Decisión nº 388-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 27 de Septiembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 27 de Septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-000751

ASUNTO : VP02-R-2010-000751

DECISIÓN N° 388-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. G.M.Z.

IMPUTADAS: N.A.M., de nacionalidad venezolana, natural de Machiques, Estado Zulia, fecha de nacimiento 25-06-84, de 26 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio ama de casa, titular de la cédula de identidad N°16.548.559, hija de Yhajaira Abreu y padre desconocido, residenciada en el barrio R.U., calle Nueva Venezuela, casa número 41, sector Bello Monte, Cabimas, Estado Zulia.

A.A.G.G., de nacionalidad venezolana, natural de Cabimas, Estado Zulia, fecha de nacimiento 02-01-66, de 44 años de edad, de estado civil casada, de profesión u oficio ama de casa, titular de la cédula de identidad N° 7.965.005, hija de J.G. y A.T.G., residenciada en el barrio R.U., calle Nueva Venezuela, casa 41, Cabimas, Estado Zulia.

DEFENSA: M.S.H., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 5.802.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogados C.D.H. y N.M.R.R., Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público con Competencia exclusiva en materia de drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, respectivamente.

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho M.S.H., en su carácter de defensor de las ciudadanas N.A.M. y A.A.G.G., contra la decisión N° 4C- 1255-2010, dictada en fecha 06 de Agosto de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 20 de Septiembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme a los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

Expresa en el primer motivo de su escrito recursivo, que el Tribunal A quo incurrió en falsos supuestos al momento de motivar y fundamentar la decisión impugnada por la defensa, ya que dio por evidenciadas y demostradas, sin soporte probatorio alguno, las siguientes circunstancias:

A.- El Juez de Control dio por demostrado el supuesto delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, sin contar en actas la perpetración de la acción delictuosa que tipifica dicho hecho punible, ya que para que exista dicho delito debe constar en actas, por lo menos, elementos objetivos que impliquen Distribución, y en esta investigación penal no aparece ninguna evidencia de que se hayan usado sustancias estupefacientes para venderlas, o comercializarlas o negociarlas en alguna forma. Tampoco le fue encontrada a ninguna de las personas aprehendidas, ningún instrumento material que implique distribución de la sustancia, tales como balanzas, pesas, envoltorios vacíos, envoltorios llenos, empaques cerrados, y a pesar de ello, según el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, se trataba de una incautación en flagrancia, lo cual no es cierto, además la vivienda fue allanada sin orden de allanamiento y sin consentimiento de las aprehendidas, porque la visita al inmueble fue a la fuerza, con violación del domicilio privado.

B.- El Juez de Control consideró lleno los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no explicó, ni indicó las razones por las cuales estimó cumplidos los requisitos establecidos en dicha norma, incurriendo así en un falso supuesto, porque en las actas no existe ningún elemento probatorio contundente, que merezca credibilidad y certeza judicial, suficiente para dar por comprobados los tres requisitos que exige el artículo 250 ejusdem, sólo existe el acta policial, de fecha 05 de Agosto de 2010, que contiene evidentes contradicciones y falsas informaciones respecto a la forma como se realizó el allanamiento de la vivienda donde habitan las aprehendidas, indica adicionalmente el apelante, que se trata de una vulgar siembra de evidencia, realizada por los policías, porque les exigieron a las imputadas diez mil bolívares fuertes para no darle curso al procedimiento policial.

