Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, once (11) de febrero de 2008

197º y 148º

Expediente AP21-R-2007-00917

PARTE ACTORA: H.G.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 4.822.080.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado R.A.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el número15.764.-

PARTE DEMANDADA: COMERCIAL LA CASCADITA TROPICAL S.R.L, sociedad mercantil de este domicilio, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de diciembre de 1997, anotada bajo el N° 01, Tomo 556-A Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.A.P.V., inscrito en el IPSA bajo el número 73.007

ASUNTO: COBRO PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha cinco (5) de junio de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el juicio seguido por H.G. contra COMERCIAL LA CASCADITA TROPICAL, S.R.L..

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado R.A.C. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha cinco (5) de junio de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el juicio seguido por H.G. contra COMERCIAL LA CASCADITA TROPICAL, S.R.L.

Recibidos los autos en fecha 06 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, al observarse la inhibición propuesta por el Juez Tercero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, se procedió previamente a decidir la misma. Una vez dictado el fallo con motivo de la inhibición se fijó el día 31 de enero de 2008 a las 2:00 p.m. para que tuviese lugar la audiencia ante el Superior, oportunidad en la cual se celebró la misma produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró sin lugar la acción intentada, en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA

Adujo la parte recurrente que la sentencia recurrida no esta ajustada a derecho, que existe contradicción en la misma señala que no hubo relación laboral tomando en cuenta solo el alegato de la demandada pero reconoce la existencia de un contrato de un grupo musical. Que si existen los elementos del contrato, esto es subordinación, cumplimiento de un h orario de trabajo y la amenidad. De igual manera existe el pago de un salario, por lo que solicita se revoque la sentencia.

Por su parte la demandada alega que insiste en que no están presentes los elementos de la relación laboral, que la sentencia es clara en cuanto al análisis de los elementos para concluir en la inexistencia del vínculo laboral.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la parte actora

Que presto sus servicios personales en la empresa COMERCIAL LA CASCADITA TROPICAL S.R.L, en fecha 01 de febrero de 2002, hasta el 15 de diciembre de 2004, con un tiempo ininterrumpido de 2 años, 10 meses y 14 días, devengando un último salario de Bs. 600.000 fijo mensual, bajo una jornada de martes a sábado en el horario comprendido entre las 7:00 pm. A 1:00 a.m.

Que la actividad diaria desarrolla por el accionante, estaba circunscrita a interpretar el bajo instrumento musical con la concurrencia de otros músicos.

Que en fecha 15 de diciembre de 2004, fue despedido injustificadamente.

Que por todo lo anteriormente reclama lo siguientes conceptos:

Antigüedad Artículo 104 y 108 Ley Orgánica del Trabajo Bs. 3.942.665,92

Intereses sobre antigüedad Bs. 1.151.277,33

Antigüedad Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo Bs. 2.205.000,00

Preaviso Art 104 Bs. 1.102.500,00

Utilidades Fraccionadas 2002 Bs. 1.081.666,85

Utilidades 2003-2004 Bs.2.380.000,20

Utilidades Fraccionada 2005 Bs. 1.100.000,00

Vacaciones 2003-2004 Bs. 853.999,99

Vacaiones Fraccionadas Bs.400.000,00

Bono vacacional fraccionado Bs. 146.666,67

Total demandado Bs. 14.661.443,63

Alegatos de la parte demandada

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano el demandante hubiere prestado sus servicios personales como músico para su representada, en el periodo comprendido entre el 01 de febrero de 2002 y el 15 de diciembre de 2004, y que devengare un salario de Bs. 600.000,00, e igualmente que cumpliera una jornada de trabajo en el horario comprendido entre las 7:00 p.m. hasta las 1:00 a.m., pues nunca existió relación de trabajo.

Que se le adeude algún tipo de concepto por pasivo laboral toda vez que nunca existió relación laboral.

CAPITULO IV

DE LA CARGA PROBATORIA Y DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA

Planteada así la controversia, visto los términos en que la parte demandada dio formal contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

En tal sentido de la forma como fue contestada la demanda le correspondió a la parte actora la carga de la prueba acerca de la prestación de servicios de carácter personal para la demandada.

Consta de autos que ambas partes aportaron al proceso los siguientes medios de prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió la prueba de informes dirigida a la Unidad de Recepción de Documentos de este Circuito Judicial, la cual fue debidamente admitida y recibida la respuesta correspondiente en fecha 31-05-2007, en la cual deja constancia que en los Libros de Participaciones de Despido llevados por la Coordinación Judicial, no se encuentra registrada participación de despido presentada por la empresa La Cascadita Tropical, S.R.L, a esta prueba se le confiere valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se establece..

