por efecto de la conducta procesal de la parte actora, se hubiere conformado un indicio contingente, grave e inmediato en su contra, permanecería inalterable la certificación de incapacidad que le otorga al actor una discapacidad total y permanente, ya que por ser actos administrativos que se encuentra dotados de una presunción de veracidad y legitimidad, y que puede ser desvirtuada por cualquier medio de prueba en contrario, sin embargo, no puede ser abatidos por un solo indicio contingente aunque sea grave e inmediato, pues tratándose de indicios contingentes se requiere, además: pluralidad, convergencia y concordancia entre sí, y con otras pruebas que consten en autos, de manera que puedan constituir plena prueba y desvirtuar la declaración realizada en dicha certificación, razón por la cual no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

    Declaración de Parte:

    Una vez concluido el debate probatorio en la Audiencia de Juicio, la representación judicial de la parte demandante manifestó que el actor quería dirigirse al Tribunal, en este sentido, le fue permitido, manifestando entre otras cosas que nunca le notificaron los riesgos, que tuvo que haber dos muertes para que la empresa pudiera poner correctivos, que lo único que decían era que necesitaban producción, que esta incapacitado por el IPSASEL, y que no ha podido ir al médico por no tener los recursos económicos, al respecto, quien aquí decide debe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1774 de fecha 18 de noviembre de 2008, la cual reza así:

    >

    Mientras que el Tratadista H.E.T.B.T. en su Obra Las pruebas en el P.L., cuanto a esta figura jurídica ha señalado que:

    (…) la prueba de declaración de parte, es un interrogatorio informal sui generis, que sólo puede realizar el operador de justicia, especialmente el Juez de Juicio, en la audiencia de juicio, a las partes, quienes se entienden juramentadas por Ley, para responder sobre las preguntas que les haga aquel, sobre la prestación de servicios, con la finalidad, obtener la confesión judicial sobre los hechos propios, personales o de os cuales tenga conocimiento al respecto, vale decir, sobre la prestación de servicios, que le sean perjudiciales o beneficien a su contendor judicial, hechos que deben ser controvertidos, pertinentes y relevantes para la solución de la contienda judicial, todo lo cual será apreciado mediante la sana crítica del juzgador…

    En consecuencia siendo una prueba que no es promovida por las partes y que no es obligatoria sino facultativa del juez, y que las partes no estén compelidas a controlar su evacuación, sino el juez, y de cuyas respuestas pudiese obtener una confesión, lo cual será apreciado mediante la sana crítica, es por lo este Tribunal debe expresar que de los dichos del demandante no se obtiene ningún elemento de convicción ni de confesión que permita la resolución de la presente controversia, dado que lo que si esta claro es la ocurrencia del accidente, en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

    DE LA PRESCRIPCIÓN

    Concluido el examen de todo el material probatorio que fue aportado a los autos, procede entonces este Juzgador a analizar la defensa opuesta por la demandada referida a la prescripción de la acción.

    La parte actora en su escrito de demanda alegó, que el accidente sufrido le produjo secuelas que conllevaron a que fuera certificado como un discacitado total y permanente para el trabajo, y como consecuencia de ello reclama sus prestaciones sociales y las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo, y del Código Civil.

    Por su parte, la accionada arguye la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas, por la Enfermedad profesional (secuelas del accidente) fundamentando la misma, en la improcedencia de las pretensiones de indemnización por Discapacidad total y permanente, de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo, y el Código Civil (daño moral y lucro cesante).

    De la precedente descripción de los hechos advierte, este Juzgador que si bien es cierto lo que manifiesta la parte accionada al señalar que el accidente de trabajo aconteció el 06 de diciembre de 1999, para señalar esta fecha como el inicio del lapso de prescripción estipulado en el articulo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, también se puede observar del legajo probatorio las certificaciones que realizara el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 22 de septiembre del 2005 y el 04 de septiembre de 2007.

    En este sentido, debe este Sentenciador traer a colación la decisión Nº 1.217 de fecha 27/09/2005, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, que establece:

    (…) debe la Sala precisar, que si bien es cierto existe un acuerdo en lo que respecta al accidente sufrido por el trabajador y no pudiera reclamar nuevamente indemnizaciones por la ocurrencia del mismo, ya que en torno al particular existe efectivamente cosa juzgada, no es menos cierto que el estado patológico que hoy padece a causa de dicho accidente debe ser indemnizado como una enfermedad profesional distinta ocurrida con posterioridad al mismo pero como consecuencia de éste. Así se decide.

    En consecuencia, entendiendo la ceguera total del ojo izquierdo como una secuela sobrevenida con el devenir del tiempo, constituyéndose así en una enfermedad profesional producto de un accidente de trabajo, mal puede afirmarse que existe en torno a este particular, cosa juzgada. Así se declara…

    (Negrillas del Tribunal)

    Aunado a lo ya señalado precedentemente la Sala de Casación Social estableció en Sentencia Nº 809, de fecha 11 de junio de 2008, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, lo siguiente:

    (…) La Sala, para decidir, observa:

    Del estudio realizado de la sentencia recurrida, se advierte que la Alzada, en atención a la declaración de incapacidad emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 4 de marzo de 2005 y en la cual se dejó constancia que las lesiones allí descritas son secuelas de la enfermedad profesional padecida por la actora, consideró que la acción interpuesta (en fecha 6 de octubre de 2005), no se encontraba prescrita, fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como en la doctrina de esta Sala de Casación Social. (Subrayado del Tribunal).

    Ahora bien, del escrito libelar se aprecia que la accionante aduce haber ingresado a la empresa en fecha 21 de diciembre de 1993, momento en el cual fue evaluada por el médico de la misma quien le diagnosticó que se encontraba en plena capacidad física y mental para laborar en el cargo de cajera.

    Sin embargo, a mediados del año 2001, comenzó a padecer de dolores en el hombro del brazo derecho, razón por la cual acudió al médico de la empresa, siendo remitida, posteriormente, a un especialista cuyo diagnóstico fue “bursitis subacrominal, tendinitis calcificada del supraespinoso y lesión del manguito rotador”, todo en el hombro del brazo derecho, sometiéndose a una intervención quirúrgica en fecha 12 de julio de 2002. Una vez finalizado el reposo y la rehabilitación respectiva, la accionante se reincorporó a sus labores habituales dentro de la empresa (16 de diciembre de 2002).