C.- Tampoco determinó el Juez de Control cuáles fueron los fundados elementos de convicción que sirvieron de base para estimar que sus defendidas, participaron en la comisión del hecho punible, violentándose de esta manera el principio del debido proceso que asiste a sus representadas, por las siguientes razones: 1.- Hay una evidente contradicción entre lo que aparece incautado en el acta policial de fecha 05 de Agosto de 2010, y el acta de inspección técnica del sitio, y lo afirmado por el testigo del procedimiento, ya que en ambas actas los funcionarios policiales dejaron constancia de haber incautado 6 envoltorios en forma de cebollita: 4 blancos y 2 verdes, pero el testigo del allanamiento, afirmó que encontraron dentro de una cesta de ropa 6 bolsas (ya no envoltorios, sino bolsas) 4 verdes y 2 blancas y 2.- Los funcionarios policiales violaron el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la vivienda fue visitada a la fuerza, no hubo consentimiento de los ocupantes de la misma, además no hubo orden de allanamiento de ningún Fiscal del Ministerio Público y el registro se hizo sin la presencia de dos testigos hábiles.

Como segundo motivo del escrito recursivo, esgrime el apelante que la ciudadana N.A.M., está recién parida (sic), con una criatura de un mes de nacida, y sin embargo, fue maltratada, empujada, detenida y enviada al Retén Policial de Cabimas, en condiciones infrahumanas, y la misma merece protección a su maternidad y a la salud de su hijo, con base a la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y es por ello que procede una medida cautelar a su favor.

En el tercer particular de su recurso, indica el Abogado defensor que la Juez A quo, no explicó los motivos por los cuales consideró demostrada la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a sus representadas, ni señaló cuál acto concreto de la investigación podría verse afectado por el comportamiento de las imputadas para destruir, modificar u ocultar elementos de convicción, por lo que considera, que la Juzgadora incurrió en falso supuesto para declarar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así pide a la Corte de Apelaciones que lo declare, por causarle un gravamen irreparable a la libertad individual de sus defendidas.

En el cuarto punto de su apelación, plantea el recurrente que la Juez violó el contenido de los artículos 173, 250, 254, 177 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por los fundamentos expuestos, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, declare:

1. - La nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios policiales, por cuanto actuaron de manera errada, sin orden judicial previa de captura contra sus defendidas y sin cumplirse la condición de flagrancia.

2. - La nulidad absoluta de la decisión apelada, conforme a los artículos 173, 243, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la libertad plena de sus defendidas.

3. - En el supuesto de no decretarse la libertad plena de las imputadas, solicita se les conceda una medida cautelar menos gravosa, con base a lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto su representadas tienen una buena conducta predelictual y con un sólido e innegable arraigo en el país.

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

   Los Representantes de la Vindicta Pública, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

   Indican que del acta de presentación de imputados, se desprende que la Juez de Control esgrimió los fundamentos de hecho y de derecho que la llevaron a decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en fecha 06 de Agosto de 2010.

   Afirman que al momento de individualizar las conductas de las ciudadanas N.A. y A.G., el Ministerio Público estimó que la precalificación que se adecuaba a los hechos, correspondía al delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante establecida en el artículo 46 ordinal 5° ejusdem, todo ello por los fundados elementos de convicción que comprometen seriamente la responsabilidad penal de las misma, los cuales son los siguientes: 1.- Acta de investigación penal de fecha 05/08/10, 2.- Acta de inspección técnica, 3.-Acta de registro de cadena de custodia y 4.- Acta de entrevista y relatos manuscritos rendidos y suscritos por el testigo L.J., elementos de convicción que fueron presentados y consignados en audiencia de presentación por la Fiscalía, lo que conllevó a la Juez a decretar la flagrancia, y en consecuencia la medida de privación judicial preventiva de libertad.

   Indican quienes contestan el recurso, que no existe en el presente proceso penal, transgresión alguna a las normas jurídicas en el ordenamiento jurídico vigente, por considerar que la actuación de los funcionarios de investigación penal se encontraba ajustada a derecho, ya que practicaron el allanamiento del inmueble o morada con la autorización de la ciudadana A.G., quien manifestó ser la propietaria, además los funcionarios ingresaron en compañía de un testigo, aunado al hecho de que de actas se desprende que la imputada de autos, previa solicitud efectuada por los funcionarios policiales, accedió a que los mismos ingresaran.

