Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 18 de Diciembre de 2006

En la Audiencia Preliminar quedó determinado:

1. - Que en fecha 16 de Abril de 1996, ingreso a trabajar con el cargo de Secretaria I, en la Contraloría Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, luego fue promovida al cargo de Auditor I, en la Contraloría Municipal.

2. - Que venia desempeñando su cargo de manera permanente, e ininterrumpida, en la Unidad de Evaluación y Gestión, colaboraba con los demás funcionarios de la unidad en el levantamiento de informes de las actividades diarias cumplidas por ellos, que sus funciones eran eminentemente administrativas.

3. - Que en el cumplimiento de sus funciones en el año 2004, le sobrevino una enfermedad consistente en Hernia Discal C5-C6 con leve y moderada Compresión Extradural y con signos de Desecación del Ligamento Longitudinal, además Profusión Discal C6-C7, interesando la región anterior del saco dural y de la Curvatura Lordotica Cervical Fisiológica con probable posición antalgica, que fue enviada de reposo medico, que en fecha 22 de Febrero de 2005, fue sometida a una intervención quirúrgica, con recomendación de Fisioterapia y reposo medico por 8 semanas.

4. - Que a pesar de haberse sometido a un riguroso proceso de rehabilitación, persistieron sus dolencias, imposibilitándola a reincorporarse a sus funciones dentro de la Contraloría Municipal para la cual laboraba, que le fueron ordenados sucesivos reposos médicos, que los últimos reposos médicos no fueron aceptados por la Contraloría Municipal y que de manera sorpresiva y violándole todos sus derechos como funcionaria publica en fecha 01 de Diciembre de 2005, aparece publicada en La Prensa de Monagas una Resolución emitida por el Contralor Municipal el señor D.E. distinguida con el N° 25/2005 en la cual la remueven del cargo de Auditor I.

5. - Que la Resolución adolece de notables y severos vicios de inscontitucionalidad e ilegalidad, ya que se violentan y se desconocen las prerrogativas y protección que gozan los funcionarios públicos.

6. - Menciona que el contenido de la irrita Resolución es contradictorio por lo que el segundo considerando, establece lo contenido en el articulo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y que esta norma es improcedente según lo establecido en el articulo 144 de la Constitución Nacional y la Ley aplicable a los funcionarios públicos es la Ley del Estatuto de la Función Publica, que el séptimo considerando se alude al articulo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el undécimo considerando trata de la aplicación de la cláusula 72 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Alcaldía del Municipio Maturín y el Sindicato de los Funcionarios Públicos de la Alcaldías y Consejos Municipales del Estado Monagas.

7. - Que se obvio por completo instaurar el debido proceso para su evaluación medica como funcionaria publica y de poder gozar de los beneficios establecidos en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo en su tercer aparte.

8. - Que la Resolución en sus últimos considerandos califica la naturaleza de su cargo como de libre nombramiento y remoción, que el acto administrativo de efecto particular contenido de la resolución identificada en la demanda como un acto irrito y viciado de nulidad absoluta, por lo que solicita la nulidad del acto y que sea restituida a su cargo de Auditor I, que ha venido cumpliendo dentro de la Contraloría Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda de la siguiente manera:

1. - Que niega, rachaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, lo alegado por la recurrente, por ser falsos los hechos narrados.

2. - Que en los hechos narrados el recurrente expone que las funciones que desempeña desdicen de lo que constituye un cargo de Confianza y describe que dentro de sus funciones realiza actividades tales como Informes de Actividades Diarias estos que se configuran en la actividad de Auditor I, que es ejercida dentro del Municipio por un Funcionario configurado en la Figura de Auditor. Además desconoce el recurrente el hecho de ser Funcionario de confianza por el solo hecho que se le descuenta la cuota sindical lo que a todas luces es incongruente con la calificación del cargo ya que el tipo de cargo viene dado por la ley y no por un descuento de cuota sindical, que el recurrente un cargo de confianza y por lo tanto susceptible de libre nombramiento y remoción.

3. - Considera la parte recurrida que el incumplimiento alegado por la parte recurrente del articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe desecharse este alegato y a pesar de considerar que el recurrente alegó un hecho general, sin especificar cual de los requisitos omitidos es por lo que procedieron detallarlo especificada, en el escrito de contestación.

4. - Que la parte recurrente alega el incumplimiento de los artículos 73, 74, 75 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los cuales señala la obligación de la notificación y publicación de los actos administrativos de efectos particulares, por cuanto existe sentencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que ha manifestado como criterio que un acto no ha sido notificado debidamente, sea capaz de cumplir con el objetivo que persigue, (Principio del logro del fin).

5. - En cuanto al hecho de que el recurrente alega que no fue notificada, pero tuvo la resolución en las manos, la parte recurrida c.J. del tribunal Supremo de Justicia que desvirtúa este hecho. Sentencia de fecha 7 de febrero de 2005 expediente Nª 00123.