    No obstante, aproximadamente en el mes de noviembre del año 2003, se le presentaron nuevamente dolores en el brazo, acudiendo al especialista quien determinó que la actora padecía “cicatriz hipetrófica (queloide) en hombro derecho, capsulitis adhesiva posterior del hombro derecho, bursitis subdeltoidea del hombro derecho, atrofia muscular del deltoides en el hombro derecho, tendinitis de la porción larga del bíceps braquial, maniobras positivas para lesión del manguito rotador y disminución de todos los rangos articulares del hombro derecho”, debiendo ser intervenida quirúrgicamente en fecha 20 de julio de 2004, tras lo cual se mantuvo de reposo.

    En fecha 4 de marzo de 2005, la Dra. H.R., Médico Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, emitió un informe en el cual estableció “que el trabajador cursa con cicatriz hipertrófica (queloide) en hombro derecho, capsulitis adhesiva posterior del hombro derecho, bursitis sub deltoidea (sic) del hombro derecho, atrofia muscular del deltoides en hombro derecho, tendinitis de la porción larga del bíceps braquial, maniobras positivas para la lesión del manguito rotador y disminución de todos los rangos articulares del hombro derecho…”, y tras lo cual certificó que “las lesiones descritas en el presente informe como secuelas de un accidente de trabajo (sic) le ocasionan al trabajador una incapacidad parcial permanente…”.(Subrayado del Tribunal).

    En fecha 15 de abril del año 2005, encontrándose la accionante aún de reposo, la empresa procedió a despedirla.

    De la precedente descripción de los hechos se advierte, que si bien en fecha 12 de julio de 2002, se le constató una “bursitis subacrominal, tendinitis calcificada del supraespinoso y lesión del manguito rotador”, posteriomente, en fecha 20 de julio de 2004, un médico especialista le diagnosticó “cicatriz hipetrófica (queloide) en hombro derecho, capsulitis adhesiva posterior del hombro derecho, bursitis subdeltoidea del hombro derecho, atrofia muscular del deltoides en el hombro derecho, tendinitis de la porción larga del bíceps braquial, maniobras positivas para lesión del manguito rotador y disminución de todos los rangos articulares del hombro derecho”, siendo estas mismas lesiones diagnosticadas por el médico ocupacional en fecha 4 de marzo de 2005, y quien las calificó como secuelas de la enfermedad profesional.

    En este sentido, esta Sala comparte las consideraciones esgrimidas por la Alzada con respecto a la improcedencia de la prescripción alegada, toda vez que siendo calificadas las lesiones -por el médico ocupacional- como secuelas de la enfermedad profesional (se fueron presentando como consecuencia de la enfermedad y por tanto, con posterioridad al diagnóstico de la misma), y que las mismas lesiones fueron constatadas en fecha 20 de julio de 2004 por un médico especialista, el lapso de prescripción debe empezar a computarse desde el día en que fueron constatadas, es decir, 20 de julio de 2004.

    Por ello, siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de octubre del año 2005, debe concluirse que no operó la prescripción, tal y como lo estableció el juez de Alzada, quien interpretó adecuadamente el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Subrayado del Tribunal).

    De conformidad con el criterio antes expuesto, se entiende que el lapso de prescripción debe computarse a partir de la constatación de las secuelas dejadas por el accidente laboral, siendo así, en el caso que nos ocupa, se puede verificar de las probanzas la existencia de una certificación de fecha 22 de septiembre de 2005, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la cual se determina que: “el trabajador J.N. presenta: SECUELAS DE TRAUMATISMO RAQUIMEDULAR 1.- SÍNDROME DE COMPRESIÓN RADICULAR LUMBO-SACRO. 2.- LIMITACIÓN FUNCIONAL EN MIEMBROS INFERIORE DERECHO lesiones que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TEMPORAL para el trabajo habitual”, en consecuencia y en atención a lo señalado ut supra es desde este momento en que debería empezar a correr el lapso de prescripción, es decir desde el 22 de septiembre de 2005.

    Siendo así, es necesario entonces determinar cual es el régimen aplicable si el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en su articulo 62, o el dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo, que entrara en vigencia el 26 de junio de 2005.

    Sobre el particular, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1016 de fecha 30 de junio de 2008, (Caso: Á.E.M.C.G.M.V., C.A.); sentó las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar ante un conflicto de normas vista la entrada en vigencia de una nueva ley, cuál es la aplicable, y al efecto señaló:

    >

    De la jurisprudencia de marras, quedó precisado que la disposición del articulo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedo derogada con la entrada en vigencia del articulo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por lo que le corresponde a este sentenciador determinar a través del principio ‘tempus regit actum’, como lo establece la sentencia antes citada, la aplicabilidad del derecho intertemporal.

    En el caso bajo estudio, quedo evidenciado y así lo reconocen ambas partes, que el accidente de trabajo ocurrió el 06 de diciembre de 1999, y que las secuelas fueron constadas en fecha 22 de septiembre de 2005, mediante certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por lo que, aun cuando el accidente ocurriera en el año 1999, la parte demandante fundamenta su reclamación en las secuelas que dejara dicho accidente, por lo que debe considerarse las mismas como una enfermedad profesional distinta; en consecuencia el “tempos” en donde nacieron las secuelas fue en fecha 22 de septiembre de 2005, bajo el amparo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y como anteriormente se dejo establecido que cuando haya una enfermedad profesional o un accidente de trabajo que produzcan secuelas el inicio del lapso de prescripción será la fecha de constatación de esta ultima, y dado que fue en septiembre de 2005 la certificación de las secuelas, será este momento que determinara el régimen legal aplicable, y vista que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, entro en vigencia el 26 de junio de 2005, Gaceta Oficial Nº 38.236, es por lo que, es esta última la Ley la aplicable en el presente caso. Así se establece.-

    Por consiguiente, el régimen aplicable es el establecido en el articulo 9 de la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo, el cual dispone: “Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidente de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación de origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de ultimo”.