   Refieren que al hacer un análisis de los elementos de convicción que conforman el presente procedimiento, puede evidenciarse que en el acta policial no sólo se deja constancia de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la detención de las imputadas, sino también del aseguramiento de las sustancias, indicando la cantidad, color, tipo de empaque y estado en que la encontraron, así como también indicaron que sospechaban que la sustancia encontrada, era presunta droga, tal como lo exige el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, destacan además que el proceso se encuentra en fase preparatoria o de investigación, la cual tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado, por lo que en esta fase inicial es cuando la Vindicta Pública ordena todas las diligencias de investigación tendientes a esclarecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas.

   Consideran que la medida privativa de libertad dictada en contra de las ciudadanas N.A. y A.G., cumple con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por lo siguiente:

1. - La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y más en el caso concreto, donde el ánimo de lucro se encuentra no en la cantidad incautada, sino que existe la presunción razonable, por la denuncia verbal de los vecinos del sector, que en la residencia de las imputadas, funcionaba un centro de distribución y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

2. - Tal y como lo señala el Juzgado en su decisión, de las actas se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen estimar que las imputadas son autoras o partícipes de los hechos investigados.

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de la investigación, por la pena que podría llegar a imponerse, de comprobarse su participación en los hechos investigados, toda vez que se está ante el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante establecida en el artículo 46 ordinal 5° ejusdem, al cual le corresponde la pena de prisión de ocho a diez años.

4. - Por la naturaleza del delito, ya que el mismo, es considerado de lesa humanidad según el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la relevancia del bien jurídico afectado.

5. - Los procesados por este tipo de delito deben ser sometidos en todas las fases del proceso a medidas privativas de libertad, citando para reforzar tal alegato, la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16/11/07, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

   Concluyen los Representantes del Ministerio Público, señalando que la decisión recurrida, se encuentra debidamente fundada, motivada y ajustada a derecho, en el sentido, de que la ciudadana Juez, además de valorar los suficientes elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, tomó en consideración la pena a imponer, la pluriofensividad que proyecta el delito precalificado, la magnitud del daño causado, así como el perjuicio causado al Estado Venezolano, aunado a que la actuación policial cumplió con todas las reglas del ordenamiento jurídico, así quedó establecido en la resolución motivada de la Juez, en la cual quedó sentado los fundamentos que hicieron procedente el decreto de privación de libertad.

   Finalmente solicitan se ratifique la decisión del Tribunal A quo y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre las imputadas de autos.

   DE LA DECISION DE LA SALA

   Una vez a.p.l.m. de esta Sala, el recurso de apelación interpuesto, el escrito de contestación, y la decisión recurrida, quienes aquí deciden pasan a dilucidar las pretensiones de las partes de la manera siguiente:

   Con respecto al primer motivo explanado por la defensa en su escrito recursivo, esta Sala observa que el impugnante cuestiona: La calificación jurídica de los hechos, así como también alega que la vivienda de la ciudadana A.G. fue allanada sin el consentimiento de la aprehendida, y sin orden judicial alguna, indica que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a sus representadas, también argumentó que se violentó el debido proceso, por cuanto existe contradicción entre el acta policial, la inspección técnica del sitio de los hechos y la declaración rendida por el testigo de la actuación policial, en cuanto a la cantidad de sustancia incautada, finalmente manifiesta que se violentó el contenido del artículo 210 ejusdem, por cuanto la vivienda donde se llevó a cabo la actuación policial, fue visitada a la fuerza, y no hubo testigos que avalaran tal actuación.

   Una vez analizados todos los argumentos expuestos por el recurrente en este primer punto del escrito recursivo, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a dilucidarlo de manera conjunta, por encontrarse los mismos estrechamente vinculados:

   Con respecto, al cuestionamiento del Abogado defensor, en cuanto a que la Juez de Control dio por demostrado el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quienes aquí deciden estiman pertinente aclarar que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado.

   En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):

   “a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.