Promovió la prueba de exhibición de documentos la cual fue admitida por el a quo a los fines de que la demandada exhibiera los documentos donde se reflejen las asignaciones y deducciones correspondientes al ciudadano H.G.G.N., constando de la audiencia de juicio que la el representante judicial de la parte demandada manifestó la imposibilidad de cumplir con la exhibición de documentos por cuanto no existen tales documentos; y que además la prueba no cumple con los requisitos de admisibilidad de la prueba. No consta al promoverse la prueba que se hubiese consignado algún medio de prueba que constituya al menos presunción de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, motivo por el cual al no existir de autos ningún medio que induzca a que dicho instrumento solicitado en exhibición se encuentre en poder de la demandada y al negarse la existencia del vinculo laboral, no se puede aplicar la consecuencia jurídica de la norma. Así se resuelve.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos I.R., Á.S. y E.H., quienes hicieron acto de presencia rindiendo la respectiva declaración.

La ciudadana I.R. expuso, que conoce al actor de la empresa T.T., que queda en el pasaje El Recreo en Sabana Grande, que fue al local entre febrero del 2002 al 2004 en varias ocasiones, y lo vio tocando en la orquesta de salsa en varias oportunidades cuando iba con su esposo y unas amigas, ella iba entre las 9:00 p.m. a 11:00 p.m. o 12:00 m, cada vez que iba lo veía tocando con la orquesta.

La ciudadana E.R. manifestó, que lo conoce del lugar donde trabaja T.T., que queda en Sabana Grande pasaje El Recreo, entre los años 2003 y 2004 visitaba el local, lo visitaba por que le gustaba la música que tocaba, él tocaba el bajo, iba 2 o 3 veces por semana, algunas veces amanecía otras veces no, no llego a ver pago de salario.

El ciudadano A.S., no lo conoce el iba la tasca a pernoctar con sus amigos, fue donde lo conoció, quedaba en Sabana Grande, aproximadamente en los años 2003-2004, el interés que tiene es que se haga justicia.

Con respecto a las declaraciones de los testigos, las mismas son meramente referenciales y circunstanciales, no se puede derivar de ellas la existencia de una relación laboral, por lo que no se les confiere valor probatorio, y así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, solo hace valer la confesión que realiza el accionante en el escrito libelar, al conformar con otros músicos un grupo musical que recibía distintas denominaciones, por lo que aduce que el accionante laboraba para un patrono distinto al demandado.

DECLARACIÓN DE PARTE

La Juez de Juicio tomó la declaración de parte explicando a las mismas el contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quienes estando bajo juramento manifestaron, por su parte el actor que la empresa demandada antes tenía abogado con el que firmaron un contrato en el negocio por 6 meses, del que nunca le dieron copia, primero tocaban de martes a sábado, después de miércoles a sábado, realizaban un solo toque, le pagaban diario al terminar en efectivo Bs. 25.000 a cada uno, menos lo viernes y sábados que hacían dos toques y ganaban doble, en el ambiente musical si uno se enferma uno busca su suplente, que en su caso lo suple su hijo que también es músico y toca el mismo instrumento, no hay vacaciones, ni utilidades nada, el horario era de 9:00 p.m. a 1:00 a.m. pero viernes y sábado de 9:00 p.m. a 12 m. y 12:30 m. a 4:00 a.m., el grupo sigue funcionando, no salió del grupo, tocan por baile privado, fue por la demanda que terminó.

Por su parte la representación de la demandada expresó, que la dinámica de esa actividad depende de la temporada para contratar un grupo, cuando se contrata se hace con la orquesta no uno por uno.

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el análisis probatorio que antecede, oidos los alegatos referidos a la apelación y analizados los argumentos expuestos por las partes en su libelo y la contestación, esta Alzada encuentra al igual que el a quo que la representación judicial de la demandada alegó falta de cualidad, porque su representada no se llama T.T., la demandada es Comercial La Cascadita Tropical, S.R.L., quien según el escrito libelar explota el fondo de comercio denominado T.T.. Defensa ésta que fue declarada sin lugar por la Juez de Primera Instancia, sin que la parte demandada hubiese ejercido recurso alguno en contra de dicha decisión, por lo que este punto resulta irrevisable por la Alzada y así se decide.