    En virtud de ello, podemos concluir, que en materia de infortunios laborales el lapso de prescripción no corre hasta tanto se cumpla el último de los supuestos ya señalados. Y así se establece.

    Ahora bien, se debe determinar que hecho ocurrió de último para así determinar el inicio del lapso perentorio de prescripción:

    En fecha 22 de septiembre de 2005, se le certifico al ciudadano J.N., las secuelas dejadas por el accidente laboral, y que luego en fecha 04 de septiembre de 2007 es certificado nuevamente pero ahora con una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, y que por ultimo el 17 de diciembre de 2007, concluye la relación laboral, siendo este entonces el ultimo acto, el cual da inicio al lapso de prescripción conforme al articulo 9 de la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo, por lo que a la fecha en que el actor interpuso la demanda 19/06/2008, habían trascurrido seis (6) meses y dos (2) días, y para cuando fue notificada la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., en fecha 25 de julio de 2008, habían trascurrido sólo siete (7) meses y ocho (08) días, no alcanzando el lapso que ordena el articulo 9 de la mencionada ley, de cinco años, por lo que en consecuencia no se encuentra prescrita las indemnizaciones por secuelas del accidente. Así se decide.-

    Establecido como quedo que la acción no se encuentra prescrita, pasa este sentenciador a resolver si le corresponde lo referente a las indemnizaciones reclamadas por las secuelas del accidente.

    1.- En cuanto a las Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional Conforme al Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo:

    En este orden de ideas hay que señalar que como ya se estableció ut supra la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo del 2005, es el régimen legal aplicable.

    Por otra parte es necesario establecer que la presente reclamación esta sustentada en las secuelas sobrevenidas con el transcurrir del tiempo, producto del accidente de trabajo, y la eventual responsabilidad del patrono en su ocurrencia.

    En este orden de ideas la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1938 de fecha 27/11/2008, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, estableció:

    (…) En este sentido, advierte la Sala que para la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva previstas en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe el actor demostrar el hecho ilícito del patrono; mientras que para la procedencia del daño moral, a la luz de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional surge en la patronal la responsabilidad de responder por las personas o cosas que están bajo su guarda, independientemente de que haya mediado culpa del patrono en la ocurrencia del hecho generador del daño.

    En este orden de ideas, advierte esta Sala, que el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, comprende tres (3) supuestos concurrentes, a saber: a) el incumplimiento por el patrono de las normas de prevención laborales; b) el conocimiento de la existencia de dichas condiciones riesgosas por parte del patrono; y, c) la falta de correctivo de las mismas.

    (…)

    Ahora bien, respecto a las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, constituye criterio reiterado de esta Sala, que corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, la culpa, imprudencia, negligencia e inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial para que sean procedentes las reclamaciones fundamentadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y las establecidas en el Derecho común, regidas por el Código Civil…

    Ahora bien, adminiculando este Juzgador el legajo probatorio, del mismo se evidencia que de la ficha para declaración de accidentes, emanada del Ministerio del Trabajo, se observa que el actor con otro trabajador se encontraban limpiando los huecos de una perforación y el supervisor al llegar al sitio les indica sobre un bloque de piedra flojo y pide que lo tumben y sale a cumplir otras labores; de la certificación de incapacidad, de fecha 22/09/2005, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), Oficio Nº 002-05, se evidencia que el actor y otro trabajador se encontraba realizando labores de acuñadura, la cual consistía en preparar y asegurar el lugar de trabajo con la finalidad de evitar la caída de rocas o bloques, para lo cual era necesario realizar la limpieza de los huecos de perforación que era la actividad que específicamente se encontraban realizando los trabajadores al momento del accidente; del informe emitido por el Instituto Nacional de Salud y Previsión Laboral (INPSASEL), se desprende que el actor padecía de una discapacidad total y permanente, así mismo hay que señalar que el referido informe fue acompañado de la historia médica llevada por dicha institución, en la que se establecen las circunstancias de ocurrencia del accidente, los antecedentes de historia ocupacional referido a que existe servicio médico en la empresa, existe servicio de seguridad industrial, existe comité de higiene y seguridad, examen preempleo, examen por cambio de puesto, examen de egreso, realización de inducción laboral, notificación de los riesgos, notificación sobre riesgo y salud, charlas sobre prevención de riesgo, inducción sobre uso de equipo de seguridad y que el actor no formaba parte del comité de higiene y seguridad ni de la brigada de seguridad, igualmente aparecen la identificación de los riesgos laborales a los cuales se encontraba sometido, tanto químicos, físicos, mecánicos, biológicos, por otra parte señala el equipo de protección personal usado tales como casco, guantes, lentes, mascara, protector auditivo, zapatos de seguridad entre otros; del Informe de investigación del accidente elaborado por el Departamento de Seguridad de la empresa en fecha 06 de diciembre de 1999, se constata que los trabajadores fueron advertidos por su Superior inmediato sobre los riesgos a los cuales estaban expuestos y que debían corregirlo, y que estos no cumplieron con lo señalado por este último; de la notificación de los riesgos inherentes a la labor desempeñada en la empresa se evidencia que fue realizada en fecha 04/08/2004; de la planillas de movimiento de personal emitidas por el Departamento de Relaciones Industriales y la Gerencia de Administración de Recursos Humanos de la demandada, de fechas 07 de agosto de 2000 y 07 de julio de 2003, se evidencia que la empresa traslado al demandante, al Departamento de Taller Mecánico en el cargo de Almacenista y posteriormente a la Gerencia de Minas Departamento de Lámparas; igualmente se puede constatar de las pruebas que la demandada mantenía un servicio médico en sus instalaciones.