   En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

   Igualmente, resulta interesante traer a colación la opinión de la autora M.V., en su ponencia “El Control de la Acusación”, extraída de la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, quien dejó establecido que:

   Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

   . (Las negrillas son de la Sala).

   En razón de lo expuesto, estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito avalada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, sin embargo, la determinación de si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, al tratarse de una pre-calificación de los hechos imputados por el Ministerio Público la cual puede cambiar en el transcurso del proceso, resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este primer particular del primer punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

   Con respecto al alegato del representante de las imputadas, en cuanto a que la detención de las ciudadanas N.A.M. y A.A.G., fue realizada violentando el debido proceso, por cuanto las mencionadas ciudadanas fueron detenidas sin existir una orden judicial emanada de un Tribunal de la República; en tal sentido, aclaran quienes aquí deciden que en el caso bajo estudio se efectuó una aprehensión bajo la figura de la flagrancia, tal como lo dejó asentado la Juzgadora en el fallo recurrido: “…se evidencia del acta de investigación penal emanada del órgano policial referido, quienes de conformidad con lo previsto en los artículos 248, 210 ordinales 1° y 2°, ingresaron al inmueble signado 41 (sic), ubicado en el sector bello monte (sic), barrio R.U., calle nueva (sic) Venezuela, parroquia G.R.L., Cabimas, Estado Zulia, lugar en que se realizó inspección técnica en donde la comisión actuante, conjuntamente con el ciudadano L.D.J. (sic) quien fungió como testigo y que después de que los funcionarios policiales se identificaran y que la ciudadana A.A.G.G., quien manifestó ser la propietaria del inmueble le permitiera el libre acceso, para hacer la revisiones pertinentes, una vez dentro se pudo observar que se encontraba dentro del inmueble se encontraba (sic) la ciudadana N.A.M. (hoy imputada), después de una minuciosa revisión en la habitación principal incautaron en una cesta de color azul elaborada de material sintético y de hierro seis envoltorios tipo cebollita elaborado (sic) en material sintético, contentivo en su interior de restos vegetales con un peso aproximado de 26.9 (sic) de presunta marihuana, motivo por el cual proceden a su aprehensión (de ambas imputadas), no sin antes notificarles sus derechos y garantías constitucionales…”; por lo que si bien es cierto, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, también lo es, que en los casos de flagrancia, la detención no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano, la referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.

   En tal sentido, resulta pertinente traer a colación al autor J.F.N., en su obra: “La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano”, pág 18, quien define el delito flagrante de la manera siguiente:

   …el hecho punible que es descubierto en el momento de su comisión o inmediatamente después, o que en tiempo posterior a su cometimiento, y ante la concurrencia de determinadas circunstancias, posibilita la inmediata aprehensión del autor, por cualquier autoridad o por un particular, pudiéndose en cualquiera de tales casos posibilitar también el posterior enjuiciamiento de dicha persona a través del procedimiento abreviado establecido en el Código Orgánico Procesal Penal

   .(Las negrillas son de la Sala).

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

   “…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

   En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

   El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.

   Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

   De lo anteriormente expuesto se colige que la aprehensión en flagrancia es la segunda de las dos formas que institucionaliza el texto fundamental para que se produzca la detención de una persona, y tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido, y en el caso de autos se trata de la aprehensión que se justifica bajo la figura de la flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención de las sospechosas, en la vivienda de la ciudadana A.G., por los órganos de seguridad, quienes ingresaron a la vivienda con autorización de la misma, por tanto, tales circunstancias no reviste de nulidad el fallo impugnado, ya que de las actas se desprende la forma como ocurrieron los hechos.

   Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión de las ciudadanas N.A.M. y A.A.G.G., se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, por tanto, los basamentos expuestos en el recurso contra el fallo impugnado, resultan errados para fundar la nulidad solicitada por el apelante, y en consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, este segundo particular del primer punto del recurso interpuesto.