De las pruebas:

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. Invoca el mérito favorable de los autos

2. Promueve constancia de trabajo de fecha 27/11/96, con el cargo de Secretaria I

3. Promueve constancia de trabajo de fecha 26/09/2001, con el cargo de Auditor I

4. Promueve c.d.R. magnética practicada a la ciudadana NOHELYS JOSEFINA.

5. Promueve Informe Médico Neuro Cirujano, donde se indica tratamiento.

6. Promueve Reposo Médico ordenado por el Dr. M.s.A., Médico Internista.

7. Promueve Informe Médico de fecha 16/1172005, hasta el 30/11/2005

8. Promueve Informe Médico No. 4.174, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 18/01/2006

9. Promueve ejemplar del diario de circulación regional la prensa de Monagas.

10. Promueve copia simple de acta levantada signada con el No. S.G. 050/2006, de fecha 12/09/2006, levantada por la Comisión de Legislación del C.M.B.d.M.M..

11. Promueve respuesta a cuestionario de preguntas formulada por la Defensoría del Pueblo del estado Monagas.

12. Promueven y solicita se oficie a la Contraloría Municipal del Municipio, a fin de que exhiba por ante este Tribunal el manual descriptivo de clases de cargos existente, desde la fecha de su ingreso a ese órgano, hasta la fecha que fue removida.

13. Promueve Inspección Judicial, solicita que el Tribunal se sirva trasladar y constituir en el Departamento de recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas.

La parte recurrida no promovió pruebas

Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, se deja constancia de la no comparecencia de la parte recurrida, la parte recurrente expuso sus argumentos: Nuestra acción de nulidad del aludida irrito acto administrativo de efecto particular estriba en que el mismo, violento cercenó y desconoció los derechos de carácter funcionarial que ostentaba mi defendida, ya que siendo esta una funcionaria de carrera administrativa, fue objeto de una irrita destitución que desconoció todas las normas, parámetros principios y disposiciones establecida por el estamento legal patrio especialmente las contenidas en la Constitución Nacional y el La Ley del Estatuto de la Función Pública; la Administración se basa en premisas que no son en ningún caso aplicables y justificables en el aludido acto administrativo, ya que por una parte determina su basamento en la situación de que mi representada estaba disfrutando de reposos médicos expedido, como consecuencia de su enfermedad profesional haciendo alusión dicho acto administrativo, a las disposiciones contenidas en el la Ley Orgánica del Trabajo, más aun en detalle en el articulo 194 de la aludida LOT, en cuanto al régimen aplicable a los casos de suspensión de enfermedad profesional y así mismo el aludido acto administrativo, remite a la LCA, para el mismo caso, siendo que tal determinación resulta desatinada e inaplicable al caso en concreto y que han debido aplicarse las disposiciones contenidas en al LEFP, el acto administrativo por el cual se remueve a la ciudadana NOHELYS NUÑEZ, no es otra cosa que una destitución inmediata del cargo, ya que nunca jamás se le hubo aplicado el procedimiento, en tal sentido, instituir lo concerniente a la disposición de la estabilidad y protección social que pudo haber disfrutado la indicada funcionaria pública, en la parte in fine de la resolución, se explana la motivación incongruente e inaceptable de que NOHELYS NUÑEZ era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo cual negamos rotundamente en su debida oportunidad y aquí lo ratificamos, ya que la misma ingreso en el 1996 a la señalada Contraloría Municipal con un cargo de secretaria 1, habiendo ascendido al cargo de auditor I, al servicio de la Unidad de Evaluación y gestión de la señalada Contraloría Municipal, siendo que bajo ninguna óptica, la naturaleza ni la condición ni la disposición realizada por sus labores podía ser considerada como de dirección, como de confianza como de alto nivel o como algo que se le parece. En el curso de este juicio pudimos demostrar dos situaciones esenciales a las resultas del proceso, la primera, la condición en que se encontraba la funcionaria para el momento de su destitución, vale decir, bajo reposo medico habiéndose demostrado, de igual manera que la Administración no la sometió al régimen de evaluación medica para los efectos de sus derechos sociales y funcionariales, del mismo modo se demostró que mi representada NOHELYS NUÑEZ, ha sido una funcionaria de carrera administrativa, siendo que la Contraloría del Municipio Maturín, nunca jamás demostró lo contrario, se le solicitó la exhibición de un manual descriptivo de cargo, siendo que el mismo presento uno de reciente data creo que con una vigencia desde hace tres meses, pero que a pesar de no ser aplicable en este caso, no contiene bajo ninguna forma el nivel del cargo. Solicitamos sea declarado nulo el acto administrativo de efecto particular emitido por la Contraloría Municipal de fecha 01 de Diciembre del 2005, y distinguida con el Nº 25/2005, ya que este acto administrativo atenta, cercena y colide con los derechos que tiene mi defendida. Es todo. La parte recurrida expuso sus alegatos: Rechazo de forma categórica los alegatos expuestos por la demandante, siendo el auditor un funcionario que desempeña actividades de esta características debemos encuadrarlo dentro de la ley neutral aplicable que la LEFP, el cual es su articulo 21 señala (se leyó), el cual es el marco ajustado a esta funcionaria y que el Contralor Municipal en uso de las atribuciones que le confiere la ley específicamente en aplicación del articulo 19 de la LEFP, actuando en la parte in fine del articulo remueve a la ciudadana NOHELYS NUÑEZ, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, no entendemos la manera en que se le violan sus derechos si efectivamente el contralor actuó conforme a la Ley, es por lo que pedimos al Tribunal declare sin lugar en toda y cada una de sus partes la demanda intentada por la demandante contra la Contraloría del Municipio Maturín. Es Todo. El Tribunal pasa a dictar el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR, el recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentada por la ciudadana NOHELYS J.N.N., en contra de la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