    Al respecto constituye criterio reiterado de la Sala de Casación Social, que corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, la culpa, imprudencia, negligencia e inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas, para que sean procedentes las reclamaciones por responsabilidad subjetiva, es decir, las previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

    De todo lo anterior se puede determinar que no existen pruebas que puedan hacer inferir a este Juzgador que la empresa demandada haya incurrido en hecho ilícito, ya sea por acción u omisión en la implementación de planes de seguridad como de prevención; que tuviera conocimiento que los trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores; la parte actora no demostró que el patrono conocía de las condiciones riesgosas; el actor tampoco demostró, y ello constituía su carga, que las secuelas padecidas por el accidente, que lo incapacitan total y permanentemente para el trabajo, fueran resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras; así como tampoco logró probar la relación de causalidad entre el supuesto hecho ilícito y el daño presuntamente causado, es decir, no quedo demostrado que el daño sufrido (las secuelas) sea producto de un efecto consecuencial del supuesto hecho ilícito, no siendo la culpa del patrono la ocurrencia de las secuelas que terminaron por incapacitar total y permanente para el trabajo habitual al actor, siendo esto determinante para la procedencia de las distintas indemnizaciones previstas en artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia, se declara improcedente la cancelación del presente concepto. Así se decide.

2. - En lo que concierne a lo reclamado por Lucro Cesante:

   En cuanto a este concepto debe acotar este juzgador que la Sala de Casación Social ha afirmado en reiteradas oportunidades, entre ellas en decisión de fecha 12 de noviembre de 2009, Exp. Nº AA60-S-2008-000745, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: A.A.M.B., contra la sociedad mercantil Zaramella & Pavan Construction Company, S.A., el criterio que sigue:

   (…) Con relación a ello, ha dicho la Sala que quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena.

   Con base al análisis probatorio efectuado en acápites anteriores y visto el reclamo solicitado en el libelo de demanda por lucro cesante precedentemente especificado, correspondía en este caso demostrar al actor, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso.

   Así pues, pese a que de la carga probatoria que soportaba el actor, se logró demostrar que el daño sufrido por éste (enfermedad broncopulmonar con compromiso respiratorio), es producto directo de la prestación del servicio en la empresa accionada, lo cual constituye, inequívocamente, una enfermedad de origen profesional, de las actas que cursan en el expediente no se encontró prueba alguna tendiente a demostrar la presencia de los extremos que involucren la culpa en el patrono.

   Por lo que, no habiendo probado la parte reclamante tales extremos, es decir, que el ente empleador haya tenido una conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita, se declara improcedente las reclamaciones por lucro cesante fundadas en el hecho ilícito de la demandada y así se decide…

   Examinado el criterio antes trascrito y dado que ya se había declarado ut supra que en la presente causa no se logro demostrar que la empresa demandada haya incurrido en una conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), ni que el daño sufrido es producto de un efecto consecuencial del hecho ilícito generador, ni que el patrono conocía las condiciones riesgosas, en consecuencia se declara improcedente este concepto. Así se Decide.-

3. - Daño Moral:

   En cuanto a este concepto, este Tribunal considera necesario traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº N° AA60-S-2008-512, caso: Frankiln J.M.S., contra las sociedades mercantiles Industria Venezolana del Aluminio (C.V.G. VENALUM), y Latinoamericana de Alimentos Elaborados, S.A., la cual al respecto estableció:

   (…) Finalmente, se debe señalar que la responsabilidad objetiva del patrono (guardián de la cosa) en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual está basada en el riesgo que éste asume por ser quien lo origina y recibe los beneficios del trabajo, es procedente independientemente de la culpa o negligencia del empleador, siempre que se configure el presupuesto de hecho esencial como lo es que el accidente o enfermedad provenga del trabajo mismo o con ocasión directa de él. Así, y en atención al concepto de daño moral demandado, en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, dicho daño debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

   Por consiguiente, de seguida se realizará una estimación del daño moral, acatando el criterio sentado por la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, según el cual todo sentenciador tiene que, necesariamente, sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, para luego calificarlos y proceder a la aplicación de la ley y de la equidad, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002.

   Así pues, en cuanto a la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se constata que el trabajador sufrió, como consecuencia del accidente de trabajo, la amputación a nivel del tercio medio del muslo.

   Con respecto al grado de culpabilidad: Quedó demostrada la responsabilidad objetiva de las codemandadas, más no así la responsabilidad subjetiva.

   Con respecto a la conducta de la víctima: No se desprende de autos que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar el accidente.

   Con respecto al grado de educación y cultura del demandante, así como a su posición social y económica: Se observa que el trabajador se desempeña como obrero no calificado.

   Con relación, a la capacidad económica de las accionadas: Consta en el expediente copia de los estatutos sociales de la empresa C.V.G. VENALUM, en la cual se evidencia que el capital de la misma asciende a sesenta y nueve mil seiscientos sesenta y ocho millones doscientos tres mil bolívares (Bs. 69.668.203.000,00 o Bsf. 69.668.203,00); asimismo, consta copia de los estatutos sociales de Latinoamericana de Alimentos Elaborados, S.A., en la cual se desprende que el capital de la misma asciende a quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00 o Bsf. 500).

   En cuanto a los posibles atenuantes: Se verifica que el hecho generador del daño lo produjo un tercero.

   De esta manera, del análisis precedente y a los fines de indemnizar al trabajador por el daño moral sufrido, la Sala, por razones de equidad, estima que constituye una suma justa la cantidad de cien mil bolívares fuertes (Bs.F. 100.000,00),monto que deberá ser pagado solidariamente por las codemandadas…

   En virtud que el daño moral procede independientemente de la culpa o negligencia de la parte accionada en la ocurrencia del infortunio, y siempre que se configure el presupuesto de hecho esencial como lo es que el accidente o enfermedad provenga del trabajo mismo o con ocasión directa de él, es por lo que en atención al concepto de daño moral demandado, en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, dicho daño debe ser reparado por el patrono toda vez que quedó establecido la existencia de las secuelas producto del accidente laboral que le ocasionaron una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, en consecuencia, este Tribunal considera procedente la indemnización reclamada. Así se decide.