   Con respecto al alegato de apelante, relativo a que en el caso bajo estudio, no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, no resultaba procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de las imputadas N.A.M. y A.A.G.G.; en tal sentido los miembros de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente acotar, que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los miembros de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de las imputadas de autos en los hechos objeto de la presente causa, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse, por lo que comparten los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora cuando expresó que en la presente causa se encuentran acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto en la decisión recurrida se evidencian los basamentos que utilizó la Juez de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Adicionalmente se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que el juzgador procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de las ciudadanas N.A.M. y A.A.G.G., por lo que, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor O.M.R., expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58: “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”.

   Para reforzar lo anteriormente expuesto los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

   …De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

   . (Las negrillas son de la Sala).

   Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado este tercer punto del particular primero del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

   Con respecto a los argumentos del impugnante, relativos a que existe una contradicción entre el acta policial, el acta de inspección técnica del sitio, y lo expuesto por el testigo de la actuación policial, por cuanto no hay identidad material entre la evidencia encontrada y lo expuesto por el ciudadano L.D.J., señalando además que los funcionarios sembraron la evidencia, cuestionando inclusive la veracidad de la declaración realizada por el testigo L.D.J.; en tal sentido resulta pertinente aclararle al recurrente que dichas circunstancias no corresponde dilucidarlas en esta etapa inicial del proceso, en todo caso, las mismas deben ser explanadas y decididas por el Juez de Juicio en el eventual juicio oral y público que tendría lugar en la presente causa, por tanto, este cuarto particular del primer punto del recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

   En cuanto al alegato esbozado por el apelante referente a que en el caso de autos, los funcionarios actuantes violaron el contenido del artículo 210 de Código Orgánico Procesal Penal, ya que la vivienda fue visitada a la fuerza, sin consentimiento de las ocupantes, y sin orden judicial que avalara el allanamiento y que adicionalmente, el registro se hizo sin la presencia de dos testigos; en este orden de ideas resulta conveniente resaltar que si bien es cierto, los funcionarios contaron con la presencia de un solo testigo, ciudadano L.D.J., también lo es, que esta Sala ha mantenido el criterio respecto a que en aquellos casos en los que el procedimiento de aprehensión se efectúe bajo los parámetros de la flagrancia, no será necesaria la presencia de los testigos exigidos por el legislador en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha exigencia, sólo en el caso de la flagrancia, no resulta esencial para la validez del acta policial que sustenta un procedimiento policial, y considerando que en el presente caso las imputadas de actas fueron aprehendidas de manera flagrante, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, lo cual exime de igual manera la necesidad de la existencia de testigos por tratarse de situaciones imprevisibles, y justo por tal motivo no fue necesaria la orden de allanamiento, además la propietaria de la vivienda permitió a los funcionarios el acceso a la misma, resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el quinto particular del primer motivo del recurso de apelación interpuesto en base a este argumento.

   De conformidad con todo lo anteriormente explicado, y al analizar todos los particulares que integran el primero motivo del recurso interpuesto, se concluye que el primer motivo del recurso interpuesto debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

   En el segundo punto del recurso de apelación, indica la defensa que la ciudadana N.A.M., fue maltratada al momento de su detención, y además le fueron violentados derechos fundamentales, en lo que respecta a la protección a la maternidad y a la salud de su menor, por cuanto, tiene un hijo de apenas un mes de nacido, y no obstante tal situación fue enviada al Retén Policial de Cabimas, solicitando por tal circunstancia, una medida cautelar para su representada; en tal sentido, estiman pertinente destacar los integrantes de esta Alzada, que una vez solicitada al recurrente el acta de nacimiento de la niña Amarilys Abreu, evidenciaron que la misma nació el 21/03/10, por tanto, tiene más de seis meses de nacida, y por tal motivo no procede la aplicación del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, no resulta ajustado a derecho el otorgamiento de una medida cautelar.