En cuanto al fondo de la controversia, encuentra esta Alzada que el mismo se concreta a determinar la existencia o no de la relación laboral aducida por la parte actora.

Es así, que para decidir la controversia el a quo hizo alusión al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

.

Una vez establecido el contenido del Artículo anterior, pasó a analizar la existencia o no de los elementos del contrato de trabajo en el presente caso, aplicando para ello el test de indicios establecido en la Sentencia Fenaprodo ratificada por la Sala de Casación Social en diversas decisiones:

1. Prestación de un servicio personal: de la declaración de parte, tanto del actor como de la demandada, se pudo concluir que el vinculó se realizaba con la orquesta en la cual el demandante es integrante de la misma.

2. Subordinación o dependencia: Conforme a la sentencia aludida, el trabajador debe someterse a las órdenes o instrucciones que imparta el patrono. El M.T. en la Sala de Casación Social reconoce que la subordinación es una característica esencial de la relación de trabajo, no siendo exclusiva de las relaciones laborales, por lo que puede existir en contratos de naturaleza diferente. En el presente caso se evidenció que no existía dependencia, ni subordinación del demandado, ya que ante una inasistencia del actor se utilizaba ayudantes, contratados o ubicados por su cuenta, no quedo probado que estuviera sometido a cumplimiento de horario, y cobraba por cada presentación, al final de ésta, lo cual además fue ratificado por el apoderado judicial del Actor en la audiencia ante el Superior. Por otra parte, basta pensar que la actividad del actor se desplegaba dentro de un grupo musical, tal y como lo expuso en el libelo de la demanda, denominado La Charanga Cienfuegos, La Charanga de los Sesenta o la Charanga Típica y sabrosa, por lo que resulta contrario a la lógica que la demandada pudiese escoger a cualquier persona para realizar suplencias o contratar a alguna persona, sin que la calidad artística del grupo no se vea afectada por la incorporación de un músico a elección del demandado.

3. Por cuenta ajena: De conformidad con el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo el trabajador es la persona que presta a otro un servicio personal, en el presente caso el accionante, asumía su riesgo, es decir al prestar el servicio con la orquesta dependía de la aceptación de ésta, de la calidad de los músicos, si estos concurrían en su totalidad a prestar el servicio, si se percibía el ingreso cuando el grupo tocase.

4. Remuneración; De la declaración de parte se evidenció, que la demandada solo le cancelaba por los toques, no siendo de forma constante que pueda catalogarse como remuneración de carácter salarial.

Aplicando el mismo test de indicios, con los elementos adicionales incorporados al test de Bronstein y los que indicó la Sala de Casación Social tenemos:

Tiempo de Trabajo y Control disciplinario: Se evidenció que el horario estaba sujeto al horario previsto para el toque de la orquesta, no se demostró exigencia del mismo puesto que podían mandar un suplente ni se demostró la supervisión por parte de la demandada.

Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias: El instrumento musical era propiedad del demandante así como los equipos necesarios para su interpretación no fueron suministrados por la demandada.

Exclusividad o no para la usuaria: No se demostró la exclusividad, por lo que el demandante podía prestar realizar otro toque, fuera del comercio en otro horario.

Por todo lo antes expuesto se concluye al igual que el a quo, que no existió vinculo jurídico de carácter laboral entre la demandante y la demandada, toda vez que lo que existió fue una relación de tipo contractual, por cuanto el demandante interpretaba el instrumento musical junto a otros músicos, los cuales eran contratados como orquesta, por la demandada y no de manera unipersonal, atendiendo a las máximas de experiencia y dadas las características propias de la prestación de servicio en este caso, como lo fue el hecho de cobrar cada toque al concluirse y en efectivo y quedar al arbitrio del actor enviar a un suplente, cuando por distintas circunstancias no asistiera a cumplir con el servicio, considera quien aquí decide, que indefectiblemente la pretensión debe quedar rechazada y por ende declararse sin lugar la demanda interpuesta. y así se decide.

DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.A.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha cinco (05) de junio de 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por el ciudadano H.G.G.N. contra la empresa COMERCIAL LA CASCADITA TROPICAL S.R.L. Se CONFIRMA el fallo recurrido. No hay condenatoria en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ONCE (11) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ, TITULAR

DRA M.A.

EL SECRETARIO

ABG OSCAR JAVIER ROJAS

NOTA: En el mismo día de despacho de hoy, se publicó diarizó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

Abg. OSCAR JAVIER ROJAS

Expediente Ap21-R-2007-000917