   Por lo que procede este Jugador a estimar el monto luego de la ponderación de las siguientes circunstancias:

   El actor padece de una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, lo que se traduce en una privación de su fuente de trabajo, en virtud de la incapacidad para el ejercicio de su trabajo y las dificultades físicas que experimenta derivado de las secuelas causadas por el accidente que le impiden al actor un normal desenvolvimiento moral, laboral y familiar acorde con su juventud, lo que evidentemente incide en todas las áreas de su vida; así mismo, se evidencia de las actas del expediente que al momento de sufrir el accidente contaba con 28 años de edad, habiendo estudiado hasta la secundaria, desempeñándose como obrero, por lo que se presume un nivel socio económico bajo; cabe destacar que no se demostró que la accionada haya incumplido con las normas de higiene y seguridad laborales; igualmente, consta que el actor fue atendido por el personal medico de la empresa, en principio y que posteriormente fue trasladado a Centros de Salud, y que esta ha venido sufragando los gastos de consultas, medicinas, operaciones, y rehabilitaciones, evidenciándose una conducta diligente por parte de la empresa; por otro lado hay que señalar que la parte demandada es una empresa del Estado que se dedica a la exploración, explotación, procesamiento y comercialización de mineral de oro por lo que cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos relacionados con el presente juicio.

   En virtud del análisis previamente realizado, este Tribunal considera como retribución satisfactoria para el accionante, acordar por equidad la indemnización por daño moral en la cantidad de Bs.F. 95.000,00. Así se decide.-

4. - Indemnizaciones por Despido Injustificado de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   Observa este sentenciador, que el accionante manifiesta en su escrito de demanda, que la relación laboral termino en fecha 17 de diciembre de 2007, por decisión unilateral de la empresa, mientras que la demandada alega que la relación termino por causa ajena a la voluntad de las partes, por cuanto según su decir el actor excedió el límite de tiempo de reposo establecido en la Cláusula 18 de la Convención Colectiva, correspondiente al periodo 2004-2006.

   Sobre este punto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 09 de marzo de 2004 con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Expediente N° AA60-S-2003-000617, señaló:

   (…) Para decidir, la Sala observa:

   Es pertinente señalar que en sí mismo un infortunio laboral, ya sea un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, no constituyen una causa de terminación de la relación de trabajo. Lo que puede determinar la culminación del vínculo laboral, es la incapacidad que puede producirse en el trabajador como consecuencia del infortunio de trabajo acaecido, y en este caso, la relación de trabajo terminaría por una causa ajena a la voluntad de las partes, que es una de las formas de terminación previstas en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   Posteriormente, en sentencia de fecha 19 de mayo de 2006, Exp. Nº 05-1924, de la misma Sala y con idéntica ponencia, se estableció lo siguiente:

   (…) En cuanto a la defensa opuesta por la empresa demandada sobre los hechos alegados por el actor, la Sala resuelve, en primer lugar, lo relativo a las prestaciones sociales y si hubo o no despido injustificado.

   El demandado negó que despidió al trabajador el 17 de octubre de 2003, afirmó que lo que ocurrió fue que la relación se suspendió desde el 7 de octubre de 2002, fecha en que ocurrió el accidente, hasta el 11 de marzo de 2003, día en que el trabajador presentó su último reposo y no fue a trabajar más, por lo que concluye el demandado que se trató de una suspensión de la relación de trabajo.

   Al respecto, la Sala observa que el artículo 94 literal a) eiusdem dispone que serán causas de suspensión “El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente”.

   En el caso examinado, se probó que el actor estuvo de reposo médico otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hasta el 11 de octubre de 2003. Igualmente, se evidencia de la declaración del médico Dr. G.R., confirmada por el actor en la audiencia oral de Juicio, que no fue posible su reincorporación al trabajo después de esa fecha, porque se encontraba, desde el accidente e incluso en la actualidad, incapacitado para desempeñar su trabajo habitual y por tanto, recibe una pensión de invalidez por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual conlleva a concluir que es cierta la defensa del demandado al afirmar que el trabajador no regresó a sus labores después del último reposo. Por su parte, el actor no probó que el despido fue injustificado.

   En consecuencia, la Sala establece que en el presente caso la relación de trabajo terminó por una causa ajena a la voluntad de ambas partes conforme a lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, al darse el supuesto establecido en el literal b) del artículo 46 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   (…)

   Igualmente, se declara improcedente la indemnización del artículo 125 eiusdem reclamada, porque la relación de trabajo terminó por causa ajena a la voluntad de ambas partes…

   Visto lo anterior tenemos que, de los autos se evidencia, certificación consignada por la misma parte actora (folios 67 y 68), emitida por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A.d.I.d.P., Salud y Seguridad Laboral, donde se certifica: “Condición posquirúrgica de región lumbar, por traumatismo raquimedular, por accidente de trabajo, que le origina una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual…”, de la cual se desprende que el actor fue incapacitado total y permanentemente para el trabajo por el INPSASEL, por lo que a criterio de quien decide, no era posible, su reincorporación a las labores de minería, así como tampoco, existen elementos para determinar que el trabajador fuese despedido injustificadamente, por el contrario el actor fue incapacitado y éste puede tramitar una pensión ante el IVSS; ante tal situación este operador de justicia concluye, que no se efectuó tal despido injustificado, pues lo que se configuró fue una terminación de la relación laboral por causa ajena a la voluntad de las partes prevista en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, al darse el supuesto establecido en el literal (b) de el artículo 46 del Reglamento de la misma ley, una vez que fue emitida la certificación de incapacidad por el órgano competente. En consecuencia, se declara la improcedencia del presente concepto por cuanto no hubo despedido injustificadamente. Así se establece.-

5. -Antigüedad causada desde el 19 de junio de 1997, hasta el 17 de diciembre de 2007:

   En cuanto al tiempo de servicios es un hecho no controvertido que la relación de trabajo comenzó el 12/05/1994 y culminó el 17/12/2007, sin embargo, la parte actora solicita el presente concepto a partir del 19 de junio de 1997, siendo entonces esta la fecha que se tomara c omo inicio de la relación laboral. Así se establece

   Inicio: 19/06/1997

   Egreso: 17/12/2007

   Tiempo de servicio: 10 años, 5 meses y 28 días.