   Por otra parte, observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, en cuanto a lo expuesto por el defensor, referido a que la ciudadana N.A., fue maltratada por los funcionarios actuantes, que no existen en las actas que integran el presente asunto, soporte alguno que avale tal denuncia, y de haber existido esta situación, la Juez de Control, hubiese tomado las medidas pertinentes, tal como lo efectuó con la ciudadana A.A.G., a quien el día de la presentación de imputados envió al Hospital de Cabimas, para que fuera evaluada médicamente, por cuanto la misma se encontraba quebrantada de salud.

   Adicionalmente, esta Sala de Alzada resalta, en cuanto a la solicitud de medida cautelar para sus representadas, que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados en el orden interno, en virtud del daño tanto físico, como mental que ocasiona a la sociedad, como delitos que atentan contra la humanidad y por ello las personas que se encuentren presuntamente incursas en alguno de esos delitos deben ser procesados de manera distinta a los demás ilícitos penales, procurando siempre evitar que los mismos queden impunes, y es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 09 de Noviembre de 2005, señaló lo siguiente:

   “La Sala reitera que “…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes (…) es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas a la medida de privación de libertad, cuando la misma haya sido decretada.” . (Las negrillas son de la Sala).

   Es decir, que en aquellos casos en los que se haya impuesto una medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no procederán medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, razón por la cual, en el caso de autos se hace improcedente el decreto de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en lo que se refiere a la ciudadanas A.A.G.G., y N.A., por tanto, este segundo punto del escrito recursivo se declara SIN LUGAR. Y ASI DECIDE.

   En el tercer punto del recurso de apelación, esgrime el profesional del Derecho, que la Sentenciadora no explicó los motivos por los cuales consideró demostrada la presunción de peligro de fuga, argumentos que no comparten quienes aquí deciden, por cuanto la Juez de Control, sí indicó las razones por las cuales se encontraba acreditado tal extremo contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: “…por lo que considera este Tribunal con fundamento en los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado estamos en presencia de un delito que atenta contra la salud de las personas y que su incidencia es tan grave que atenta contra el núcleo fundamental de la sociedad, como lo es la familia y tomando en cuenta que la pena que pudiera llegar a imponerse, que en este caso excede de diez años en su límite máximo en su encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hacen que se presuma el peligro de fuga…” ; para reforzar lo anteriormente expuesto, se plasma la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, en la cual se dejó sentado:

   … el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

   ...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga

   . (Las negrillas son de la Sala).

   En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente explicado, este tercer punto del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

   En el cuarto punto del escrito de apelación, plantea el defensor de las imputadas, que la Juez de Control, violentó el contenido de los artículo 173, 250, 254, 177 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante los miembros de esta Alzada luego del exhaustivo análisis de la recurrida evidencian que la misma se encuentra ajustada a derecho, fue dictada en el lapso que establece el ordenamiento jurídico, y además se encuentra debidamente motivada, ya que la Juzgadora A quo, plasmó en la misma los elementos de convicción que en su criterio, hicieron procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad de las ciudadanas N.A. y A.G., adicionalmente, conviene destacar que si bien es cierto que las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como las que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, sin embargo en el caso sometido a estudio, estiman quienes aquí deciden que la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el tribunal para resolver, por tanto, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, este cuarto motivo del escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE.

   En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho M.S.H., en su carácter de defensor de las ciudadanas N.A. Y A.G., y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho M.S.H., en su carácter de defensor de las ciudadanas N.A. Y A.G., contra la decisión N° 4C-1255-2010, dictada en fecha 06 de Agosto de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida en contra de las ciudadanas N.A. y A.G., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

   Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

   LOS JUECES DE APELACIÓN

   DR. J.J.B.L.

   Juez Presidente

   DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

   Juez de Apelaciones/Ponente Juez de Apelaciones

   ABOG. M.E.P.

   Secretaria

   En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.388-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

   LA SECRETARIA

   ABOG. M.E.P.