Condición Funcionarial de los Recurrentes

Considera este Tribunal que debe realizar un análisis sobre la situación funcionarial de los Recurrentes.

Al efecto, la recurrente ciudadana NOHELYS J.N.N., señala en su escrito de demanda y determinado en la Audiencia Preliminar que se desempeñaban como funcionaria pública, desde el 16 de abril de año 1996 el, con el cargo de Secretaria I y que posteriormente fue ascendida al cargo de auditor I, adscrita a la Contraloría Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, se evidencia el ejercicio del cargo mediante la Inspección Judicial, realizada por este Tribunal en fecha 07 de noviembre del presente año y la cual corre inserta al folio (133) del expediente y del acto impugnado mediante el cual se prescinde de los servicios (folio 153 al 160). Ahora bien, la Administración no remitió a esta instancia el expediente administrativo correspondiente y en consecuencia, “la no presentación del expediente administrativo, que es un dato de singular relevancia para el Juzgador, pueda constituir una presunción favorable a la pretensión del actor y por ende, negativa acerca de la actuación administrativa” ( Sentencia de la Corte Primara de lo Contencioso Administrativo 2.125 del 14-08-2.001) y en el caso de autos, que trata de la oportunidad y forma de ingreso a la Administración por parte de los recurrentes, probada la relación de empleo público y ante la renuencia administrativa de remitir los antecedentes administrativos, surge la presunción que ella existió desde la fecha invocada por el recurrente y en la forma permitida por la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de ingreso. Así se decide.

Respecto de la situación funcionarial de la recurrente este Tribunal debe, además, señalar lo siguiente:

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será “que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados.

En el caso de autos, la funcionaria, de acuerdo a sus afirmaciones, se desempeñaba desde su ingreso la función Secretaria I, y que posteriormente fue ascendida al cargo de Auditor I y la Administración no demostró que fueran de manera excepcional, cargos de Libre Nombramiento y Remoción, pues sólo alegó que las funciones era la de Informar de Actividades Diarias, lo cual consideró como de confianza sin demostrar el por qué y siendo que e lo ordinario en la Administración Pública son los cargos de carrera y por tanto al no demostrarse lo contrario, el cargo ocupado por la recurrentes deben considerarse cargos de carrera.

Hay que examinar en consecuencia la condición funcionarial de la recurrente,

Al efecto debe decirse:

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, los recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en fechas 16 de Abril de 1.996 y permanecer en el cargo de carrera hasta su remoción el 01 Diciembre de 2.005, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

II

Del Acto Impugnado

Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionarios de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para retirarlos era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al efecto señala:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república en C.d.M., por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán se reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles.

Ahora bien, observa este Juzgador que en la resolución de fecha 01 de Diciembre de 2.005, mediante la cual se pretendió remover y retirar de la Administración a la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, ya que el asunto se contrae sobre una Resolución que concluye en una remoción, bajo motivaciones que no se relacionan con los casos permitidos en la Ley para proceder al retiro de un funcionario de carrera.

Es evidente que en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue retirada ( removida y retirada) de la Administración por sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales con fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera.

La Administración removió a la recurrente NOHELYS J.N.N., con pretensión de efectos de retiro de la administración sin basarse en las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo que hace devenir en nulidad el mencionado acto por no encontrarse expresamente manifestada la voluntad de la Administración con apego a la Ley y al decretarse dicha nulidad la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas debe proceder al reingreso de la funcionaria y al pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del ilegal acto administrativo, hasta su definitiva reincorporación a sus cargo. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana NOHELYS J.N.N., antes identificada, representado por el Abogado J.L.Q., igualmente identificado, en contra de la Resolución No. 25/2005, de fecha 01 de Diciembre de 2.005, suscritas por el ciudadano D.E., Contralor Municipal, mediante la cual se removió la recurrente en el cargo de Auditor I, adscrito a la Contraloría del Municipio maturín del Estado Monagas. NULA, la mencionada Resolución y ORDENA a la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente, a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración. CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal separación de su cargo, hasta que sea definitivamente reincorporada.

No hay Condenatoria en Costas, por tratarse de un recurso de Nulidad de acto, que por la especialidad de su objeto no es susceptible de tal condena..

Déjese transcurrir un día que falta del término para sentenciar.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Dieciocho (18) días del mes de Diciembre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

La Secretaria Temporal,

DADIS MEJIAS

En esta misma fecha siendo las 2:00 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste La Secretaria T.