   En relación al salario, la demandada negó y rechazo el utilizado por el actor en los cálculos de sus prestaciones sociales, siendo así, es esta, quien tiene la carga de demostrar cuales son los salarios correctos, por lo que de un revisión exhaustiva de las pruebas aportadas a los autos por la accionada, se pudo evidenciar que no constan todos lo recibos de pagos, que faltan algunas semanas, e incluso todos los correspondientes al periodo que va desde el 19/06/1997 hasta el 30/09/2000, por lo que no logró desvirtuar el salario normal invocado por la parte actora en su libelo de demanda, el cual incluso fue comparado con los listines de pagos que constaban a los autos, encontrándose concordancia entre el alegado y el físico, claro esta que esto se realizó sólo en los casos que era posible por la falta de algunos de ellos, en consecuencia, este Tribunal, tomara dicho salario alegado y probado por la parte actora, para el salario mensual devengado en el mes de servicios correspondiente. Así se establece.-

   Dilucidado lo anterior pasa este Juzgado a realizar los cálculos correspondientes:

   Alícuota de utilidades 1997: 80/360 = 0,22

   Alícuota de utilidades 1998: 80/360 = 0,22

   Alícuota de utilidades 1999: 85/360 = 0,24

   Alícuota de utilidades 2000: 90/360 = 0,25

   Alícuota de utilidades 2001: 100/360 =0,28

   Alícuota de utilidades 2002: 100/360 =0,28

   Alícuota de utilidades 2003: 100/360 =0,28

   Alícuota de utilidades 2004: 100/360 =0,28

   Alícuota de utilidades 2005: 105/360 =0,29

   Alícuota de utilidades 2006: 105/360 =0,29

   Alícuota de utilidades 2007: 105/360 =0,29

   Alícuota de Bono Vacacional 1997: 50/360= 0,14

   Alícuota de Bono Vacacional 1998: 55/360= 0,15

   Alícuota de Bono Vacacional 1999: 55/360= 0,15

   Alícuota de Bono Vacacional 2000: 55/360= 0,15

   Alícuota de Bono Vacacional 2001: 60/360= 0,17

   Alícuota de Bono Vacacional 2002: 60/360= 0,17

   Alícuota de Bono Vacacional 2003: 60/360= 0,17

   Alícuota de Bono Vacacional 2004: 65/360= 0,18

   Alícuota de Bono Vacacional 2005: 65/360= 0,18

   Alícuota de Bono Vacacional 2006: 65/360= 0,18

   Alícuota de Bono Vacacional 2007: 65/360= 0,18

   Año Salario Básico Alic. de utilidades Alic. de Bono Vac. salario integral Días Total

   jul-97 3,5 0,77 0,49 4,76 5 23,80

   ago-97 6,42 1,41 0,8988 8,73 5 43,66

   sep-97 4,78 1,05 0,6692 6,50 5 32,50

   oct-97 6,01 1,32 0,8414 8,17 5 40,87

   nov-97 6,94 1,53 0,9716 9,44 5 47,19

   dic-97 5,23 1,15 0,7322 7,11 5 35,56

   ene-98 6,79 1,49 1,0185 9,30 5 46,51

   feb-98 5,85 1,287 0,8775 8,01 5 40,07

   mar-98 3,67 0,81 0,5505 5,03 5 25,14

   abr-98 5,2 1,14 0,78 7,12 5 35,62

   may-98 7,43 1,63 1,1145 10,18 5 50,90

   jun-98 14,39 3,17 2,1585 19,71 5 98,57

   jul-98 9,02 1,98 1,353 12,36 5 61,79

   ago-98 4,21 0,93 0,6315 5,77 5 28,84

   sep-98 5,13 1,13 0,7695 7,03 5 35,14

   oct-98 6,63 1,46 0,9945 9,08 5 45,42

   nov-98 7,25 1,60 1,0875 9,93 5 49,66

   dic-98 10,16 2,24 1,524 13,92 5 69,60

   ene-99 11,24 2,70 1,686 15,62 5 78,12

   feb-99 8,6 2,06 1,29 11,95 5 59,77

   mar-99 7,44 1,7856 1,116 10,34 5 51,71

   abr-99 9,06 2,1744 1,359 12,59 5 62,97

   may-99 7,54 1,81 1,131 10,48 5 52,40

   jun-99 14,43 3,46 2,1645 20,06 5 100,29

   jul-99 9,53 2,29 1,4295 13,25 5 66,23

   ago-99 5,4 1,30 0,81 7,51 5 37,53

   sep-99 7,37 1,77 1,1055 10,24 5 51,22

   oct-99 6,92 1,66 1,038 9,62 5 48,09

   nov-99 9,39 2,25 1,4085 13,05 5 65,26

   dic-99 9,12 2,19 1,368 12,68 5 63,38

   ene-00 6,42 1,61 0,963 8,99 5 44,94

   feb-00 13,3 3,33 1,995 18,62 5 93,10

   mar-00 14,17 3,5425 2,1255 19,84 5 99,19

   abr-00 10,54 2,635 1,581 14,76 5 73,78

   may-00 9,66 2,42 1,449 13,52 5 67,62

   jun-00 11,18 2,80 1,677 15,65 5 78,26

   jul-00 13,52 3,38 2,028 18,93 5 94,64

   ago-00 14,65 3,66 2,1975 20,51 5 102,55

   sep-00 13,3 3,33 1,995 18,62 5 93,10

   oct-00 13,19 3,30 1,9785 18,47 5 92,33

   nov-00 17,13 4,28 2,5695 23,98 5 119,91

   Dic--00 16,19 4,05 2,4285 22,67 5 113,33

   ene-01 12,27 3,44 2,0859 17,79 5 88,96

   feb-01 30,3 8,48 5,151 43,94 5 219,68

   mar-01 24,81 6,95 4,2177 35,97 5 179,87

   abr-01 17,32 4,8496 2,9444 25,11 5 125,57

   may-01 16,83 4,71 2,8611 24,40 5 122,02

   jun-01 29,05 8,13 4,9385 42,12 5 210,61

   jul-01 15,53 4,35 2,6401 22,52 5 112,59

   ago-01 19,3 5,40 3,281 27,99 5 139,93

   sep-01 22,8 6,38 3,876 33,06 5 165,30

   oct-01 18,32 5,13 3,1144 26,56 5 132,82

   nov-01 18,58 5,20 3,1586 26,94 5 134,71

   dic-01 20,39 5,71 3,4663 29,57 5 147,83

   ene-02 21,1 5,91 3,587 30,60 5 152,98

   feb-02 21,9 6,13 3,723 31,76 5 158,78

   mar-02 26,88 7,53 4,5696 38,98 5 194,88

   abr-02 21,81 6,11 3,7077 31,62 5 158,12

   may-02 17,72 4,96 3,0124 25,69 5 128,47

   jun-02 17,58 4,92 2,9886 25,49 5 127,46

   jul-02 21,16 5,92 3,5972 30,68 5 153,41

   ago-02 22,68 6,35 3,8556 32,89 5 164,43

   sep-02 23,49 6,58 3,9933 34,06 5 170,30

   oct-02 49,41 13,83 8,3997 71,64 5 358,22

   nov-02 24,95 6,99 4,2415 36,18 5 180,89

   dic-02 16,66 4,6648 2,8322 24,16 5 120,79

   ene-03 26,65 7,46 4,5305 38,64 5 193,21

   feb-03 24,49 6,86 4,1633 35,51 5 177,55

   mar-03 26,62 7,45 4,5254 38,60 5 193,00

   abr-03 29,36 8,22 4,9912 42,57 5 212,86

   may-03 37,67 10,55 6,4039 54,62 5 273,11

   jun-03 67,48 18,89 11,4716 97,85 5 489,23

   jul-03 49,59 13,89 8,4303 71,91 5 359,53

   ago-03 30,3 8,48 5,151 43,94 5 219,68

   sep-03 28,53 7,99 4,8501 41,37 5 206,84

   oct-03 27,85 7,80 4,7345 40,38 5 201,91

   nov-03 24,2 6,78 4,114 35,09 5 175,45

   dic-03 29,49 8,26 5,0133 42,76 5 213,80

   ene-04 32,36 9,06 5,8248 47,25 5 236,23

   feb-04 27,36 7,66 4,9248 39,95 5 199,73

   mar-04 24,95 6,99 4,491 36,43 5 182,14

   abr-04 27,48 7,69 4,9464 40,12 5 200,60

   may-04 22,63 6,34 4,0734 33,04 5 165,20

   jun-04 22,62 6,33 4,0716 33,03 5 165,13

   jul-04 34,76 9,73 6,2568 50,75 5 253,75

   ago-04 32,17 9,01 5,7906 46,97 5 234,84

   sep-04 25,5 7,14 4,59 37,23 5 186,15

   oct-04 26,67 7,47 4,8006 38,94 5 194,69

   nov-04 26,69 7,47 4,8042 38,97 5 194,84

   dic-04 32,92 9,22 5,9256 48,06 5 240,32

   ene-05 31,25 9,06 5,625 45,94 5 229,69

   feb-05 27,96 8,11 5,0328 41,10 5 205,51

   mar-05 32,38 9,39 5,8284 47,60 5 237,99

   abr-05 30,51 8,85 5,4918 44,85 5 224,25

   may-05 36,59 10,61 6,5862 53,79 5 268,94

   jun-05 36,33 10,54 6,5394 53,41 5 267,03

   jul-05 33,28 9,65 5,9904 48,92 5 244,61

   ago-05 38,55 11,18 6,939 56,67 5 283,34

   sep-05 36,33 10,54 6,5394 53,41 5 267,03

   oct-05 33,28 9,65 5,9904 48,92 5 244,61

   nov-05 33,28 9,65 5,9904 48,92 5 244,61

   dic-05 38,55 11,18 6,939 56,67 5 283,34

   ene-06 41,6 12,06 7,488 61,15 5 305,76

   feb-06 36,33 10,54 6,5394 53,41 5 267,03

   mar-06 33,28 9,65 5,9904 48,92 5 244,61

   abr-06 33,28 9,65 5,9904 48,92 5 244,61

   may-06 33,28 9,65 5,9904 48,92 5 244,61

   jun-06 41,44 12,02 7,4592 60,92 5 304,58

   jul-06 42,05 12,19 7,569 61,81 5 309,07

   ago-06 40,68 11,80 7,3224 59,80 5 299,00

   sep-06 40,42 11,72 7,2756 59,42 5 297,09

   oct-06 40,77 11,82 7,3386 59,93 5 299,66

   nov-06 37,89 10,99 6,8202 55,70 5 278,49

   dic-06 39,31 11,40 7,0758 57,79 5 288,93

   ene-07 41,26 11,97 7,4268 60,65 5 303,26

   feb-07 38,73 11,23 6,9714 56,93 5 284,67

   mar-07 39,8 11,54 7,164 58,51 5 292,53

   abr-07 40,42 11,72 7,2756 59,42 5 297,09

   may-07 40,77 11,82 7,3386 59,93 5 299,66

   jun-07 45,29 13,13 8,1522 66,58 5 332,88

   jul-07 49,17 14,26 8,8506 72,28 5 361,40

   ago-07 50,04 14,51 9,0072 73,56 5 367,79

   sep-07 49,05 14,22 8,829 72,10 5 360,52

   oct-07 49,5 14,36 8,91 72,77 5 363,83

   nov-07 50,05 14,51 9,009 73,57 5 367,87

   Sub- Total: 21.854,77

   Antigüedad adicional: 30 * 73,57 = 2.207,1

   Antigüedad complementaria: 5 * 73,57 = 367,85

   Total: 24.429,72

   En cuanto a este concepto hay que señalar que consta la cancelación de algunos montos por días adicionales por las cantidades siguientes: 634.399,98; 429.727,00; 565.721,00; 677.164,00; y 119.493,00 (folios 152,154, 155, 156 y 176 de la 5º pieza), lo que da un total de Bs.F. 2.426,50

   24.429,72 – 2.426,50 = 22.003,22

   En consecuencia se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 22.003,22. ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.-

6. - Por concepto de Vacaciones Anuales y Bono Vacacional de conformidad con la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo:

   De una revisión del acervo probatorio este Juzgador pudo observar que la demandada no logró probar que canceló todos los periodos vacacionales que le correspondían al actor durante la relación laboral, en tal sentido, tenemos que canceló correctamente tanto las vacaciones como el bono vacacional para los años 95-96, 96-97, 97-98, 98-99, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, en consecuencia procede este sentenciador a cancelar los que no constan como son 1994-1995, 1999-2000, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, y fracción del 2007, conforme al salario normal diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral, en virtud que no consta en autos que las haya disfrutado, ni que le fueron canceladas, y dichos cálculos se realizaran tomando en cuenta el número de días de pago establecido en las respectivas Convenciones Colectivas de Trabajo que rigieron durante la relación de trabajo; todo ello siguiendo lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de febrero de 2008, caso: A.P.T. vs. Batidos Llanolandia. Así se establece.-

   Vacaciones:

   Vacaciones Fraccionadas:

   12 meses -------65

   07-------------------X = 37,91

   AÑO SALARIO DÍAS TOTAL

   1994-1995 50,05 35 1751,75

   1999-2000 50,05 50 2502,5

   2004-2005 50,05 65 3253,25

   2005-2006 50,05 65 3253,25

   2006-2007 50,05 65 3253,25

   12/05/07-17/12/07 50,05 37,91 1897,40

   TOTAL 15911,4

   Bono Vacacional.

   Bono Vacacional Fraccionado:

   12-------------20

   07--------------X = 11,67

   AÑO SALARIO DÍAS TOTAL

   1994-1995 50,05 7 350,35

   1999-2000 50,05 12 600,6

   2004-2005 50,05 17 850,85

   2005-2006 50,05 18 900,9

   2006-2007 50,05 19 950,95

   12/05/07-17/12/07 50,05 11,67 584,08

   TOTAL 4.237,73

   En consecuencia se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 20.149,13. Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.-

7. - Utilidades de conformidad con la Cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva:

   Al respecto de este concepto observa este juzgador que fueron canceladas correctamente las correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2007, mientras que sólo consta un pago parcial del 2006, en consecuencia procede este sentenciador a cancelar las utilidades de los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2005 y la diferencia del 2006, conforme al salario normal diario alegado por el actor como devengado para cada uno de esos periodos. Y así se establece.-

   Utilidades fraccionadas del 94:

   12--------------75

   07---------------X = 43,75

   En el 2006 solo consta que le cancelaron al actor por este concepto: 242,161 (folio 181 de la 5º pieza)

   AÑO SALARIO DÍAS TOTAL

   12/05/1994-31/12/1994 2,98 43,75 130,38

   1995 3,24 75 243

   1996 3,74 80 299,2

   1997 4,49 80 359,2

   1998 7,14 85 606,9

   1999 8,84 85 751,4

   2000 12,77 90 1149,3

   2001 20,46 90 1841,4

   2005 34,02 105 3572,1

   2006 38,36 105 4027,8 – 242,161

   =

   3785,64

   Total 12.738,52

   En consecuencia se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 12.738,52.Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.-

8. - Intereses causados por la Prestación de Antigüedad Acumulada desde el 19 de junio de 1997:

   En cuanto a este concepto hay que señalar que consta la cancelación de algunos montos por las cantidades siguientes: 234.359,00; 82.642; 345.261,00; 1.018.719,00; 1.195.453,00; 754.483,00; 969.878,00; 883.287,00; 816.510,00; 11496,00; (folios 250 3º pieza, y 146, 149, 150, 151, 153, 154, 155 y 156 174 de la 5º pieza, respectivamente), mas lo admitido por la parte actora como recibido en el libelo de demanda en el cuadro de deducciones 1.449.008,00; 1.493.674,00; 78.796,00; lo que da un total de Bs.F. 9.333,57; por lo que dicha cantidad debe ser descontada de lo que en definitiva le corresponde al actor por este concepto, una vez sea determinado a través de la experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

   En definitiva la empresa por prestaciones sociales adeuda: por antigüedad la cantidad de Bs.F. 22.003,22; por vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs.F. 20.149,13; por utilidades la cantidad de Bs.F. 12.738,52; lo que da un total de Bs.F. 54.890,87; a lo que hay que deducirle la cantidad de Bs.F. 25.415,24, consignada al momento de contestar la demanda, a la cual la demandada previamente le hizo las deducciones correspondientes tal y como consta de la planilla de liquidación en la cual admite que por anticipos de prestaciones le otorgo al trabajador la cantidad de Bs.F. 15.805,00, en consecuencia de Bs.F. 54.890,87, hay que restarle la cantidad de Bs.F. 25.415,24 lo que da como resultado el monto de Bs.F. 29.475,63. Así se establece.-

   En consecuencia se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada MINERA HECLA VENEZOLANA C.A., al pago de la cantidad de Bs.F. 29.475,63; por concepto de prestaciones sociales mas la cantidad de Bs.F. 95.000,00 por daño moral. Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.-

   DECISION

   En mérito de lo precedentemente expuesto, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO B.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, que intentara el ciudadano J.N., en contra la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A, y en consecuencia se ordena el pago de las cantidades condenadas en la motiva de la presente decisión de conformidad con el principio de unidad del fallo. Y así se decide.-

SEGUNDO

Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses moratorios causados por su falta de pago, y de la indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación del vínculo laboral de la actora hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, aplicará el interés legal hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (vgr. Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines). Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses de mora de los demás conceptos condenados (vacaciones, bono vacacional, y utilidades), desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos condenados (vacaciones, bono vacacional, y utilidades), desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, ajustándose a las pautas legales y capitalizando los intereses, debiendo deducirse del monto que resulte de dicha experticia la cantidad de Bs.F. 9.333,57. Así se decide.

Por último, se acuerda la indexación judicial sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral, a partir el momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago; la indexación judicial a que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Ahora bien el experto deberá ceñirse a lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines de cuantificar la corrección monetaria. Así se decide.

TERCERO

No se condena en costas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo .Y así se establece.-

CUARTO

Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, en cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 97 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, suspendiéndose la causa por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de publicación de la notificación practicada.-

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 05, 06, 10, 72, 135, 159, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los artículos 108, 174, 219, 223, de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 12, 14, 15, 242, 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los 08 días del mes de marzo de 2010.-199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

EL JUEZ,

L.J.P.P.

EL SECRETARIO,

En la fecha ut-supra se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las once y cuarenta minutos de la mañana (12: 55 M.).-

EL SECRETARIO,